臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第763號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○指定辯護人 本院公設辯護人丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵字第二三二九、二四九九號），本院判決如下：
主 文丙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑肆年拾月。因犯罪所得之財物新臺幣叁仟伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟各基於販賣第二級甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列之行為：
㈠丙○○於九十八年十月十三日晚間十時五十九分許，以門號
0000000000號手機，接獲戊○○以門號0000000000號手機來電洽購甲基安非他命事宜。之後不久，丙○○在臺中縣太平市○○○街長億國中旁光榮大橋下，將售價一千元之甲基安非他命一包（數量淨重約○‧二四公克）賣予戊○○，並向戊○○收取五百元價金。另餘五百元價金，亦經戊○○於隔日給付予丙○○。
㈡丙○○於九十八年十月十四日晚間十時十九分許、晚間十時
二十一分許、晚間十一時八分許，以門號0000000000號手機，陸續接獲乙○○以門號0000000000號手機來電洽購甲基安非他命事宜。最後一通電話過約十分鐘，丙○○在臺中市○區○○○路與樂業路口之十甲橋附近，將售價一千元之甲基安非他命一包（數量淨重約○‧二四公克）賣予乙○○，並向乙○○收取一千元價金。
㈢丙○○於九十八年十月二十七日下午三時一分許、下午五時
五十一分許、下午六時許、下午六時一分許、下午六時四分許，以門號0000000000號手機，陸續與甲○○所持用之門號0000000000號手機相互聯繫販賣甲基安非他命事宜。最後一通電話過約不久，丙○○在臺中縣太平市○○○街與永成北路口黃昏市場之停車場旁，將售價五百元之甲基安非他命一包（數量淨重約○‧○九公克）賣予甲○○，並向甲○○收取五百元價金。
㈣丙○○於九十八年十月三十日晚間八時十一分許、晚間九時
十三分許、晚間十一時十一分許、翌日凌晨零時九分許，以門號0000000000號手機，陸續與甲○○所持用之門號0000000000號手機相互聯繫販賣甲基安非他命事宜。最後一通電話過約不久，丙○○在臺中縣太平市○○○街與永成北路口黃昏市場之停車場對面全家便利商店前，將售價一千元之甲基安非他命一包（數量淨重約○‧二四公克）賣予甲○○，並向甲○○收取一千元價金。
二、嗣因警方建請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請對丙○○所持用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察，經本院於九十八年十月七日核發九十八年度聲監字第一一二○號通訊監察書，警方即於九十八年十月九日上午十時起至同年十一月七日上午十時止之通訊監察時間內進行通訊監察，始查知上情。
三、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之一第二項分別定有明文。查證人戊○○、乙○○、甲○○於偵查中具結向檢察官所為之證述，被告丙○○及指定辯護人並未主張有何不適當之處，且本院審酌該偵查筆錄作成時之情況，並無顯有不可信之情況，則依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力，本院自得引為判決參考之依據。
㈡本案警方對門號0000000000號行動電話所為之通
訊監察，係檢察官依通訊保障及監察法向本院聲請核發實施，有九十八年度聲監字第一一二○號通訊監察書影本附卷可憑，符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內（九十八年十月九日上午十時起至同年十一月七日上午十時止），監聽所得之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又本案被告、指定辯護人對於該通訊監察案件譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。
二、上揭事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱，核與證人戊○○、林松榆、甲○○於偵查中證述相符，並有門號0000000000號行動電話監察譯文、本院九十八年度聲監字第一一二○號通訊監察書影本附卷可憑，足見被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告（最高法院九十六年度台上字第七五四二號判決參照）。是以比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因、加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。查毒品危害防制條例第四條、第十一條、第十一條之一、第十七條、第二十條及第二十五條條文，雖業經總統於中華民國九十八年五月二十日華總一義字第○九八○○一二五一四一號令公布，然因涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第三十六條規定，自公布後六個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：九十六年十二月十二日修正公布之刑事訴訟法第一百二十一條、九十六年十二月二十六日修正公布公證法第二十二條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第三日起發生效力者，不能等同論之。而中央法規標準法第十三條雖規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。」，此係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用，然本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法自公布日施行」，故與中央法規標準法第十三條尚屬有間。從而，本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，即應依中央法規標準法第十四條以毒品危害防制條例第三十六條規定之施行日期，自公布後六個月施行（臺灣高等法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會亦同此見解），是前述修正之條文業於被告前揭行為後之九十八年十一月二十日開始施行。從而，被告行為後，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條均有修正，修正前之毒品危害防制條例第四條第二項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後之毒品危害防制條例第四條第二項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；而修正前毒品危害防制條例第十七條之規定為：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」；修正後毒品危害防制條例第十七條則規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告既於偵查中（警詢）及本院審理時，就犯罪事實欄㈠至㈣所示之販賣第二級毒品部分，均自白犯罪（參見警卷第四、五頁、本院卷第四八頁），核與上開修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之規定相符，綜合比較修正前後毒品危害防制條例第四條第二項及第十七條之規定，修正後之毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條合併適用有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，即應適用對被告較有利之修正後毒品危害防制條例之規定。
四、論罪科刑部分：㈠按刑罰上所謂之販賣行為，不以事後是否有得利為要件，只
須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，即足構成，縱因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院八十四年四月十八日第三次刑事庭會議決議、八十四年臺上第六一六九號判決、八十六年臺上字第七五二二號判決意旨參照），而政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者當不致輕易將持有之毒品交付他人，則被告以前述價格之代價交付甲基安非他命予證人戊○○、乙○○、甲○○，顯有營利意圖甚明。故核被告如犯罪事實欄㈠至㈣之所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論科。
㈢被告四次販賣第二級毒品行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按毒品危害防制條例第十七條增列第二項規定：「犯第四條
至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。依上揭法條之規定，所謂「偵查中之自白」既未明定限縮專指檢察官偵查中為限。而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第二百二十八條第一項、第二百三十一條之一規定，均以檢察官為主體，而第二百二十九條至第二百三十一條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件（最高法院九十九年度台上字第二四二三號判決意旨參照）。查被告既於警詢及本院審理時，就犯罪事實欄㈠至㈣所示之販賣第二級毒品部分，均自白犯罪（參見警卷第
四、五頁、本院卷第四八頁），揆諸前揭判決意旨，核與上開修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之規定相符，應依該條項之規定，均減輕其刑。
㈤按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客
觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院五十一年臺上字第八九九號判例意旨參照）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣甲基安非他命對社會、國人之不良影響，害人害己，是其所為在客觀上並不會引起一般同情，且修正後毒品危害防制條例第四條第二項之最輕刑度為有期徒刑七年，衡以立法目的及販賣甲基安非他命對社會之危害，並無情輕法重之問題，實無適用刑法第五十九條之餘地，併予敘明。
㈥爰審酌被告販賣甲基安非他命予他人，足以使購買施用者形
成成癮性，導致精神障礙與性格異常，嚴重戕害國人身體健康，及危害社會治安，所生危害甚巨，暨其素行、智識、犯罪手段、犯罪所得、犯罪之次數，及犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
五、沒收：㈠按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三
條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院九十八年度台上字第三○八一號判決意旨參照）。查被告四次販賣第二級毒品所得之金錢，雖未扣案，然仍應依同條例第十九條第一項規定於其主刑下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三
條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項定有明文。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物，若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院九十八年度台上字第三○三九號判決意旨參照）。查門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），雖未扣案，然被告自承均為其所有（參見本院卷第四八頁），且係供本案犯罪事實欄㈠至㈣所示販賣甲基安非他命所用，爰於其主刑下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項但書、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳得利
法 官 許月馨法 官 黃裕仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院）。
書記官 何惠文中 華 民 國 99 年 6 月 23 日附表：
┌──┬───┬───────┬────────────────────┐│編號│犯 行│所犯法條及罪名│宣 告 刑 │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ 一 │如犯罪│毒品危害防制條│丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月││ │事實欄│例第四條第二項│。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元，沒收，如││ │㈠所│販賣第二級毒品│全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又││ │示 │罪。 │未扣案之門號0000000000號行動電││ │ │ │話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），沒收，如全部或││ │ │ │一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償││ │ │ │之。 │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ 二 │如犯罪│毒品危害防制條│丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月││ │事實欄│例第四條第二項│。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元，沒收，如││ │㈡所│販賣第二級毒品│全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又││ │示 │罪。 │未扣案之門號0000000000號行動電││ │ │ │話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），沒收，如全部或││ │ │ │一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償││ │ │ │之。 │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ 三 │如犯罪│毒品危害防制條│丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月││ │事實欄│例第四條第二項│。因犯罪所得之財物新臺幣伍佰元，沒收，如││ │㈢所│販賣第二級毒品│全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又││ │示 │罪。 │未扣案之門號0000000000號行動電││ │ │ │話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），沒收，如全部或││ │ │ │一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償││ │ │ │之。 │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ 四 │如犯罪│毒品危害防制條│丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月││ │事實欄│例第四條第二項│。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元，沒收，如││ │㈣所│販賣第二級毒品│全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又││ │示 │罪。 │未扣案之門號0000000000號行動電││ │ │ │話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），沒收，如全部或││ │ │ │一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償││ │ │ │之。 │└──┴───┴───────┴────────────────────┘附錄論罪科刑法條修正後毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。