臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第689號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人丙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1399號），本院判決如下：
主 文甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。
犯罪事實
一、甲○○前於民國85年間，因2次違反槍砲彈藥刀械管制條例案件、搶奪、贓物、違反肅清煙毒條例及竊盜等案件，經臺灣彰化地方法院以85年度訴字第644號及85年度易字第1586號分別判處有期徒刑3月、7月、1年、10月、3年2月及1年，合併定應執行有期徒刑6年5月；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以85年度易字第1771號判處有期徒刑8月，並與上開罪刑除竊盜之有期徒刑1年外，合併定應執行有期徒刑6年1月；復於87年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以86年度易字第911號判處有期徒刑6月確定，並與上開竊盜案之有期徒刑1年，合併定應執行有期徒1年4月，86年2月19日入監執行，嗣經假釋出監並付保護管束，嗣該假釋經撤銷，執行殘刑有期徒刑3年2月又1日，於95年11月22日縮短刑期執行完畢。
二、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，非經許可，不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於97年1月23日某時許，在臺中縣大里市○○路與國光路口附近之大買家商場前，將重約一錢半之第一級毒品海洛因一包，以新臺幣（下同）二萬五千元之對價，販售與丁○○，雙方並言明事後再行付款，惟因丁○○隨即因另案為警查獲，並入監服刑，致無力清償上開價款，且甲○○嗣亦因另案入監執行，亦無從再向丁○○追索上開價款，致甲○○至今尚未取得前揭價款（甲○○於本院審理中陳明不再向丁○○追討上開價款）。嗣因丁○○另案為警查獲，而於偵訊中供出其上手係甲○○，始循線查獲上情。
三、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦後，呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。再按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程式，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨可資參照）。而查，本件公訴人、被告甲○○及指定辯護人對於本院就後述實體部分所引之證人之證詞，於本院審理中均不爭執證據能力，或主張係屬違法取供（見本院卷第28頁、第42至47頁），猶未對證人之證詞部分釋明有何顯不可信之情況，且本院審酌其之內容，均無違法取供之情事，亦合於實體發現真實之訴訟目的，適宜為本案證據，依前開說明，就後述實體部分所引之證人證詞自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告甲○○於偵訊及本院審理中坦承不諱，核與證人丁○○於偵訊及本院審理中證結稱其曾以二萬五千元之代價，向被告甲○○購買重約一錢半之第一級毒品海洛因，且至今尚未給付價款等經過情形相符。又證人丁○○於本院審理中已表明對於確切交易地點已不復記憶，惟當日確實曾與被告甲○○相約在大買家商場見面等語，則被告甲○○既已明確自白係在大買家商場販售第一級毒品海洛因予證人丁○○，核與證人丁○○前揭所稱碰面情節無異，自應依被告甲○○所言認定交易地點，附此敘明。另按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本件證人丁○○與被告甲○○並非至親，且上開第一級毒品海洛因交易係屬有償行為，被告甲○○係親自在特定地點交付毒品，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第一級毒品之理，堪信被告甲○○上開販賣海洛因，確有從中牟利之意圖甚明。據此，堪認被告甲○○上開自白內容，應與事實相符，而可採信，並足資採為其論罪科刑之依據。
二、按被告甲○○行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公佈。而本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，自應就罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較：
⑴修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸
、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正前、後之毒品危害防制條例第4條第1項在法定自由刑部分之規定，並無有利、不利於被告甲○○之情形，惟修正後之毒品危害防制條例第4條第1項在法定罰金刑部分，則有較不利於被告甲○○之情形。
⑵本案被告甲○○於偵查及本院審理中，均自白本案犯罪事實
不諱。而按毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，嗣經修正為：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，亦即該條例修正前第17條規定必須因而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑，且僅得減輕其刑，其適用之條件較嚴，而該條例修正後第17條第1項規定適用之條件較寬，且就刑罰部分為必減或得免，復增列第2項關于偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，以修正後之法律較有利於被告甲○○。
⑶綜合全部罪刑之結果為比較後，被告甲○○販賣第一級毒品
之行為，應整體適用較有利之新法即修正後毒品危害防制條例之規定。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定列管之第一級毒品，任何人非經許可，不得販賣。是被告甲○○所為係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告甲○○為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○前於85年間，因2次違反槍砲彈藥刀械管制條例案件、搶奪、贓物、違反肅清煙毒條例及竊盜等案件，經臺灣彰化地方法院以85年度訴字第644號及85年度易字第1586號分別判處有期徒刑3月、7月、1年、10月、3年2月及1年，合併定應執行有期徒刑6年5月；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以85年度易字第1771號判處有期徒刑8月，並與上開罪刑除竊盜之有期徒刑1年外，合併定應執行有期徒刑6年1月；復於87年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以86年度易字第911號判處有期徒刑6月確定，並與上開竊盜案之有期徒刑1年，合併定應執行有期徒1年4月，86年2月19日入監執行，嗣經假釋出監並付保護管束，嗣該假釋經撤銷，執行殘刑有期徒刑3年2 月又1日，於95年11月22日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可查，其於有期徒刑之執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上刑之販賣第一級毒品罪，依刑法第47條第1項規定構成累犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘應加重其刑。又被告甲○○於偵訊及本院審判時，對於本案犯罪事實，均始終自白犯行不諱，符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就被告甲○○前揭所犯販賣之第一級毒品罪，減輕其刑。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。再者，刑法第59 條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告甲○○販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告甲○○上開販賣第一級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販賣，該次販賣金額為二萬五千元，重量約一錢半，所販賣之數量非鉅，犯罪所得有限，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告甲○○犯案情節觀之，倘仍遽處以依修正後毒品危害防制條例第17條第2項檢刑後法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，本院爰依刑法第59條之規定，就其販賣第一級毒品之犯行，酌量遞減輕其刑。被告甲○○之犯行，其刑同時有加重及減輕事由，應先加後減。爰審酌被告甲○○明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利販賣毒品，危害社會甚鉅，然考量其犯罪之手段、素行、販賣毒品之價量及所得之利益均不多，次數亦僅一次而已，且毒品危害防制條例第17條第2項立法理由已明文指出：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第二項。」等語，即應對自白認罪之被告，寬厚量刑，以勵其自新，而被告甲○○犯後業已坦承本案販賣毒品犯行，嗣於本院審理中悔意殷殷，犯罪後之態度良好，合應參酌上開立法意旨，對其從輕量刑，及參酌公訴人請求量處妥適之刑之意旨等一切情狀，量處如主文所示之刑。另按「犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。（最高法院96年度臺上字第2331號裁判要旨）」而查本件被告甲○○與證人丁○○約妥毒品交易，被告甲○○並已依約將上開第一級毒品海洛因交付予證人丁○○，然關於價款二萬五千元部分，其二人係另約明於事後再行付款，惟因證人丁○○隨即因另案為警查獲，並入監服刑，致無力清償上開價款，且被告甲○○嗣亦因另案入監執行，亦無從再向證人丁○○追索上開價款，致被告甲○○至今尚未取得前揭價款（被告甲○○於本院審理中陳明不再向證人丁○○追討上開價款）一節，業經被告甲○○於偵訊及本院審理中供述甚詳，復經證人丁○○於本院審理中證述屬實，應可採信。是被告甲○○既未實際取得上開價款二萬五千元，則揆諸上開最高法院裁判之要旨，該二萬五千元部分，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。乃公訴人請求予以宣告沒收、追徵或以財產抵償之諭知，即有誤會，尚難允准。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正後）第4條第1項、（增訂）第17條第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
刑事第十八庭 審判長法 官 高文崇
法 官 胡芷瑜法 官 林世民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 紀俊源中 華 民 國 99 年 5 月 27 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。