臺灣臺中地方法院刑事判決
99年度訴字第904號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲男 （姓名、年籍詳卷）選任辯護人 廖瑞鍠律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第26172 號），本院判決如下：
主 文甲男對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，共叁罪，各處如附表宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、甲男（警偵代號0000-00000B 、真實姓名年籍詳卷）係Ａ女（民國00年0 月出生、警偵代號0000-00000、真實姓名年籍詳卷）、Β女（00年0 月出生、警偵代號0000-00000、真實姓名年籍詳卷）之生父，其與Ａ女、Β女間各具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係。甲男明知Ａ女、Β女於下列時間，均係未滿14歲之女子，竟分別基於對未滿14歲之女子以強暴為猥褻行為之犯意，在甲男與Ａ女、Β女共同居住位於臺中市北屯區（地址詳卷）之住所，各為下列行為：㈠甲男於Ａ女就讀國小○年級某日（即00年0 月上學期開始且
氣候尚未轉涼、或00年0 月下學期結束前且氣候已趨暖之期間）某日深夜，利用全家人因節電吹冷氣均睡於同一房間而與Α女同床共眠之機會，明知自己於酒後自制力甚差，仍於自行飲酒後憑藉酒意，自後環抱Α女，先伸手入Α女上衣內撫摸其胸部，又接續自Α女內褲之褲頭伸手入內，撫摸Α女之外陰部，Α女雖曾嘗試推開甲男，然因身形強弱殊勢無法抗拒，而以此強暴方式對Α女為猥褻行為，上開情狀恰為進入房間之Α女母親乙女撞見，乃將甲男推開並要求Α女立即離開床鋪。
㈡甲男於Β女就讀國小○年級下學期某日（即00年0 月下學期
結束前且氣候已趨暖）深夜，又利用全家人因節電吹冷氣均睡於同一房間之機會，再度於自行飲酒後憑藉酒意，自其原睡臥之床鋪下床至Β女睡於地板所鋪設之睡鋪上，自Β女內褲褲頭伸手入內，接續撫摸Β女臀部及大腿上緣之部位，Β女雖曾嘗試推開甲男，然因身形強弱殊勢而無法抗拒，而以此強暴方式對Β女為猥褻行為。
㈢00年00月00日上午7 時許，甲男（未飲酒）見Ａ女俯臥在床
，竟假借叫喚Ａ女起床之機會，以身體強行壓住Ａ女，並無視Α女喊稱「不要」而嚴詞拒絕，仍以手環抱Ａ女並接續碰觸Α女胸部、臀部，而以此強暴方式對Α女為猥褻行為。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、Α女、Β女於警詢之證據能力：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，由於有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程式正義之實現，除法律別有規定外（例如刑事訴訟法第159 條之2 ），原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況認定之情形，例如：時間之間隔；陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。有意識的迴避；由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，其陳述即易偏離事實而較不可信。警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院除審酌上列因素綜合判斷外，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，仍得承認具有證據能力。
㈡證人Α女、Β女於警詢之陳述，雖經辯護人認屬審判外之陳述
而無證據能力（見本院卷146 頁反面），然其2 人於本院審理中證述有關本案情節部分，大多答稱「現在忘了」，而與先前陳述有所不符，衡諸證人Α女、Β女先前於警詢陳述係在距離案發較近之期日所為，記憶顯較清晰，而當時Α女、Β女係由社福主管單位行安置程序，較無受親情壓力等外在干擾之虞，且證人Α女、Β女亦證稱：其等於警詢中所述內容均實在，相關師長及母親事先僅有告知需誠實作答等語明確（見本院卷第99頁反面、第105 頁），故上開陳述顯係在有特別可信之情況下所為，復查無虛偽陳述之危險性，揆諸前揭說明，自有證據能力。
二、證人Α女、Β女及乙女於偵查中之證述：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明。又同法第248 條第1 項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2 項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159 條之3 各款情形外，非不得於審判中由被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1653號、98年度台上字第367 號判決意旨參照）。
㈡查本院於審理中業經傳喚證人Α女、Β女及乙女到庭證述，已
保障被告對其先前證詞之反對詰問權，且按刑事訴訟法第15
9 條之1 第2 項關於被告以外之人於偵查中陳述之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況，始否定其為證據。故使用此項證據者，無庸就該例外之不存在先為舉證，而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形為「釋明」（最高法院97年度台上字第2984號判決意旨參照）。被告或辯護人並未釋明證人Α女、Β女及乙女於偵查中之證述有何「顯有不可信之情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，故證人Α女、Β女及乙女於偵查中所為之證述（Α女、Β女未滿16歲，無庸具結，乙女業經具結），應有證據能力。
三、至證人子○○（警卷代號0000-00000C ，即被害人就讀國小之訓導主任）、丑○○（警卷代號0000-00000D ，即被害人就讀國小之輔導主任）、寅○○（警卷代號0000-00000D ，即被害人就讀國小之老師）、卯○○（警卷代號0000-00000E ，即被害人就讀國小之老師）於警詢之陳述，係審判外之陳述，雖檢察官聲請傳喚上開證人到庭作證，惟本院認已無必要（詳後述），故上開證人於警詢之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，應無證據能力。
四、查其餘以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，業經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第14
7 頁），復經審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故本院認為適當而均得以作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均具有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告甲男矢口否認有何對Α女、Β女為強制猥褻之犯行，辯稱：伊於酒醉後上床睡覺即陷於無意識狀態，根本不知有犯罪事實㈠、㈡部分之行為。至犯罪事實㈢部分，當天係因Α女賴床，伊遂以玩樂戲謔之方式趴在Α女背上，並從腋下搔癢欲喚醒Α女，或有不慎觸及Α女身體，亦屬親子間正常之肢體互動云云。辯護意旨則以：被告與Α女、Β女間父女感情甚佳，平日極常有對Α女、Β女之胳肢窩搔癢、或以戲稱「抓老虎」「咬屁股」等遊戲之親密互動，縱有不慎碰觸Α女、Β女身體部位之情形，亦非基於色慾之猥褻行為。至00年00月00日部分，係因Α女賴床，被告亦以玩樂方式趴在Α女背上叫喚Α女起床上學，亦非故意對Α女為猥褻行為等語。惟查：
㈠上開犯罪事實㈠、㈡部分，業據證人Α女於警詢、偵查中證稱：
被告於國小○年級時，曾在某日睡覺時撫摸伊胸部，復將手伸進內褲內撫摸重要部位（尿尿的地方），伊有將被告推開，但是推不開，伊沒有喊叫，因為會害怕，但媽媽有把被告推開，叫伊趕快走開。伊上過健康教育課程，知道男生和女生的生殖器官不一樣等語（見警卷第8 頁、偵卷第00甲00頁），復於本院審理中證稱：國小○年級那次是夏天，全家因吹冷氣睡在同一房間，當時被告係伸手至伊衣服內摸胸部、伸手至褲子內摸陰部，因伊遭被告抱著故推不開被告，但是會害怕，媽媽看到後就將被告推開，叫伊趕快離開到別的房間等語明確（見本院卷第95頁反面、100 頁正、反面）。
另證人Β女於警詢、偵查中：伊就讀國小○年級下學期時，當天吹冷氣全家睡在同一房間，伊睡地板上，被告喝醉酒滾下床，把手伸進伊內褲內撫摸臀部及大腿，伊有推開被告，但被告不會停止動作。伊就一直把被告的手弄開，趁被告的手鬆開時趕快逃出房間。伊沒有叫，因為害怕（見警卷第11頁、偵卷第15-16 頁），繼而於本院審理中證稱：國小○年級夏天某日晚上，伊睡在地板上，被告從床上下來地板，用手從褲頭由上往下，先摸屁股再摸大腿靠近屁股的地方（見本院卷第105-106 頁），並有經證人即Α女、Β女之生母乙女於本院審理中當庭指出全家同睡一房之房間照片在卷可稽（乙女指認部分見本院卷第142 頁反面，照片見本院卷第21、22頁）。又關於犯罪事實㈡之時間，業經證人Β女證稱係國小○年級「下學期」吹冷氣之某日晚上詳如上述，互核Β女之就學年籍，應係00年0 月國小○年級結束前氣候已趨溫暖之期間，起訴書誤認係「00年0 月後某日」，期間範圍過寬，應予更正。
㈡雖證人乙女於本院審理中證稱：Α女就讀國小○年級某日深夜
，伊應係看到被告的腳壓在Α女身上，伊始將被告推開云云（見本院卷第144 頁反面），然其又證稱：Α女於偵查中所述「媽媽看到爸爸摸我尿尿的地方，所以將爸爸推開」所言屬實‧‧‧‧‧‧，反正伊目的就是不讓被告與小孩一起睡覺等語（見本院卷第144 頁反面），所述前後矛盾，態度反覆，況被告倘僅係將腳跨在Α女身上，衡情尚屬吾人於親子共眠時有所見之肢體碰觸，豈有令乙女心生急切，立刻要求Α女離開床鋪避免繼續與被告共眠之理。參酌乙女先前因囿於自己再受被告酒後之家庭暴力行為，對於Α女、Β女多次向其反應曾於睡眠中遭受被告猥褻之情，多以隱忍之消極態度面對乙節，業據乙女於偵查中證稱：伊沒有辦法制止被告對女兒有此行為，伊反而會被打，本來想說隱忍下來就好，後來因學校已介入，故而報警處理等語明確（見偵卷第19、20頁），復經本院調取乙女對被告聲請通常保護令事件（本院00年度家護字第000 號）全卷核閱無訛，又被告一家4口業於00年0
月間回復共同生活狀態，被告因有自行接受酒癮治療，目前生活狀況正常良好乙節，亦據乙女證稱明確（見本院卷第
145 頁），並有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院00年0 月00日中榮醫企字第0000000000號函所附被告因酒精依賴及焦慮症自00年00月00日至該院門診之就診紀錄附卷可參（見本院卷第42-44 頁），足見乙女於本院審理中係唯恐破壞目前家庭和諧之現況而有維護被告之情，其證詞自不足為有利被告之認定。
㈢另關於犯罪事實㈢部分，亦經證人Α女於警詢中證稱：00年00
月00日上午0 時許，伊剛睡醒還在床上，被告從後方抱住伊，撫摸伊胸部，伊告訴被告「不要」，被告還是不聽，嗣繼續撫摸伊，嗣後被告主動放開，伊才起床刷牙準備上學等語（見警卷第8 頁），嗣於偵查中證稱：當天早上被告沒有喝酒，自行走入伊房間撫摸伊胸部，伊跟被告說不要摸我，被告聽了繼續摸等語（見偵卷第12頁），嗣於本院審理中證稱：當天伊躺者，被告從後面抱住伊，被告係隔著衣服撫摸伊胸部，當天被告頭腦很清楚，沒有喝醉酒等語明確（見本院卷第95頁反面、96頁）。
㈣被告及辯護意旨雖均以：被告從小與Α女、Β女感情甚佳，關
係親密，平時即有以「咬屁股」、腋下搔癢等玩樂性質之肢體互動。而00年00月00日當天早晨係因Α女賴床，被告始以趴在Α女背部，從腋下搔癢之戲謔方式欲喚醒Α女云云置辯。
惟查：
⒈關於犯罪事實㈠、㈡部分之行為時，Α女、Β女均已處於睡眠階
段乙節，業據證人Α女、Β女證述在卷，而被告復自承當時已酒醉且處於睡眠意識不清之狀態（惟此部分乃刑法第19條第
3 項「原因自由行為」情形，尚無從據以免責，詳後述），是縱依被告所辯，又豈有於無意識之狀態下，深夜無故與原熟睡中之女兒為戲謔玩樂之行為？復參酌一般親子間親密之肢體互動，無非以擁抱、牽手或碰觸臉頰、四肢等身體外顯部位較為常見，即便於夏季身著單薄衣物時，亦無可能將手伸入衣物內刻意碰觸年幼子女之胸部、外陰部、臀部等私密部位之理，是被告此部分辯解，要無可採。
⒉再就犯罪事實㈢部分，依被告自承係趴於Α女背上（見本院卷
第35頁反面）、及證人Α女證稱：伊躺著，被告從後面抱住伊隔著衣服撫摸伊胸部（見本院卷第95頁反面）等情節可知，當天早上Α女係以俯臥之姿勢趴睡在床，則Α女之前胸原係緊貼床鋪至明。苟被告確基於亟欲叫喚Α女起床之目的，大可選擇以拉扯四肢、拍擾肩膀、背部或大聲喊叫等方式為之，縱認以腋下搔癢之舉動為之，亦不當然可輕易觸及本與床鋪貼近之胸部位置，詎被告竟自後方環抱Α女並伸入床鋪與Α女上半身之間隙而刻意碰觸Α女胸部、復撫摸其臀部，顯與常情不符。甚且，被告聽聞Α女喊稱「不要」後，當已知悉Α女意識已清醒，所謂「喚醒Α女起床」之目的既達，自當適時停止其動作，然其仍無視於Α女之拒絕，猶繼續其撫摸行為令Α女心生厭惡感，更令人不解。
⒊再者，證人Α女於本院審理中證稱：平常被告與伊玩樂時，伊
覺得很開心，而且被告會發出「咕雞咕雞」的聲音，伊可以分辨得清楚等語明確（見本院卷第102 頁），另證人乙女於本院審理中亦證稱：Α女於國小○年級生上國小○年級之暑假，胸部即開始出現性徵之發育現象等語在卷（見本院卷第14
4 頁反面），又依Α女之學齡狀況，00年00月00日時，其已就讀國小○年級上學期，是Α女於自己胸部性徵開始發育後，對於身體隱私部位自我保護之意思能力已臻健全，堪認其確有能力區辨被告與其肢體碰觸係正常或異常之別，故而，被告於犯罪事實㈢部分刻意撫摸Α女胸部、臀部之舉止，既已令Α女產生厭惡感而出言拒絕，足認其行為態樣已非平日親子間嬉戲玩樂之親密舉動所得比擬，是被告上開辯解，委無可採。
㈤被告復辯稱：關於犯罪事實㈠、㈡部分，伊已處於酒醉睡眠中之無意識狀態，根本不知有此行為云云。惟查：
⒈按刑法第19條第3 項即學理所稱之「原因自由行為」，係指
行為人在精神、心智正常，具備完全責任能力時，本即有犯罪故意，並為利用以之犯罪，故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態，而於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我控制能力欠缺或顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該犯罪行為；或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀態時，果為該犯罪；甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發生，嗣於故意或因有認識、無認識之過失，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為者，俱屬之。故原因自由行為之行為人，在具有完全刑事責任能力之原因行為時，既對構成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，即有不自陷於精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性，竟仍基於犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰。是原因自由行為之行為人，於精神、心智狀態正常之原因行為階段，即須對犯罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，始符合犯罪行為人須於行為時具有責任能力方加以處罰之原則（最高法院96年度台上字第6368號判決可資參照）。
申言之，縱認行為人於行為時，因酒精之作用導致精神障礙，故而欠缺或顯著減低其辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力，惟行為人係在原因設定階段自己執意飲用酒類，而促成其所稱之精神障礙程度，之後再據以實現犯罪構成要件，依據刑法第19條第3 項之規定，即屬學理上所稱之「原因自由行為」，而無援引同條第1 、2 項諭知不罰或減輕其刑之餘地。
⒉被告雖於本件犯行後，自00年00月00日至行政院國軍退除役
官兵輔導委員會臺中榮民總醫院接受酒精依賴及焦慮症門診治療，固有該院00年0 月00日中榮醫企字第0000000000號函所附就診紀錄附卷可參（見本院卷第42-44 頁），然經本院送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，認綜合被告過去生活史、疾病史、心理測驗結果、鑑定所得資料及相關卷證及臨床診斷緩解中之酒精依賴等目前所得資料，尚不足以判斷犯行當時飲用之酒精量是否會造成被告於犯行當時對於外界之知覺理會及是非判斷作用較常人減弱等情，有該院00年0月00日草療精字第0000號函暨鑑定報告書附卷可憑（見本院卷第58-61 頁），而證人乙女亦證稱：被告酒後尚未上床時，並不會將伊與小孩分不清楚，益見被告酒醉後之精神狀態是否達對外界事務全無知覺理會之狀態，尚非無疑，被告復自承：伊於飲酒後睡覺過程中，亦常於起床上廁所時留意女兒是否有蓋棉被等語（見本院卷第36頁），益見其所稱於酒後睡眠時已全無意識狀態，更顯可疑。
⒊再者，被告自承：伊係自00年間派駐大陸地區工作時，即養
成以飲酒來助眠之惡習，00年0 月返回臺灣後，仍未改飲酒之習慣。平常未飲酒時精神狀況正常，亦知悉酒後精神狀態會比較恍神，容易多話，伊知道自己酒後話多即表示將要喝醉（見本院卷第36頁）。再證人乙女亦證稱：案發前被告平時下班返家後即會自行飲酒，有時1 個晚上可以喝6 罐啤酒，冬天可以喝1 、2 瓶每瓶250cc 之藥酒，心情不好時，喝的量會更多等語明確（見本院卷第142 頁），又Α女、Β女均曾向被告反應於酒後共眠時遭被告撫摸身體（惟其情節是否均達猥褻程度不明，亦未經起訴），然被告竟一概僅以其喝醉加以回應乙節，迭據證人Α女、Β女證稱無訛（見偵卷第11、16頁、本院卷第99頁、104 頁反面），另證人乙女更證稱：被告聽聞自己有酒後撫摸女兒之行為後，並未特別改善其飲酒之習慣等語明確（見本院卷第144 頁），足徵被告早有預見其酒醉與Α女、Β女同榻共眠時有強行撫觸2 名幼女之舉止，詎其不僅未加避免或預防，猶容任類此情形發生，是揆諸首開說明，依刑法第19條第3 項規定，亦無從以其酒後精神缺陷欠缺責任能力為由，獲邀不罰或減輕其刑之寬典，要屬無疑。
㈥綜上調查結果，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、次按刑法關於強制性交、猥褻罪所指之「強暴」方法，係指以不法腕力，對被害人之身體施以暴力，使被害人心生畏懼，如因而至使不能抗拒，當然屬之，惟現行法業將「至使不能抗拒」之要件刪除，是僅需使被害人心理畏怖恐懼，出於不得已而接受或容忍性交即已該當。查被告係Α女、Β女之生父，明知Α女、Β女於犯罪事實㈠、㈡、㈢部分所示行為時，均為未滿14歲之人，竟強行對Α女、Β女為猥褻行為，Α女、Β女雖試圖推拒，仍因成年男子與稚齡女子身形強弱殊勢下而無法抗拒，核其所為，均係以強暴方式對未滿14歲女子為猥褻行為，係犯刑法第224 條之1 之對未滿14歲之女子犯加重強制猥褻罪，且屬家庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪。次按學理上所謂之接續犯，係指多次之數行為，該當於同一犯罪構成要件，但因係於同一時、地，或甚為密接時、地之作為，而持續侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，將之視為一個行為較合理，使各舉動構成一單一之犯罪行為，始給予一個法律上之評價。查被告各基於單一猥褻犯意，於犯罪事實㈠先後撫摸Α女胸部、外陰部，於犯罪事實㈡先後撫摸Β女臀部、大腿，於犯罪事實㈢先後撫摸Α女胸部、臀部等行為，分別係密接實施，各舉動獨立性薄弱，就各別犯罪事實部分應僅以單一行為之接續犯評價之。惟被告所為犯罪事實㈠、㈡、㈢部分之3 次犯行，時間相隔2 、3 年之久，顯係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官認被告對Α女所為犯罪事實㈠、㈢部分之犯行係論以接續犯，尚有誤會。再按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，兒童及少年福利法第70條第1項定有明文。被告所犯對於未滿14歲之女子以強暴而為猥褻罪，雖係對未滿18歲少年故意犯罪，然因刑法第224 條之1援引之第222 條第1 項第2 款之加重要件，已將「對於未滿14歲之男女犯之者」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利法第70條第1 項加重規定，附此敘明。復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10 款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號意旨參照）。被告關於犯罪事實㈠、㈡係於酒後自制力較差之狀態下對被害人Α女、Β女為猥褻行為，而被告已積極接受戒斷酒癮之治療業如前述；另犯罪事實㈢部分之猥褻情節則非重大，而證人乙女復證稱：目前一家人共同生活，感情甚佳等語（見本院卷第148頁反面），復有Α女、Β女繪圖或書寫予被告之卡片附卷可參（見本院卷第110-121 頁），堪認被告與Α女、Β女親子關係尚佳，本案應係被告偶發之行為，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑（有期徒刑3 年），誠屬情輕法重，爰依刑法第59條之規定，就其所犯上開3 罪，均予酌減其刑。爰審酌被告身為人父，為逞一時私慾，明知自己酒後自制力甚差，竟於酒後對未滿14歲之女兒Α女、Β女強行為猥褻行為各1 次，事後更徒恃酒醉卸責，而即便於清醒時，亦無視於Α女之嚴詞拒絕，仍強行為觸摸胸部、臀部之猥褻行為，所犯危害Α女、Β女之身心發展，犯罪情節之輕重（認犯罪事實㈠直接撫摸Α女胸部、外陰部，情節最重，犯罪事實㈢之手段固非甚重，然行為時並非酒後狀態，亦較值苛責），及犯後態度等一切情狀，分別量處如附表宣告刑欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
三、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑典，犯後已積極接受戒斷酒癮之治療，目前與配偶乙女及Α女、Β女共同生活狀況良好均如前述，證人乙女復證稱希求給予被告緩刑之機會，以維家庭和睦之現況等語（見本院卷第148 頁反面），是被告經此次偵審程式及科刑教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5 年，以啟自新。末按犯家庭暴力罪或違反保護令罪而受緩刑之宣告者，在緩刑期內應付保護管束，家庭暴力防治法第38條第1 項定有明文（此部分屬特別法應優先於刑法第93條第1 項第1 款規定適用之）。本件被告所犯之加重強制猥褻罪係屬家庭暴力罪，應併予宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促（如確實督促被告應定期至原醫療機構持續完成戒斷酒癮之治療），以發揮附條件緩刑制度之立意並落實保障被害人權益。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告於Ａ女就讀國小○年級（即00年0 月後）之某日深夜，於酒後趁Α女睡覺之際，以手撫摸Α女之臀部，Ａ女因年幼未敢出手推阻或出聲抗拒，而違反其意願為猥褻行為（此部分起訴事實業經執行公訴檢察官當庭更正，見本院卷第35頁反面），認被告此部分亦涉犯刑法第224 條之1對未滿14歲之女子為強制猥褻罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信；又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例參照）。
三、復按所謂猥褻，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言，苟其行為在客觀上尚不能遽認為基於色慾之一種動作，即不得謂係猥褻行為（最高法院27年度上字第558 號判例意旨參照）查被告於Ａ女就讀國小○年級（即93年9 月後）之某日深夜，於酒後趁Α女睡覺之際，以手撫摸Α女臀部乙節，雖據Α女於警詢、偵查證稱在卷（見警卷第8 頁、偵卷第10頁），然證人Α女於本院審理中證稱：被告於伊國小○年級時，是隔著褲子摸伊臀部，但伊不記得當天是否於睡覺之始即與被告同睡一床，亦不知道摸的時間是否有比平常玩遊戲時摸的還久等語明確（見本院卷第95、99頁反面、102 頁反面），又被告平日即有與Ａ女或Β女共睡一床之習慣乙節，亦據證人Ａ女證述明確（見偵卷第10頁、本院卷第101 頁），是被告隔著Ａ女褲子觸及其臀部之情形，關於碰觸之態樣、時間之久暫等，均屬不明，是否係於同榻而眠過程中因翻身或肢體揮動所致之自然接觸，不無可疑。是證人Ａ女既無法明確證稱被告是否有以在相當範圍之來回撫觸、前後移動或歷時較長時間等異常動作，而於客觀上足認係基於滿足色慾之表現，自難遽認被告此部分行為合於上開「猥褻」之構成要件，要屬無疑。
四、綜上所述，公訴人認被告所為此部分強制猥褻犯行，所舉之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，亦無法使本院形成被告有罪之心證，此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指此部分犯行，其犯罪不能證明，惟檢察官認此部分與前揭論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係（起訴意旨認被告對Α女為強制猥褻犯行部分均屬接續犯），爰不另為無罪之諭知。
丙、至本案檢察官雖另聲請傳喚證人即Α女、Β女學校師長子○○、丑○○、寅○○、卯○○等人調查本案犯罪事實，惟按證人就其本人親身經歷目擊之事實經過，到庭而為陳述，其證言固得採為被告犯罪之證據；惟證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，則屬傳聞證據，不得採為判決之基礎（最高法院88年度台上字第4169號判決要旨參照），上開證人子○○、丑○○、寅○○、卯○○於警詢所述內容，均係聽聞自Α女、Β女所轉述，本質上屬傳聞證詞，而本案經本院認定有罪部分，事證已臻明確；無罪部分，證人Α女之證詞已無足令本院形成被告有罪之心證，上開聽聞自Α女轉述之證人所述情節，更不得作為認定被告有罪之基礎，是經核本案已無傳喚上開證人到庭作證之必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，家庭暴力防治法第2 條第2 款、第38條第1 項、刑法第224 條之1 、第59條、第51條第1 項第5 款、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 林靜芬
法 官 楊文廣法 官 劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳錫威中 華 民 國 100 年 4 月 20 日附表：
犯罪事實 罪名（刑法） 宣告刑 犯罪事實一之㈠ 第224條之1 有期徒刑壹年捌月 犯罪事實一之㈡ 第224條之1 有期徒刑壹年陸月 犯罪事實一之㈢ 第224條之1 有期徒刑壹年柒月附錄論罪科刑法條中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。