臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第679號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 丙○○上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2509號），本院判決如下：
主 文乙○○使直系血親尊親屬受重傷未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月。
犯罪事實
一、乙○○前因毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第3881號判處有期徒刑7 月確定，嗣經本院以96年度聲減字第2077號裁定減刑為有期徒刑3 月15日確定，於民國96年7 月16日縮刑期滿執行完畢；詎猶不知悔改，其係甲○○之子（甲○○為乙○○之直系血親尊親屬），二人具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所稱之家庭成員關係，其因鴉片類物質成癮，藥物引起之精神病症、精神分裂症，長期有多疑、被害妄想、關係妄想、自言自語、聽幻覺等精神病症，致其辨識行為之違法性或依其辨識而行為之能力顯著減低，而於99年
1 月23日上午8 時45分許，在臺中縣○○鎮○○路○○○ 巷○號住處，拿取其母甲○○所購買放置在廚房內之菜刀1 把藏放於上衣內側時，適為其母甲○○發現並要求其交出，二人因而發生拉扯，乙○○明知以鋒利之菜刀砍人之四肢身體及頭部等處，極可能造成毀敗或嚴重減損肢體機能，或其他於身體或健康有重大不治或難治之重傷害結果，竟基於使直系血親尊親屬受重傷害之犯意，持上開菜刀先砍剁因拉扯而不慎倒趴在地之甲○○手部，再接續砍擊甲○○頭部，致甲○○受有頭皮多處撕裂傷、顏面多處撕裂傷、頸部撕裂、右手食指、小指截肢、中指、手掌多處撕裂傷及左手撕裂傷等傷害。甲○○幸經其夫張建宗即時發現送醫救治後，其頭皮、臉部多處傷口經縫合手術後，疤痕遺存，但無功能缺損，腦部亦無出血情形，右手指食指在近位指節處截肢及右手中指、無名指、小姆指關節活動範圍受限，始未生毀敗或嚴重減損一肢機能，或其他於身體或健康有重大不治或難治重傷害之結果。嗣經警據報趕赴現場處理，於同日上午9 時35分許，在臺中縣○○鎮○○路○○○ 巷口查獲乙○○，並扣得其犯罪使用之菜刀1 把，及所穿著沾有血漬之外套、長褲各1 件。
二、案經臺中縣警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人張建宗於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告之辯護人於審準備程序及審理時均否認其有證據能力（見本院卷第29頁背面、本院99年8 月12日審判筆錄第12頁），且公訴人亦未舉證證明證人張建宗之警詢陳述，有何符合刑事訴訟法第159 條之2 例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，證人張建宗於警詢之言詞陳述，對於被告並無證據能力。
二、按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用同法條（第159 條之5 ）第2 項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158 條之3 規定之限制。
最高法院94年度臺上字第3277號刑事判決意旨可資參照( 參照司法院公報第48卷6 期第79頁至第81頁) 。而被害人、告訴人均係被告以外之人，其在偵查、審理中所為被害經過之陳述，仍應居於證人之地位，依法具結，以擔保其供述之信用性與憑信性。倘未行具結，按諸刑事訴訟法第158 條之3之規定，不得作為證據。最高法院95年度臺上字第6130號刑事裁判意旨亦揭示甚詳。查證人甲○○於檢察官訊問時之證述，並未踐行具結程序，參照上開說明，其於檢察官訊問時關於被告各項行為之證述，自無證據能力。
三、次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度臺上字第2860、684 號判決要旨參照），本案卷附行政院衛生署草屯療養院99年7 月16日草療精字第4704號函及其所附之精神鑑定報告書1 份，為法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206 條、第208 條之規定，依上開最高法院判決意旨，自有證據能力。
四、卷附之被害人甲○○受傷照片、扣案物品照片及現場照片等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影機、照相機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或以數位方式存入特定設備內，然後還原於照相紙上，故相片中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的攝影、照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故攝影、照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後經洗印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。
五、又扣案供行兇所用之菜刀1 把，及沾有血漬之被告外套、長褲各1 件，並非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查上開扣案之菜刀1 把、外套1 件及長褲1 件，係依法定程序合法扣得，復與本案具有關聯性，當有證據能力，併予敘明。
六、本案卷內所附之被害人甲○○之光田醫療社團法人光田綜合醫院（下稱光田醫院）診斷證明書、函文、病歷等（如病歷、病歷摘要、護理記錄等）及被告之童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱童綜合醫院）、臺中看守所病歷等文書，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟公訴人、被告及其選任辯護人迄本院言詞辯論終結前並未聲明異議，復經本院審酌前開書面陳述作成時之情況及記載之連續性（指病歷），與上開診斷證明書及病歷乃醫師及護理人員本於專業知識所作成，具有相當之中立性，又查無其他顯有不可信之情況，且對本案被告被訴殺人未遂之待證事項具有相當關聯性，依刑事訴訟法第159 條之4 之規定，認應有證據能力。
七、末按刑事訴訟法第159 條之5 第2 項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除上述所述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院於審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，檢察官、被告及辯護人已知上述供述證據乃屬傳聞證據，惟均對其證據能力表示無意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○對於上揭時、地持菜刀砍傷其母甲○○，致其受有前揭傷害之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何使直系血親尊親屬受重傷未遂之犯行，辯稱：伊當時係因精神狀態不穩定，聽見有人要害伊，才拿刀防身，伊並不知被害人係伊母親甲○○，很對不起伊母親云云。辯護人則辯護以：被告於案發當時僅係拿菜刀欲防身，並不認識被害人為其母親，且被告當時係以菜刀堅刃部位敲擊被人頭部，而被害人頭部、額頭亦均已復原，雖被害人右手食指經截肢，但手指部分尚可運用，依光田醫院回函，被害人應尚未達重傷害之程度，應僅構成傷害罪云云。經查：
㈠被告於99年1 月23日上午8 時45分許，在臺中縣○○鎮○○
路○○○ 巷○ 號住處，拿取其母甲○○所購買放置在廚房內之菜刀1 把藏放於上衣內側時，適為其母甲○○發現並要求其交出，二人因而發生拉扯，被告乃持上開菜刀先砍剁因拉扯而不慎倒趴在地之甲○○手部，再砍擊甲○○頭部，致甲○○受有頭皮多處撕裂傷、顏面多處撕裂傷、頸部撕裂、右手食指、小指截肢、中指、手掌多處撕裂傷及左手撕裂傷等傷害，為被告所不爭執（見本院卷第29頁背面），且經證人甲○○於本院審理時證述綦詳（見本院卷第116 至120 頁），並有光田醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書1 紙及現場照片16張在卷可憑（見警卷第15頁、第25至32頁），另有被告持以砍傷被害人甲○○之菜刀1 把及被告所穿著沾有血漬之外套、長褲各1 件扣案可資佐證。此部分之事實，應堪認定。
㈡按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之
故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處（最高法院48年度臺上字第33號判例意旨參照）。殺人未遂與重傷或傷害之區別，端在其犯罪之故意為如何，受傷之部位，不過為參考之資料而已（69年度臺上字第5155號判決意旨參照）。殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院94年度臺上字第6857號判決意旨參照）。
殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷（最高法院84年度臺上字第403 號判決意旨參照）。換言之，殺人罪、重傷害罪或傷害罪之區別，無非在以被告行為時，其主觀上之犯意而定。至被害人之傷痕多寡、輕重、深淺及有無明顯立即之致命危險等因素，固不失為判斷殺人罪、重傷害罪及傷害罪之認定資料，惟仍須佐以行為人與被害人間之恩怨情仇、是否使用兇器、兇器是否預先準備、兇器種類為何、下手攻擊之部位、時間久暫、是否為偶發狀況、行為時之態度，並尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度及其他客觀之具體情事等，加以綜合判斷，始得推認判定行為人行兇之際究係殺人罪、重傷害罪或傷害罪之犯意。
㈢公訴人雖以被害人甲○○受有頭皮多處撕裂傷、顏面多處撕
裂傷、頸部撕裂、右手食指、小指截肢、中指、手掌多處撕裂傷及左手撕裂傷等傷害，而依該等傷害狀況，若未即時將被害人送醫，被害人應會發生死亡之結果，而認被告係犯刑法第272 條第2 項、第1 項之殺害直系血親尊親屬未遂罪云云。然查：
⒈本件公訴人所舉之診斷證明書，充其量僅能證明被告有持菜
砍擊其母甲○○，並導致其受有前揭傷害之事實，不能直接以被告所持兇器種類及被害人所受之傷勢，即行認定被告有置被害人於死地之故意，合先敘明。
⒉又被告平日與被害人即其母甲○○及其父張建宗3 人共同生
活，案發前甲○○僅係叫被告起床，並沖泡牛奶予被告飲用，且被告起床後，甲○○既未叨唸被告，兩人亦未發生任何衝突等情，業據證人甲○○於本院審理時證述在卷（見本院卷第116 頁背面至第118 頁背面），則被告是否有置被害人甲○○於死地之殺人意圖，已非無疑。況本案案發時間為上午8 時45分許，被告係因拿取其母甲○○所購買放置在廚房內之菜刀1 把藏放於上衣內側時，適為甲○○發現並要求其交出，二人因而發生拉扯，被告即持刀砍擊甲○○，惟被告與甲○○間既非有何深仇大恨，且無任何重大衝突，衡諸被告與被害人甲○○間之關係、拉扯之起因、行為當時所受之剌激等情，被告當無致被害人甲○○於死之意圖。
⒊再者，被告於持刀砍擊被害人甲○○過程中，並未言及要打
死被害人甲○○，而係不發一語等情，亦據證人甲○○於本院審理時明確證述在卷（見本院卷第120 頁），參以被告係34歲之成年人，年輕力壯，並持有菜刀，且被害人甲○○已於拉扯過程中跌倒在地，苟被告確有殺害被害人甲○○之直接故意或未必（間接）故意，當非難事，應可趁機遂其殺人之行為，而被告雖持刀砍剁被害人甲○○之手部，並持刀砍擊被害人頭部，然經對照光田醫院診斷證明書、99年6 月9日（99）光醫事字第99甲00167 號、99年7 月7 日（99）光醫事字第99甲00215 號函及檢送之病歷影本、外科照片等（見本院卷第72頁、第75頁至94頁），可知甲○○頭部、臉部所受20多處深切割傷，經縫合手術後雖有疤痕遺存，但無功能缺損，且腦部亦無出血情形，參以證人甲○○亦證述：被告持刀砍伊後腦，伊轉身臉部朝上時，只看到被告拿刀一直敲伊額頭，伊感覺被告是用敲的，力道應該不大，後來被告拿刀放在伊脖子上，伊感覺脖子冷冷的，心裡默唸大甲媽祖，被告就爬起來，沒有講話，拿刀去清洗等語（見本院卷第
116 頁背面、第117 頁背面），顯見被告於砍擊甲○○頭部時所施力道尚非極大力，其攻勢亦非極猛烈，否則甲○○頭部所受之傷勢當不僅於此甚明，佐以被告於敲擊甲○○頭部後主動停手並離開，可見被告並無殺人之直接或未必（間接）故意。是由被告砍擊被害人過程、部位、時間短暫、被害人甲○○受傷之情形及行為事後之態度等客觀具體情事觀之，堪認被告並無致被害人甲○○於死之意圖。公訴人認被告係基於殺人之犯意，而觸犯刑法第272 條第2 項、第1 項之殺害直系血親尊親屬未遂罪云云，容有誤會。
⒋惟查菜刀係屬鐵製鋒利之刀械，持以揮砍人體四肢，將發生
重殘之結果，此乃眾所周知之事；又因人之頭部極為脆弱，且眼睛、鼻子、耳朵及嘴均在頭部，乃人體之重要器官，如以鋒利之刀械予以砍擊，將造成他人身體或健康有重大不治或難治之重傷害，此亦為具一般常識及生活經驗之人所知之事。被告係一智慮成熟之成年人，其於菜刀砍擊被害人甲○○之頭部時，當能明瞭其所為，將可能導致被害人甲○○之身體或健康有重大不治或難治之重傷害情形；另依被害人甲○○遭被告持刀砍擊後，受有頭皮多處撕裂傷、顏面多處撕裂傷、頸部撕裂、右手食指、小指截肢、中指、手掌多處撕裂傷及左手撕裂傷等傷害，其傷勢尚屬嚴重，被告以鋒利之菜刀揮砍，致被害人一肢多處上開嚴重傷害，可見其下手之砍剁被害人甲○○手部時用力之猛，是被告所為，應有使甲○○受重傷害之犯意無誤。辯護人謂被告應僅係普通傷害行為云云，自非可採。
㈣另按刑法部分條文於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09
400014901 號令修正公布，並自95年7 月1 日起生效施行，修正前刑法第10條第4 項有關「重傷害」之定義，原規定為：「稱重傷者，謂左列傷害：（一）毀敗一目或二目之視能。（二）毀敗一耳或二耳之聽能。（三）毀敗語能、味能或嗅能。（四）毀敗一肢以上之機能。（五）毀敗生殖之機能。（六）其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」因認其中第1 款至第5 款原係有關生理機能重傷之規定，第
6 款則為關於機能以外身體與健康重傷之規定，其第1 款至第5 款均以「毀敗」為詞，依實務上之見解，關於視能、聽能等機能，須完全喪失機能，始符合各該款要件，如僅減損甚或嚴重減損效能並未完全喪失機能者，縱有不治或難治情形，亦不能適用同條項第六款規定，仍屬普通傷害之範圍（最高法院25年上字第4680號、30年上字第445 號、40年台上字第73號判例同此意旨），既與一般社會觀念有所出入，而機能以外身體或健康倘有重大不治或難治情形之傷害，則依同條項第6 款又認係重傷，兩者寬嚴不一，故將嚴重減損生理機能亦納入重傷定義，修正第10條第4 項為：「稱重傷者，謂下列傷害：（一）毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。
（二）毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。（三）毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。（四）毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。（五）毀敗或嚴重減損生殖之機能。（六）其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」（參見該條文之修正理由），是現行刑法第10條第4 項就重傷害之定義，固擴大其範圍，惟就生理機能達重傷害之程度亦僅限於「毀敗」或「嚴重減損」甚明。經查，被告持菜刀砍傷被害人甲○○，造成甲○○受有頭皮多處撕裂傷、顏面多處撕裂傷、頸部撕裂、右手食指、小指截肢、中指、手掌多處撕裂傷及左手撕裂傷等傷害，已如前述，惟被害人甲○○於99年1 月23日至光田醫院急診就醫，症狀為頭皮、臉部多處砍傷造成近20多處傷口，經縫合手術後疤痕遺存，但無功能缺損，腦部並無出血情形；在骨科方面，被害人甲○○右手食指在近位指節處截肢及右手中指、無名指、小姆指關節活動範圍受限，宜繼續復建治療，若中指功能恢復較多，右手應仍有功能，但無法斷定手部功能喪失多少，才符合重傷害之程度等情，此有光田醫院99年6 月9 日（99）光醫事字第99甲00167號函1 份在卷可按，而被害人甲○○亦於本院審理時證述：
伊右手食指斷掉，右手無名指當天沒有斷掉，但現在比較不能彎曲，右手小指沒有完全斷落，經醫生植入鐵片，故沒有截肢而已接回，但無法彎曲，伊現在手部無法完全彎曲，只能輕微工作，可以騎乘機車，但需靠手掌之力量等語（見本院卷第118 頁背面、第119 頁背免），足見被害人甲○○雖受嚴重傷害，但經醫院多次治療後，其右手食指在近指節處雖仍截肢，且右手無名指區無法完全彎曲、小指無法彎曲，然就其右手之生理機能，尚難認已達「毀敗」或「嚴重減損」之程度。從而，依上開光田醫院函文及被害人甲○○之上開證述可知，被害人甲○○所受上開傷勢，迄目前為止，並未達造成毀敗或嚴重減損一肢機能，或其他於身體或健康有重大不治或難治重傷害既遂結果，而應僅屬重傷害未遂。㈤被告雖另辯稱伊其當時因精神狀態不穩定，聽見有人要害伊
，才拿刀防身，伊並不知被害人係母親甲○○云云。惟查：⒈被告自97年間起因精神疾病前往童綜合醫院治療，有童綜合
醫院99年2 月12日（99）童醫字第0234號函檢附之被告病歷影本1 份附卷可稽（見偵查卷第22至37頁）；而被告於臺灣臺中看守所羈押期間亦曾因精神方面疾病接受治療等節，有臺灣臺中看守所99年4 月9 日中所衛字第0990001601號函所附之病歷影本1 份在卷可查（見本院卷第46至49頁）。又經本院函送行政院衛生署草屯療養院對被告進行精神鑑定之結果認：「綜合被告以上之過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查、腦波檢查與心理評估結果，本院認為其精神科診斷和童綜合醫院之診斷相同為：鴉片類物質成癮，藥物引起之精神病症、精神分裂症。綜觀個案之病史，張員長期有多疑、被害妄想、關係妄想、自言自語、聽幻覺等精神病症，雖經治療，症狀未完全消失。且其聽幻覺內容和被害妄想相結合，多為批評怒罵自己，欲對自己不利，確實可能混淆其現實判斷，而導致現實之人際衝突。根據以上陳述，本院認為在犯行當時，張員對外界事務之知覺理會與判斷作用，以及自由決定意思之能力，應已較普通人之平均程度顯然減退，鑑定認為張員犯行當時因精神障礙或其他心智缺陷，至其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，但未達不能辨識行為違法或不能依其辨識而行為之程度」等語，此有行政院衛生署草屯療養院99年7 月16日草療精字第4704號函及其所附之精神鑑定報告書1 份附卷可稽（見本院卷第96頁至第98頁）。
⒉被告雖患有前揭精神疾病，案發前長期有多疑、被害妄想、
關係妄想、自言自語、聽幻覺等病症，但依其於警詢及偵查時之供述及員警職務報告可知（見警卷第1 至5 頁、偵查卷第7 至8 頁），其仍知悉持菜刀砍擊被害人即其母甲○○之手部及頭部，且於砍傷被害人甲○○後跑離現場等情；再被告平日僅與其母甲○○、其父張建宗共同生活，而案發當時，僅被告與其母甲○○在家，且被告係於拿取放置在廚房內之菜刀1 把，為其母甲○○發現並要求其交出菜刀，二人因而發生拉扯時，始持菜刀砍傷甲○○等情，亦據證人甲○○於本院證述明確（見本院卷第116 頁背面至第117 頁），衡情被告對於其當時砍傷者乃為其母甲○○乙節，實難謂為不知；況被告於行為當時固因前述精神障礙或其他心智缺陷，至其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，但尚未達不能辨識行為違法或不能依其辨識而行為之程度，亦有前揭鑑定報告附卷足憑，綜此各節，堪認被告於案發當時，對於持刀砍擊被害人即其母甲○○乙節，實有認識且付諸於行動。被告及辯護人上開所辯，自不足採。
㈥綜上所述，被告上開所辯諸情，應均係事後臨訟卸責之砌詞
，要非可採，惟因公訴人所舉之證據尚不足以證明被告確有殺害被害人即其母甲○○之直接或未必（間接）故意，則依卷內現有證據，本院尚無法形成被告確有殺直系血親尊親屬犯意之明確心證。本院綜合審究前開各客觀情狀，並參審酌上開最高法院判例、判決意旨，認被告並無殺害被害人甲○○之犯意，但被告以菜刀先砍剁甲○○手部，再砍擊甲○○頭部之行為，則係有使其母甲○○受重傷之犯意，僅因未發生重傷害之結果，而僅構成未遂犯。故本案事證明確，被告上開使直系血親尊親屬受重傷未遂之犯行堪予認定，應依法論科。
二、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2 條第
1 、2 款分別定有明文。查被告乙○○係被害人甲○○之子，業據被告自白在卷，並經證人甲○○證述明確，二人間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所稱之家庭成員關係，故核被告所為，係犯刑法第278 條第3 項、第1 項之使人重傷害未遂罪，且其係對於直系血親尊親屬犯之，應依刑法第280條規定，加重其刑。公訴意旨認被告所為應依刑法第272 條第2 項、第1 項殺直系血親尊親屬未遂罪處斷，尚有未洽，惟公訴人起訴被告對其母甲○○部分所犯殺人未遂部分之社會基本事實與重傷害未遂罪相同，爰依法變更此部分起訴法條。又被告持上開菜刀先砍剁因拉扯而不慎倒趴在地之甲○○手部，再接續砍擊甲○○頭部、臉部之行為，因係為達同一目的，且在同一時間地點實施，侵害均屬同一法益，其數個舉動之接續施行，應屬於接續犯而為包括之一罪予以評價。另被告前因毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第3881號判處有期徒刑7 月確定，嗣經本院以96年度聲減字第2077號裁定減刑為有期徒刑3 月15日確定，於96年7 月16日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。被告上開重傷害之犯行，並未發生重傷害之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。再被告於為本案犯行當時，因鴉片類物質成癮，藥物引起之精神病症、精神分裂症、長期有多疑、被害妄想、關係妄想、自言自語、聽幻覺等精神病症，致其辨識行為之違法性或依其辨識而行為之能力顯著減低，應依刑法第19條第2 項規定，減輕其刑，並依法先遞加重後遞減輕之。爰審酌被告於因精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之下，僅因拿取菜刀遭其母甲○○發現而發生拉扯，即持刀相向致其母甲○○受有事實欄所載之傷害，大逆不孝，其行為惡性非輕，惟念其被告犯後已有悔意，及其品行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、甲○○所受之傷勢及本件犯罪所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之菜刀
1 把，雖係供被告持以犯罪所用之物，但該把菜刀係被害人甲○○所購買，而屬甲○○所有，並非被告所有之物等情，業據證人甲○○證述在卷（見本院卷第120 頁），自不予宣告沒收；另扣案之被告所穿著沾有血漬之外套、長褲各1 件及拖鞋2 只，雖係被告所有，並於本案犯罪時所穿著，但該等物品均係被告平日所穿戴使用，並非專為違犯本案犯行所穿著或使用之物，復均非屬違禁物，核與刑法第38條沒收要件不合，爰均不諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第278 條第3 項、第1 項、第280 條、第19條第2 項、第25條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳玉聰
法 官 簡芳潔法 官 劉惠娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 童淑芬中 華 民 國 99 年 8 月 26 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第278條使人受重傷者，處5 年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
第1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第280條對於直系血親尊親屬，犯第 277 條或第 278 條之罪者，加重其刑至二分之一。