臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第649號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 張淑琪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵字第二七三四號），本院判決如下：
主 文丙○○所犯如附表編號一至三所示之罪，均累犯，各處如附表編號一至三所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年；扣案之海洛因叁包（均不及於外包裝，驗餘淨重壹拾玖點玖肆公克）沒收銷燬之；上開毒品之外包裝叁只均沒收；販賣毒品所得新臺幣貳仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丙○○（綽號「兄仔」、「火鬼」）前因煙毒及違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十五年度訴字第二四一五號判決分別判處有期徒刑三年二月及六月，應執行有期徒刑三年四月，由臺灣高等法院臺中分院以八十六年度上訴字第一三四一號判決駁回上訴確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十五年度清簡字第二二六號判決判處有期徒刑六月確定，前揭各罪嗣經法院裁定應執行有期徒刑三年九月確定。丙○○另因竊盜案件，經本院以八十六年度易字第一七一二號判決判處有期徒刑二年六月，由臺灣高等法院臺中分院以八十六年度上易字第二八一七號判決駁回上訴確定；又因賭博案件，經本院以八十六年度易字第六二七五號判決判處有期徒刑三月確定；再因違反藥事法案件，經本院以八十六年度訴字第一六九八號判決判處有期徒刑四月確定；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十六年度易字第五八八二號判決判處有期徒刑八月確定。後四罪（即竊盜、賭博、違反藥事法、違反麻醉藥品管理條例等罪）嗣經法院裁定應執行有期徒刑三年四月確定，再與前揭所定有期徒刑三年九月之刑期接續執行，於民國八十九年七月十五日假釋出監，本應至九十二年十一月三十日假釋期滿。惟因丙○○於假釋期間再犯罪，前揭假釋旋遭撤銷，經入監執行所餘殘刑有期徒刑三年四月十五日，於九十三年十二月三十一日在監服刑期滿執行完畢。
二、詎丙○○仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，依法不得持有、販賣。惟丙○○見販賣毒品有利可圖，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因牟取差價利潤之犯意，而以其所持用之ＮＯＫＩＡ廠牌白色雙插卡行動電話，插入0000000000、0000000000等門號之ＳＩＭ卡，與甲○○所使用之門號為0000000000號行動電話相互聯繫販賣第一級毒品海洛因之事宜，再於附表編號一至三所示之時間、地點，將如附表所示之第一級毒品海洛因先後售予甲○○，並收取如附表編號一至三所示金額之現金而完成買賣毒品交易，丙○○即以上開方式販賣第一級毒品海洛因，並從中賺取差價牟利。嗣於九十八年十一月三十日中午十二時五十分許，丙○○因疑似駕駛車牌號碼為00－0000號之贓車，在臺中縣○○鄉○○村○○○路○○○巷與新興路六十二巷口為警攔查，並在車內扣得其所有之第一級毒品海洛因三包（驗餘淨重十九點九四公克），及上開供聯絡販毒事宜所使用之ＮＯＫＩＡ廠牌白色雙插卡行動電話（其內插有0000000000、0000000000等門號之ＳＩＭ卡各一張），並因員警自上開扣案之行動電話中，陸續發現多通撥入0000000000號門號之通話內容，均提及關於洽購毒品事宜，乃逐一過濾該門號先前之通話對象，由其中甲○○之證詞，並比對歷次通聯紀錄後，始查悉丙○○上開販賣海洛因之犯行。
三、案經臺中縣警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、選任辯護人就證據能力部分為被告利益辯稱：依卷附臺中縣警察局烏日分局刑事案件報告書記載，被告係因施用、持有毒品為警查獲，惟行動電話既非被告涉犯施用、持有毒品罪之犯罪工具，員警亦未以之作為犯罪證物，卻予扣押，已屬違法。另員警違法扣押系爭行動電話在先，又未依法函報隨案繳庫，擅自扣留於警局，亦屬於法有違。又被告並未同意員警使用該支行動電話，詎員警扣押取得該支行動電話後，竟擅自使用而收、發話，顯與扣押目的相悖且無權使用，自屬可議。而員警假冒持機人身分與證人甲○○聯繫，藉此誘騙證人甲○○將其逮捕並取得證詞。則員警違法取得證據在先，嗣後衍生再行取得證據，仍屬違背程序規定，且屬蓄意違法，證人甲○○於警詢及偵查中之證詞均應排除其證據能力等語。
二、惟被告於九十八年十二月一日警詢時業已供稱：伊所持有之毒品係向綽號「阿義」之人所購買，平時都是「阿義」以公用電話撥打伊所使用之0000000000號行動電話，詢問伊是否購買毒品，且伊共使用0000000000、0000000000、0000000000號等三個行動電話門號之ＳＩＭ卡等語。是以被告當時既自承使用前揭三個行動電話門號，且綽號「阿義」之人又係以電話聯繫購毒事宜，致使被告得以持有或施用包括扣案海洛因在內之毒品，則行動電話本身及前揭門號之通聯紀錄即難謂與被告施用或持有毒品等犯罪毫無關聯。縱使被告供陳僅以0000000000號門號與綽號「阿義」聯繫，然被告業已於警詢時坦承使用上開三個行動電話門號，員警基於自身辦案經驗所產生之合理懷疑，對於該三個行動電話門號均逐一清查先前通聯紀錄，以免被告避重就輕或有所闕漏，應屬合宜。至於扣案行動電話是否於被告所犯持有或施用毒品罪法院判決時，依刑法第三十八條第一項第二款予以宣告沒收，容屬法院根據上開職權沒收規定斟酌沒收必要性之判斷結果，此與員警查獲被告涉嫌持有及施用毒品犯罪時，能否一併扣押其可能用以連繫購毒事宜之行動電話或ＳＩＭ卡究屬二事，被告亦不得僅因其所涉施用毒品案件判決中（本院九十九年度訴字第四二九號刑事判決），並未就上開扣案行動電話或ＳＩＭ卡諭知沒收，即率謂該等扣案物品與被告前揭犯罪無涉。從而，選任辯護人辯稱行動電話並非施用及持有毒品之犯罪工具，並質疑員警違法扣押等語，容有未洽，自無足取。
三、又刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，執行職務之公務員是否將扣案證物一併移送、繳庫，僅屬證據取得後相關作業流程或內部規定之執行，無關乎刑事訴訟法第一百五十八條之四係規定證據取得過程（程序）適法性之認定（最高法院九十七年度台上字第九六號刑事判決與此見解相類，可值參照）。則員警扣押前揭行動電話或ＳＩＭ卡既屬合法，已如前述，即令並未隨即將上開扣案物品連同被告一併送交檢察機關，亦無礙於取證過程之適法性認定，非可憑此遽謂員警查扣上開物品行為有何違法之可言。
四、況依毒品危害防制條例第十七條第一項前段之規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，則員警為調查被告所稱毒品來源即綽號「阿義」之人是否真有其人，事涉被告能否依上開規定減免刑責，衡情亦有查閱扣案行動電話先前通話紀錄之必要。而被告自稱警詢當時即已表示門號為0000000000之行動電話並非由其使用（詳如後述），惟上開行動電話既係在被告所駕駛之車上查獲，且被告於警局製作筆錄時，又曾表示上開門號為其所用，則員警為求釐清究明該門號及行動電話與被告有何關聯，自有逐一清查撥入及撥出電話號碼，並由被告辨識通話對象身分之需求。至於員警在清查、過濾上開電話號碼及通話紀錄之過程中，偶然接獲他人撥入之洽購毒品電話，進而懷疑被告涉犯販賣毒品罪嫌擴大追查範圍，其後因而查獲被告販賣海洛因予證人甲○○之犯罪事實，核屬偵查作為之合理發動，尚難指為違法。縱使員警曾經持用上開行動電話與欲向被告購買毒品之證人甲○○接洽購毒事宜，然證人甲○○係主動撥入電話尋求毒品來源，員警既未因而創造其犯意，至多僅為利用機會之誘捕偵查手段，亦無不法取證之可言。被告於本案偵審期間一再否認0000000000號行動電話門號為其所使用，似已表示其與該門號毫無關聯，卻又主張員警未徵得其同意即擅自使用行動電話及該門號之ＳＩＭ卡，與其辯解顯已相互矛盾，無足憑採。
五、另按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。我刑事訴訟法第一百五十八條之四所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第一百條之一第二項、第一百五十八條之二、第一百五十八條之三等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣！其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題，最高法院九十六年度台上字第四一七七號刑事判決闡述至明。本件員警合法查扣上開ＮＯＫＩＡ廠牌白色雙插卡行動電話，並於查閱電話號碼及通話紀錄之過程中，偶然接獲他人撥入0000000000門號之洽購毒品電話，進而查獲被告販賣海洛因予證人甲○○之犯罪事實，均已合乎法定程序。選任辯護人逕行援引我國司法實務所不採之毒樹果實理論，而謂證人甲○○警詢及偵查中之證詞係應予排除之衍生證據，恐有誤會，不足為取。
六、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。本案證人甲○○於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
七、再按刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形，最高法院九十六年度台上字第四三六五號刑事判決可資參照。證人甲○○於本院審理時所為證述內容詳盡，並無較諸警詢時簡略之情形，且亦無證據證明該名證人於審理階段曾遭外力之不當干擾，又證人王緯於偵查及本院審理時之證詞，已足為判斷被告有無販賣毒品之認定基礎，並無捨其於警詢中之證述內容即無從以其他證據取代之特殊情事。是以證人甲○○於警詢中之證述，尚不具刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定之「可信性」及「必要性」要件，且指定辯護人（本案原先指定本院公設辯護人為被告辯護）亦於本院行準備程序時否定其證據能力，本院認為該項證述既不符合前揭傳聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法第一百五十九條第一項而認其無證據能力。
八、又法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院九十六年度台上字第六八四二號刑事判決意旨著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院九十六年度台上字第四一七七號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送請該局進行鑑定所得結果，並載明鑑定方法為化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條第一項、第二百零八條第一項之規定，自得作為證據。
九、另卷附之行動電話通聯紀錄，純係機械作用而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，已如前述，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予甲○○之犯行，辯稱：伊與甲○○並不相識，伊亦未使用過門號為0000000000之行動電話，為警查獲時所扣得之白色ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話（內有雙卡，其中一張門號即為0000000000號），係不詳姓名之人遺落在伊車上，且當時該支行動電話並未開機。伊於為警查獲當天，才剛去辦理車輛過戶登記事宜，但因員警登記時間有所誤差，才會誤認伊駕駛贓車。伊係將自己原有之舊車，與他人換購該部為警查扣之車輛，因伊急著將舊車上之物品放入紙箱內隨即搬上新購入之車輛，並未注意箱子裡究竟放置哪些物品，而該支行動電話就在紙箱內為警查扣。伊之綽號為「燦仔」，並非起訴書中所指之「火鬼」或「兄仔」云云。
二、選任辯護人就實體犯罪事實部分為被告利益辯稱：被告為警查獲時，尚不知系爭行動電話日後經人指認為交易毒品之犯罪工具，苟該電話確為被告持用，被告應無否認之理。而被告當時雖否認系爭行動電話為其所持用，惟員警堅不採信，被告被迫胡亂承認，通聯記錄表所載「清水朋友」、「孫子」均屬不實，蓋被告並未結婚，何來孫子？另根據通訊業者函覆資料，該0000000000門號於九十八年十一月十六日才申請開通使用，證人甲○○卻稱於九十八年年中就開始撥打該電話聯絡購買毒品，足證所言不實。且證人甲○○稱被告是九十八年十一月二十七日該次交易前告知更換行動電話門號為0000000000，但核閱通聯記錄，自九十八年十一月二十日至二十六日，證人甲○○與上開門號通聯次數達四十六通，足見早在同年月二十七日之前，證人甲○○即與該門號相互聯繫。另證人甲○○關於購買毒品之次數、開始購買毒品之時間、被告使用之交通工具等陳述，前後亦有不符，足徵證人甲○○之證述有重大瑕疵可指，不能遽採為被告犯罪之證明等語。
三、然查：
（一）被告於九十八年十二月一日警詢時業已自承：「（問：警察搜索你時有無發現你使用行動電話？）我有使用行動電話0000000000（ＮＯＫＩＡ黑色手機）、0000000000及0000000000（雙插卡白色ＮＯＫＩＡ手機），共二支手機，三張ＳＩＭ卡）。」等語，且該支雙插卡白色ＮＯＫＩＡ行動電話，其內插有0000000000、0000000000等門號之ＳＩＭ卡各一張，係在被告所駕駛之車牌號碼為00－0000號自用小客車內為警查扣乙節，此據證人即查獲本案之臺中縣警察局烏日分局犁份派出所警員歐政倫於九十九年五月二十七日本院審理時證述明確。而證人甲○○並於偵訊及本院審理時，均清楚指稱係撥打前揭0000000000號行動電話門號向被告購買海洛因。則上開扣案通訊工具既處於被告支配掌握之下，且被告復於員警詢問時自承使用上開物品，又有該行動電話門號之通話對象甲○○指認被告與其聯繫無訛，足可證明扣案雙插卡白色ＮＯＫＩＡ行動電話，及其內插有0000000000、0000000000等門號之ＳＩＭ卡，確供被告聯繫販賣第一級毒品海洛因之用。被告嗣於偵查及本院審理時空言否認使用上開通訊工具，並以不知何人遺落於車上云云為辯，自屬無據，不足採信。
（二）再者，上開扣案雙插卡白色ＮＯＫＩＡ行動電話，不僅可同時插附二張不同門號之ＳＩＭ卡，且具備自動變音系統，可依使用者之需要變更為男人音、女人音及老人音，業據證人即負責處理本案扣案證物之歐守展偵查佐於九十九年五月二十七日本院審理時證述明確，足見該支行動電話功能甚為先進完備，價值亦當不菲，豈有遭人任意棄置車內之理？況依卷附通聯紀錄所示，上開行動電話內所插附之0000000000號門號，直至被告遭查獲當日上午六時三十分及三十一分，仍有發話紀錄可查，顯見該行動電話仍處於持續使用之狀態。惟被告竟於九十九年四月二十九日本院審理時辯稱：「……扣案兩支行動電話應該是在我去監理站之前好幾天就被放在我的車上……。」云云，即與前揭通聯紀錄顯示之客觀結果不相符合，益見被告前揭所辯：該行動電話係他人遺落於車內云云，亦與實情相違，無足為採。至於被告在員警過濾通聯紀錄時，所稱係與「清水朋友」、「孫子」通話等情雖有不實，亦僅能證明被告有意藉由虛構人名或身分誤導員警偵辦方向，被告或係顧慮自己犯案情節為警查知，或係有意掩飾通話對象之真實身分，惟此均與員警是否逼迫被告承認該支行動電話為其所用一事並無必然關聯，亦不能憑此而為有利於被告之認定。
（三）而證人甲○○於九十九年四月二十九日本院審理時證稱：「（問：是否認識剛才庭上之被告？）認識。」、「（問：與被告如何認識？）是朋友介紹認識的，我之前有施用過毒品，透過一起吸毒的朋友介紹我認識被告的。」、「（問：之前你施用什麼毒品？）海洛因。」、「（問：你海洛因來源？）有跟朋友買，也有跟被告買過。」、「（問：毒品交易時間、地點為何？）地點約都在三個地方，在中清路清泉加油站、嘉陽高中、沙鹿交流道下面。時間通常都是在中午過後，確實日期我現在記不清楚。」、「（問：你在警詢及偵查中說你比較記得後面的三次，第一次是在九十八年十一月二十七日下午三點，第二次九十八年十一月二十八日上午十一時，第三次是九十八年十一月二十九日下午五時，是否如此？）是。因為是發生事情的最後三次，所以我印象中比較記得。」、「（問：這三次你跟被告都購買多少價格的海洛因？）我跟被告拿的金額都不一定，我都會拿七、八百元給被告，被告就給我一包海洛因。」、「（問：你可否說明你跟被告交易海洛因模式為何？）我要買海洛因時，先打電話給被告，被告會在電話中和我約定一個見面地點，等被告拿到海洛因之後，就會打電話給我，叫我去約定地點與他碰面。我與被告買毒品模式就是這樣。」、「（問：這些通聯資料時間分別是在十一月二十七日十二時十五分、十一月二十七日十七十二十二分、二十六分，與你剛才所述當天的交易時間是在下午三時許有所出入，是否說明一下？）當天確實有交易海洛因，但我對交易時間點記憶模糊，第一次做筆錄時，我有表示我忘記是幾點交易，但做筆錄的人叫我大概回想一下，我記得是下午交易，所以我就說是下午三點這個時間。我跟被告交易毒品的時間應該就是在通聯紀錄上所呈現的九十八年十一月二十七日下午五時二十二分、二十六分左右，當天我在中午時有打電話給被告說要買毒品，被告是等到下午五點多才打話給我說確定有海洛因，並跟我約定碰面交易。這次交易地點是在清泉加油站。九十八年十一月二十八日上午九時三十七分及十時二十二分，我分別有打電話給被告，我是要向被告買海洛因，之後被告有在當天下午二時二十三分左右，用0000000000的電話打給我，之後才進行毒品的交易。我與被告進行毒品交易的時間應該是在九十八年十一月二十八日下午二時二十三分以後，交易地點是在沙鹿交流道下面。九十八年十一月二十九日下午五時七分、二十四分、二十九分我分別有打電話給被告，我要向被告買海洛因，被告在下午五時三十五分左右，以0000000000打電話給我，之後才進行毒品交易，該次交易完成時間應該是在下午五時三十五分左右，地點在嘉陽高中對面。我並沒有將被告的每支電話號碼都輸入我的電話內，但我接聽到電話，聽到被告的聲音之後，就知道是被告打電話給我。」等語明確。另證人甲○○於九十九年二月十日接受檢察官偵訊時，亦已證稱前揭三次向被告購買之海洛因，價格均為八百元等語。是以證人甲○○於偵訊及本院審理時，均已就其如何與被告接洽購毒、時間、地點、對價等重要情節詳予指明，自已具有相當之憑信性。
（四）另依卷附0000000000、0000000000號行動電話之通聯紀錄所示，於九十八年十一月二十七日中午十二時十五分零八秒，證人甲○○所使用之0000000000號行動電話門號，確有先與被告所使用之0000000000號行動電話門號進行通聯約二十二秒，其後再於同日下午五時二十二分四十三秒、同日下午五時二十六分三十一秒，各由被告以前揭0000000000號行動電話門號，與證人甲○○使用之上開行動電話進行聯繫，通聯時間各為五十八秒及五十七秒，核與證人甲○○前揭在本院審理時所陳關於附表編號一之購毒經過相符。又於九十八年十一月二十八日上午九時三十七分四十一秒、同日上午十時二十二分十八秒、下午一時十分二十二秒，證人甲○○所使用之0000000000號行動電話門號，各有先與被告所使用之0000000000號行動電話門號進行通聯約六秒、七秒及十九秒，其後再於同日下午二時十五分及二十三分許，各由被告以0000000000號行動電話門號，與證人甲○○使用之上開行動電話進行聯繫，通聯時間各為二十六秒及十七秒，亦與證人甲○○前揭在本院審理時所陳關於附表編號二之購毒經過合致。另於九十八年十一月二十九日下午五時零七分五十七秒、二十四分三十二秒、二十九分五十五秒，證人甲○○所使用之0000000000號行動電話門號，各有先與被告所使用之0000000000號行動電話門號進行通聯約二十七秒、十八秒及七秒，其後再於同日下午五時三十五分許，由被告以0000000000號行動電話門號，與證人甲○○使用之上開行動電話進行聯繫，通聯時間為七秒，尚與證人甲○○前揭在本院審理時所陳關於附表編號三之購毒經過相同，足徵證人甲○○上開證詞應非子虛。
（五）又證人甲○○就其如何取得被告之聯絡電話乙節，亦於本院九十九年四月二十九日審理時證稱：綽號「吉仔」之人先於九十八年年中，向伊提供被告所使用前四碼為０九一０之行動電話號碼，直到九十八年十一月二十七日交易「之前」，被告才又告知已更換門號為0000000000等語。是以選任辯護人縱使指稱自九十八年十一月二十日至二十六日，證人甲○○即與上開門號通聯次數達四十六通，據此質疑證人甲○○所言不實，然依證人甲○○前揭證詞觀之，其並非九十八年十一月二十七日進行交易當日，才獲知被告使用0000000000號行動電話，而係早在上開交易日之前，即已得知可憑該門號與被告進行通聯。從而證人甲○○自九十八年十一月二十日至二十六日雖有與被告所使用之上開門號進行通聯，核與其前揭證詞亦無相違，亦不能據此而認證人甲○○所言係出於憑空捏造。又證人甲○○先前在偵訊時，雖未能指證被告於附表編號二、三所示之交易時間，係以0000000000號門號回撥聯絡毒品交易，惟證人甲○○並未將所有被告撥入之電話號碼均記存於行動電話內，有時只憑通話者之聲音語調即可判斷是否為被告所撥入，已如前述，是以被告未能清楚得悉上開門號之完整號碼，須待本院於審理時逐一將卷內所附全部通聯紀錄提示供其辨認，再就時間先後順序仔細回想，而於本院審理時為上開較為完整之陳述，核與事理並無不符。再按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，最高法院七十四年台上字第一五九九號判例要旨可值參照。證人甲○○就本案以外其他向被告購毒次數之敘述雖未盡一致，惟證人甲○○對於本案交付毒品對象、數量、地點、購買毒品日期等交易要件之陳述則屬前後一致，已足特定犯罪行為之同一性；至於其所陳述部分交易細節之差異，應係證人甲○○證言時未及清楚回憶所致，究不能憑此即謂證人甲○○所言皆係出於虛構不實。
（六）而員警於九十八年十一月三十日中午十二時五十分許，在被告前揭所駕車內查獲之白色粉末三包（驗餘淨重十九點九四公克），業已檢出確含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書一份在卷足憑。又按販賣第一級毒品海洛因屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品海洛因屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？是被告確有販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，至堪認定。
（七）另選任辯護人雖聲請傳喚證人即0000000000號行動電話門號之申辦人戊○○，本院亦另依職權傳喚證人即0000000000號行動電話門號申辦人丁○○，惟彼等二人均經本院傳喚、拘提未到，已屬刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第一款所稱不能調查之證據，應認已無調查該項證據之必要，併此指明。
綜上所陳，被告及選任辯護人前揭所辯尚有未洽，無足採信。此外，並有第一級毒品海洛因三包（驗餘淨重十九點九四公克）、ＮＯＫＩＡ廠牌白色雙插卡行動電話，及0000000000、0000000000等門號之ＳＩＭ卡各一張扣案為憑。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，核被告丙○○於附表編號一至三所示時、地販賣海洛因予甲○○，所為均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。又被告基於販賣目的而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至於被告所犯如附表編號一至三所示之販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告前因煙毒及違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十五年度訴字第二四一五號判決分別判處有期徒刑三年二月及六月，應執行有期徒刑三年四月，由臺灣高等法院臺中分院以八十六年度上訴字第一三四一號判決駁回上訴確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十五年度清簡字第二二六號判決判處有期徒刑六月確定，前揭各罪嗣經法院裁定應執行有期徒刑三年九月確定。被告另因竊盜案件，經本院以八十六年度易字第一七一二號判決判處有期徒刑二年六月，由臺灣高等法院臺中分院以八十六年度上易字第二八一七號判決駁回上訴確定；又因賭博案件，經本院以八十六年度易字第六二七五號判決判處有期徒刑三月確定；再因違反藥事法案件，經本院以八十六年度訴字第一六九八號判決判處有期徒刑四月確定；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十六年度易字第五八八二號判決判處有期徒刑八月確定。後四罪（即竊盜、賭博、違反藥事法、違反麻醉藥品管理條例等罪）嗣經法院裁定應執行有期徒刑三年四月確定，再與前揭所定有期徒刑三年九月之刑期接續執行，於八十九年七月十五日假釋出監，本應至九十二年十一月三十日假釋期滿。惟因被告於假釋期間再犯罪，前揭假釋旋遭撤銷，經入監執行所餘殘刑有期徒刑三年四月十五日，於九十三年十二月三十一日在監服刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘皆依法加重其刑。另被告先後雖有三次販賣第一級毒品海洛因之行為，且依本院所認定之犯罪事實，其各次販毒所得僅八百元，三次販毒行為合計犯罪所得亦只有二千四百元，如科予被告販賣第一級毒品罪之法定最低度刑即無期徒刑，將使被告人身自由遭受永久之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與被告犯罪情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，本院審酌上情，就被告所犯如附表編號一至三所示之販賣第一級毒品罪，均認應適用刑法第五十九條酌減其刑，並先加後減之。爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將海洛因賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅；再參以被告犯罪動機、目的、手段、被告於犯罪後並未坦承犯行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：
（一）按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬，最高法院九十七年度台上字第四０六八號、九十七年度台上字第三六一八號刑事判決著有明文。本案員警在被告車內所扣得之海洛因三包（驗餘淨重十九點九四公克），數量甚豐，核與一般施毒者攜帶外出僅供一己施用之情形有別，足認此與被告所犯販賣第一級毒品罪確有直接關聯，而非僅供被告單純施用，且屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，已如前述，揆諸前揭說明，自應依同條例第十八條第一項前段之規定，於被告所犯最後一次販賣第一級毒品罪（即附表編號三）之主文項下，諭知沒收銷燬。至於本院九十九年度訴字第四二九號判決雖亦諭知沒收銷燬上開毒品，惟違禁物之沒收執行與不存在係屬二事，且本院認定事實亦不受前揭判決之拘束，自仍得於本案中諭知沒收、銷燬，附此敘明。
（二）又扣案之上開海洛因外包裝三只部分，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，且為被告所有，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收（最高法院九十二年度台上字第一二八八號、八十九年度台上字第一七八號刑事判決同此意旨）。再依毒品危害防制條例第十九條第一項規定內容以觀，必須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。如該等財物已經扣案，僅於主文宣告沒收即為已足，自無再諭知追徵價額或以財產抵償之必要（最高法院九十五年度台上字第五一０六號刑事判決參照）。上開物品既已扣案，應無不能沒收之問題，本院自毋庸併予諭知追徵價額或以財產抵償之旨。
（三）至於被告於附表編號一至三所示之販賣第一級毒品所得（金額詳如各該附表所載），則屬被告因涉犯販賣第一級毒品罪所得之財物，且為被告所有，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。又犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院九十三年度台上字第四五八四號刑事判決參照）。是以本院所宣告沒收者，既為被告因販賣毒品所得之金錢，即無就此部分諭知追徵價額之餘地。
（四）又按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第三十八條第一項第三款、第三項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院九十四年度台上字第四二六五號刑事判決參照）。扣案之ＮＯＫＩＡ廠牌白色雙插卡行動電話、0000000000、0000000000等門號之ＳＩＭ卡各一張等物，雖供被告聯繫販賣毒品之用，惟無證據證明為被告所有，本院自無從逕依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收。
至於其餘扣案之0000000000號門號ＳＩＭ卡、ＮＯＫＩＡ黑色手機等物，均難認與被告前揭販賣第一級毒品犯行有何直接關聯，本院自無從逕予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 1 日
刑事第十八庭 審判長法 官 高文崇
法 官 張清洲法 官 林世民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林淑慧中 華 民 國 99 年 7 月 1 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬────┬──────┬────┬─────────┐│編號│時 間 │對 象 │地 點 │販賣客體│所犯罪名及處刑 ││ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼────┼──────┼────┼─────────┤│ １ │98年11月27│甲○○ │臺中縣清水鎮│價值新臺│丙○○販賣第一級毒││ │日下午5時 │ │之清泉加油站│幣800元 │品，累犯，處有期徒││ │許（起訴書│ │前（丙○○使│之海洛因│刑拾伍年捌月；販賣││ │誤為15時許│ │用0000000000│ │毒品所得新臺幣捌佰││ │） │ │號行動電話門│ │元沒收，如全部或一││ │ │ │號，與甲○○│ │部不能沒收時，以其││ │ │ │使用之098866│ │財產抵償之。 ││ │ │ │8462門號聯繫│ │ ││ │ │ │販毒） │ │ │├──┼─────┼────┼──────┼────┼─────────┤│ ２ │98年11月28│甲○○ │臺中縣沙鹿鎮│價值新臺│丙○○販賣第一級毒││ │日下午2時 │ │沙鹿交流道下│幣800元 │品，累犯，處有期徒││ │23分許之後│ │（丙○○使用│之海洛因│刑拾伍年捌月；販賣││ │某時（起訴│ │0000000000、│ │毒品所得新臺幣捌佰││ │書誤為11時│ │0000000000號│ │元沒收，如全部或一││ │許） │ │行動電話門號│ │部不能沒收時，以其││ │ │ │，與甲○○使│ │財產抵償之。 ││ │ │ │用之00000000│ │ ││ │ │ │62門號聯繫 │ │ ││ │ │ │販毒） │ │ │├──┼─────┼────┼──────┼────┼─────────┤│ ３ │98年11月29│甲○○ │臺中縣清水鎮│價值新臺│丙○○販賣第一級毒││ │日下午5時 │ │嘉陽高中對面│幣800元 │品，累犯，處有期徒││ │35分許左右│ │（丙○○使用│之海洛因│刑拾伍年捌月；扣案││ │（起訴書誤│ │0000000000、│ │之海洛因叁包（均不││ │為17時許）│ │0000000000號│ │及於外包裝，驗餘淨││ │ │ │行動電話門號│ │重壹拾玖點玖肆公克││ │ │ │，與甲○○使│ │）沒收銷燬之；上開││ │ │ │用之00000000│ │毒品之外包裝叁只均││ │ │ │62門號聯繫 │ │沒收；販賣毒品所得││ │ │ │販毒） │ │新臺幣捌佰元沒收，││ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒││ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償││ │ │ │ │ │之。 │└──┴─────┴────┴──────┴────┴─────────┘