臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴緝字第116號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第11726、16526號），本院判決如下：
主 文乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事 實
一、乙○○前因侵占等案件，經本院於民國九十二年七月二十一日，以九十二年度訴字第八三號定應執行有期徒刑一年確定，於九十三年七月二十日因縮刑假釋出監，甫並於九十三年七月二十五日假釋期滿末經撤銷視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知謝俊隆（綽號「隆哥」、「龍哥」，由本院以九十五年度訴字第六三九號判決後，上訴臺灣高等法院臺中分院以九十六年度上訴字第六五四號判處罪刑，再經上訴最高法院發回由臺灣高等法院臺中分院以九十七年度上更（一）字第一一七號判處罪刑，下稱謝俊隆前開刑事案件）所組，利用其在臺中市○○路（起訴書誤載為大智街）二八二號及臺中市○○路○○○號處設立之「大群人力仲介公司」，在臺中市○區○○路、進化路口附近開設之通訊行為掩護，名義上對外係以招攬粗工、臨時工為名義，實則係以此挑選人頭保戶向保險公司詐領保險金之犯罪集團。乙○○因缺錢花用，而貪圖上開謝俊隆所組成之詐領保險金集團所提供之酬勞，而與謝俊隆所組之詐領保險金集團，共同基於意圖為自己不法所有之常業詐欺之犯意聯絡，由乙○○於九十三年六月八日前某日，在前開處所，提供其個人之年籍、國民身分證件等資料予謝俊隆。謝俊隆於取得乙○○前開資料後，即以其名義，分別於附表一所示之時間，由乙○○親自或由謝俊隆代為向附表一所示之保險公司，投保人壽附加醫療保險或意外傷害醫療保險，並代為繳納保險費用，每份保險之住院醫療保險日額理賠金為新臺幣（下同）一千元至三千元（起訴書誤載為一千元至二千元）不等，乙○○即分別於附表一所示之保險契約生效後，先後至附表一「診斷證明書」欄內之醫院，向問診之急診室醫生佯稱其因發生意外導致頭部外傷，而有頭暈、頭痛等腦震盪之症狀，經急診轉往住院治療，乙○○則於每次出院後，均由謝俊隆代為申請診斷證明書及取得醫院開具之收據後，用以向如附表一所示之保險公司申請保險理賠金，致如附表一編號一至二所示之保險公司陷於錯誤，誤認乙○○確有發生保險契約約定之保險事故而支付如附表一編號一至二所示之保險理賠金，另附表一編號三至六部分則於申請後，因保險公司查覺有異而未獲理賠。乙○○並共同與謝俊隆以此為業，賴以維生。嗣因謝俊隆所組之詐領保險金集團以人頭保戶向保險公司所述之相同事故發生頻繁且理賠金額過高，遭人檢舉，因而查知上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局及臺南縣警察局分別移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序方面：
（一）按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反詰問權。
同法第一百五十九條之五第一項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第二項規定：
「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據；但因我刑事訴訟法尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人放棄對原陳述人行使反對詰問權者，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提，非常上訴意旨認以未具備該等情形為前提，尚有誤解。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為無問題而具有適當性即可，最高法院九十七年度臺非字第五號判決意旨參照。又前揭同法第一百五十九條之五第二項規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件，亦有最高法院九十六年度臺上字第四一七四號判決意旨可資參照。
（二）查被告乙○○對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院審理時均表示無意見而不爭執其證據能力（見本院卷，第三九頁反面至四一頁、八三頁反面八七頁），視為有刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之同意，揆諸前開說明，該等被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述，其證據傳聞性已解除；且由本院歷次審理過程觀之，並未察覺前開傳聞證據之作成欠缺適當性，且由該等傳聞證據之筆錄或文書記載方式及其外觀審查，其等之作成亦無問題而有適當性，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據，合先敘明。
二、實體方面：
（一）訊據被告乙○○對於上揭犯行於本院行準備程序、審理中為自白認罪供述。又被告乙○○如何受證人即共犯謝俊隆邀集充當人頭保戶，向如附表一所示之各保險公司投保如犯罪事實欄所載之保險契約，於該保險契約生效後，偽以發生意外造成腦震盪、頭暈、頭痛等外觀無從檢視之症狀為由，分別以急診方式就醫後住院治療，以取得不知情之醫院開具之診斷證明書及收據，再以此不實之理賠事由向如附表一所示之保險公司申請給付保險費，其中如附表一編號一至二所示之保險公司並已為保險給付，如附表一編號三至六所示則於申請後保險公司未為理賠等情，除有被告乙○○上揭自白認罪供述外，並核與謝俊隆於本院九十五年度訴字第六三九號刑事案件行準備程序中所證述：「我是「大群人力仲介公司」的負責人，我是負責臺中市○○路○○○號的業務，陳明聰、楊勝嵐、李維倫、劉孟哲、簡正中、陳志明、高士傑、張銘森、李國銘（筆錄誤載為李國民）、乙○○、謝浩威、李志輝、李維倫、王志強、謝浩威、徐維志、傅文力等人是我個人經過朋友介紹，【找來當保險的人頭】，【這幾個人也都知道要擔任保險人頭，詐領保險金】，共詐領二百多萬元。我是向「國泰」、「新光」等十幾家保險公司投保，都是利用住院給付，都是用外表看不出來的理由，向醫院佯稱腦震盪、頭昏、頭痛、心悸等症狀住院，再向保險公司申請保險給付。
」等語（本院九十五年度訴字第六三九號卷，第一九三頁）證述內容相符，堪認被告乙○○係謝俊隆邀集之人頭保戶無訛。
（二）又被告乙○○係於密集時間內，向如附表一所示之多家保險公司投保，並以發生意外造成腦震盪、頭暈、頭痛等外觀無從檢視之症狀，至如附表一所示之醫院就診或住院，取得各該醫院開具之診斷證明書及收據，向如附表一所示之保險公司申請理賠之事實，業據證人即南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽）理賠部調查處主任曾文義、美商康健人壽保險股份有限公司（現為紐西蘭商康健人壽保險股份有限公司，下稱康健人壽）理賠部襄理黃博忠、保誠人壽保險股份有限公司（現為中國人壽保險股份有限公司，下稱保誠人壽）理賠部專員張福興於警詢及偵訊之證述屬實，並有南山人壽、康健人壽、保誠人壽、富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦產險公司）、瑞士商環球瑞泰人壽保險股份有限公司（現為中國人壽保險股份有限公司，下稱瑞泰人壽）、華南產物保險股份有限公司（下稱華南產險公司）及清泉綜合醫院、澄清綜合醫院、順天醫院、秀傳紀念醫院及中山醫學大學附設醫院等醫院所出具之診斷證明書、理賠申請書、要保書、醫療費用收據、住院費用收據等文書證據附卷可稽。而其中如附表一編號一至二所示之保險公司並已為保險給付，如附表一編號三至六所示之保險公司則未為保險給付一節，亦有如附表一備註欄所示證據資料附卷可佐。此外，復有扣案之「國泰銀行」提款卡一張、「臺中銀行」提款卡、三星牌手機（序號：000000000000000）、人頭保險資料一本、教戰手則各一本、簡正中印章一顆、支票號碼ＫＧ00000000號富邦人壽支票一張、醫療費用收據一批、診斷證明書、人頭身份證影本、帳戶影本、通知書、申請書、同意書、保險公司保險資料五張、陳明聰等人信件、起訴狀、存證信函、賴保燕清寒證明書、「全球人壽保險公司」函、投保資料表格可資佐證，足認被告乙○○之自白認罪供述核與本案客觀事實相符。是綜上所述，本件事證明確，被告乙○○上揭犯行，堪為認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：查被告乙○○行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日起施行，其中與本件有關部分之第二條、第二十八條、第三十三條第五款、第三百四十條均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。據此：
（一）按刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。
被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，刑法第二十八條關於共同正犯之規定，修正前係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正理由係在排除「預備共同正犯」及「陰謀共同正犯」之適用，修正刑法第二十八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，惟對於被告乙○○共同犯常業詐欺罪，既屬實行犯罪行為之正犯，刑法第二十八條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。依上說明，自無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題（參見最高法院九十五年度臺上字第五五八九號判決意旨）。是本件關於被告乙○○與證人謝俊隆成立共犯適用刑法第二十八條規定部分，即無依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較之問題。
（二）被告乙○○行為後，刑法已於九十五年七月一日修正公布施行，修正後常業詐欺罪之規定業已刪除，同時刪除刑法第五十六條連續犯規定之適用，具數罪犯罪型態，應以一罪一罰之方式論斷之。是被告行為後法律已有變更，本案被告之犯罪，依修正後之規定，應適用刑法第三百三十九條詐欺罪處斷，而刑法第三百三十九條詐欺罪之法定本刑為五年以下有期徒刑，修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪之法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑。本件被告乙○○犯數次詐欺罪，若依修正後規定分別論以詐欺罪而予數罪併罰，其刑度顯較修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪為重，經比較新舊法結果，舊法規定顯較有利被告乙○○，依刑法第二條第一項規定，自應適用修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪論處。
（三）修正前刑法第三百四十條得併科罰金刑，依修正後刑法施行法增訂第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」及刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定觀之，依修正後之法律，上開法條所得科處之罰金刑之最高額與修正後法律同，惟最低額則以行為時之舊法對被告較有利，應認行為時法對被告較有利。
（四）另關於累犯之規定，修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第四十七條第一項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，本件被告係於有期徒刑執行完畢五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第四十七條或修正後第四十七條第一項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較，應逕依修正後之刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，最高法院最高法院九十五年度第八次、九十五年度第二十一次及九十七年度第一次刑事庭會議決議參照。
四、按刑法上所謂常業，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立；且常業犯既係賴某種犯罪為生，當然屬非法營業，縱令其營業可能隨時因遭取締或查獲而停業，不能視為正業，自不能因此即認其非常業犯。最高法院八十五年臺上字第五一○號判例可資參照。查被告乙○○自九十三年三月間起，參與證人謝俊隆所組之詐欺集團，以如犯罪事實欄所載之犯罪方式牟取不法利益，期間犯罪次數頻仍，在在顯示被告乙○○恃以本案犯罪所得為生活之資，並以此為業，揆諸上開說明，當應論以常業犯罪，至於被告乙○○於附表一編號三至六所示申請之理賠，雖均未獲理賠（附表一編號三瑞泰人壽部分，起訴書附表雖記載獲理賠三萬二千元，惟經本院函詢瑞泰人壽，乃由與瑞泰人壽合併後存續之中國人壽保險股份有限公司於九十九年五月十一日中壽理字第○九九○○○一二七八號函覆稱並未給付乙○○於九十四年二月十六日所提之保險金理賠申請，且遍查卷內，並無任何瑞泰人壽關於理賠之紀錄，是公訴人就此部分容有誤會，併此指明），然揆諸前開判例意旨之說明，犯罪所得之多寡，自不影響常業與否之認定。是核被告乙○○就附表一所示之行為，係犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺取財罪。次按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行，均經參與（參照最高法院三十二年上字第一九○五號判例、最高法院九十年度臺上字第五三五三號、第三二○五號刑事判決要旨）。經查，本件被告乙○○就其所為之犯罪事實，雖非參與犯罪集團整個犯罪行為之全部過程，而係參與其中部分之行為，惟渠既就如何施用詐術、如何獲取保險理賠金等犯行均與證人謝俊隆互有分工，與證人謝俊隆均有直接犯意聯絡及行為分擔，是被告乙○○就附表一所示之犯罪事實與證人謝俊隆間，應論以共同正犯。另查被告前因侵占等案件，經本院於九十二年七月二十一日，以九十二年度訴字第八三號定應執行有期徒刑一年確定，於九十三年七月二十日因縮刑假釋出監，甫並於九十三年七月二十五日假釋期滿末經撤銷視為執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。爰審酌被告乙○○與證人謝俊隆所組成之詐領保險金集團共同以不實之傷害住院取得診斷證明書及收據，試圖向保險公司詐領保險理賠金，危害社會交易安全秩序，行為殊不可取，惟被告乙○○於本院審理中為認罪之供述，顯有悔悟之意，及其犯罪動機、目的、手段、所生損害暨被告乙○○非本案犯罪之主謀者及檢察官具體求刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，資以懲儆。又被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月四日公佈，於同年月十六日施行，而中華民國九十六年罪犯減刑條例第五條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」，係指於該條例施行前經通緝，而未於該條例施行後之九十六年十二月三十一日以前自動歸案者，不得依該條例減刑，如係於該條例施行後通緝再予緝獲到案者，應不受該條規定不得減刑之限制。查被告乙○○係於中華民國九十六年罪犯減刑條例九十六年七月十六日施行後之九十八年四月二十八日發佈通緝，即無該條例第五條不得減刑之適用。是被告乙○○本件犯行均係在九十六年四月二十四日以前，且非中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所示不得減刑之罪，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款，減其刑期二分之一。
五、至於檢察官於起訴書論罪欄中雖認本案被告乙○○與共同被告謝浩威、李維倫、廖俊青、李國銘、蕭順彬、劉孟哲、傅文力、張銘森、林學燦、文俊嵐、陳志明、王志強、徐維志、張武安、江和樹、江家華等人，皆係證人謝俊隆覓來充任向上述保險公司投保之人頭保戶，就本案所有保險公司投保以詐領保險費之各項次犯罪皆應共同正犯云云。此查：被告乙○○於本院審理中已明確供稱伊只認識謝俊隆，與其餘人頭保戶並不相識等語（本院卷，第十六頁反面），又證人謝俊隆係為被告乙○○委託處理保險事務者外，其餘共同被告之陳述，均未曾提過認識被告乙○○，且佐以被告乙○○與上開共同被告之人頭保戶，僅就各人向保險公司投保後詐得之保險給付中分得一定之不法利益，被告乙○○並無從於上開人等所投保而詐得之保險給付中分配不法利益，上開人等亦無從於被告乙○○所投保而如能詐得保險給付中分配不法利益，即被告乙○○與上開人等與謝俊隆雖各別有共同之犯意聯絡存在，惟與其餘共同被告彼此之橫向間均無互為犯意聯絡甚明，是被告乙○○與上開人等間，除與證人謝俊隆應論以共同正犯外，並無檢察官起訴書論罪欄中所稱之共同正犯關係存在，檢察官此之所指應屬有誤，並予指明（臺灣高等法院臺中分院九十七年度上訴字第二七五五號判決意旨參照，即本件其餘共同被告謝浩威、李維倫之上訴案件）。
六、扣案之人頭保險資料、教戰手則各一本、簡正中私章一顆、醫療費用收據、診斷證明書、人頭身份證、帳戶影本、投保資料表格各一批等物，雖為共犯即證人謝俊隆所有，且係供犯罪或預備犯罪之用，然既係於其他人頭保戶案件中所扣得，亦無證據足以證明係供被告乙○○犯本罪使用之物，自不為沒收之宣告。至其餘扣案之「國泰銀行」提款卡一張、「臺中銀行」提款卡、三星牌手機（序號：000000000000000）等物，亦與本件犯罪無關，不為沒收之宣告，附此敘明。
貳、不另為無罪判決諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○與謝浩威、廖俊青、傅文力、王志強、陳志清、文俊嵐、蕭順彬、劉孟哲、李維倫、徐維志、陳志明、張銘森、林學燦、李國銘、張武安、江和樹、江家華等人均明知證人謝俊隆所組，由證人謝俊隆利用其在臺中市○○街○○○號及臺中市○○路○○○號，設立之「大群人力仲介公司」及謝志崙在臺中市○區○○路、進化路口附近開設之通訊行為掩護，名義上對外係以招攬粗工、臨時工為名義，實則係以此挑選人頭保戶向保險公司詐領保險金之犯罪集團。渠等竟因缺錢花用，貪圖前開證人謝俊隆所組之犯罪集團提供豐厚的酬勞，而與前開證人謝俊隆所組之詐領保險金犯罪集團，共同基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，自九十三年三月間起之如附表二所示時間，在證人謝俊隆位於臺中縣大里市○○街○巷○○○號之居所（該處設有「和尚通訊行」）及上開處所等處，提供其個人之年籍資料、身分證件等資料予證人謝俊隆，由證人謝俊隆以其名義，分別於附表二所示之時間，向附表二所示之保險公司，投保意外傷害醫療保險，每份保險之住院醫療保險日額理賠金為新臺幣（下同）一千元至二千元不等，乙○○即於附表二所示之時間，先後至中山醫學大學附設醫院等醫院，向問診之急診室醫生佯稱其因發生意外導致頭部外傷等，導致頭暈、頭痛、嘔吐等腦震盪之症狀，經急診後住院治療。乙○○於每次出院後，由證人謝俊隆代其申請診斷證明書，用以向如附表二所示之保險公司申請保險理賠金，致前開保險公司陷於錯誤，誤認其確有發生保險契約約定之保險事故而支付保險理賠金。後因證人謝俊隆之詐騙集團之人頭保戶，向保險公司所述之相同事故發生頻繁且理賠金額過高，遭人檢舉，因而查知上情，因認被告乙○○共同涉有刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有二十九年上字第三一○五號、三十年上字第四八二號、七十六年臺上字第四九八六號判例可參。再按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院九十二年臺上字第一二八號判例可循。
三、經查：檢察官於起訴書內雖指稱被告乙○○與證人謝俊隆有於如附表二所示之時間，向如附表二所示之保險公司詐欺保險給付，認被告乙○○於此部分亦共同犯有常業詐欺罪，無非係以被告乙○○有向如附表二所示之保險公司投保一節為據。經查：被告乙○○固有向如附表二所示之友聯產物保險股份有限公司（現為旺旺友聯產物保險股份有限公司）及宏泰人壽保險股份有限公司投保，惟被告乙○○於向上開保險公司投保後，從未有申請保險理賠一節，有旺旺友聯產物保險股份有限公司九十九年四月十六日（九九）中管字第○九五號函、九十九年六月二十五日（九九）旺總健賠字第一一二五號函（本院卷，第六五至六六頁、八十頁）及宏泰人壽保險股份有限公司九十九年六月九日宏壽理賠字第○九九○○○○六六四號函（本院卷，第七五頁）在卷可稽，則被告乙○○於向如附表二所示之保險公司投保後，縱係基於詐欺保險該公司之犯意為之，然既無申請保險給付理賠之作為，顯未著手此部分常業詐欺罪構成要件之實行，此部分當未構成犯罪。檢察官上開所指應屬誤認，不足以為被告乙○○不利之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○犯有如附表二所示之犯罪，自應認被告乙○○於此部分犯罪嫌疑不足，惟檢察官於起訴書內既認此部分與被告乙○○上開有罪判決間具有常業犯之實質上一罪關係，自不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、修正前刑法第三百四十條，刑法第四十七條第一項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 丁智慧法 官 林慶郎以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官 黃士益中 華 民 國 99 年 7 月 27 日附錄論罪科刑法條修正前刑法第三百四十條：
以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
附表一：有罪部分┌──┬─────┬────┬─────┬────┬──────┬──┬──────┬────┬──────────┐│編號│保險公司 │投保日期│申請理賠 │事故日期│病名 │住院│診斷證明書 │理賠金額│備註 ││ │保單號碼 │ │日期 │ │ │日數│ │(新臺幣)│ │├──┼─────┼────┼─────┼────┼──────┼──┼──────┼────┼──────────┤│一 │南山人壽保│①九十三│九十四年二│九十四年│頭部損傷 │五日│清泉綜合醫院│九萬三千│①南山人壽保險股份有││ │險股份有限│年十月十│月二十一日│一月七日│ │ │診斷證明書 │二百元 │ 限公司人身保險要保││ │公司 │八日(個 │ │ │ │ │ │(個人) │ 書、保險單簽收單、││ │個人保險 │人) │ │ │ │ │ ├────┤ 新契約承保通知單、││ │Z000000000│ │ │ │ │ │ │四萬七千│ 結案工作底稿、保險││ │（起訴書附│②九十三│ │ │ │ │ │五百元 │ 金申請書、調查件之││ │表誤載為N4│年十一月│ │ │ │ │ │(團體) │ 調查事項彙整總表、││ │0000000） │二十四日│ ├────┼──────┼──┼──────┼────┤ 調查報告書、理賠變││ │團體保險 │(團體) │ │九十四年│腦震盪 │九日│澄清綜合醫院│二萬二千│ 變同意書、團體保險││ │A1273 │ │ │一月二十│ │ │診斷證明書 │五百元 │ 保險金申請書（警卷││ │ │ │ │七日 │ │ │ │(團體) │ ㈡，第608-628、644││ │ │ ├─────┼────┼──────┼──┼──────┼────┤ -650、655-656、660││ │ │ │九十四年三│九十四年│頭部外傷合併│六日│順天醫院乙診│一萬五千│ -662頁） ││ │ │ │月十六日 │二月十九│腦震盪 │ │診斷證明書 │零四元 │②南山人壽保險股份有││ │ │ │ │日 │ │ │ │(團體) │ 限公司⒍（）││ │ │ │ ├────┼──────┼──┼──────┼────┤ 南壽保單字第 C0770││ │ │ │ │九十四年│眩暈 │四日│秀傳紀念醫院│一萬元 │ 號函覆理賠紀錄彙整││ │ │ │ │二月二十│ │ │診斷證明書 │(團體) │ 表（本院審卷，第78││ │ │ │ │六日 │ │ │ │ │ -79頁） ││ │ │ │ ├────┼──────┼──┼──────┼────┤③澄清綜合醫院（中港││ │ │ │ │九十四年│頭部外傷合併│七日│中山醫院大學│一萬七千│ 院區）病歷摘要報告││ │ │ │ │三月四日│腦挫傷 │ │附設醫院診斷│五百零五│ 、診斷證明書、清泉││ │ │ │ │ │第一腰椎壓迫│ │證明書 │元 │ 綜合醫院病歷摘要報││ │ │ │ │ │性骨折 │ │ │(團體) │ 告、診斷證明書、彰││ │ │ │ │ │疑似頸脊髓病│ │ │ │ 化秀傳紀念醫院病歷││ │ │ │ │ │變 │ │ │ │ 摘要、診斷證明書、││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 中國醫院（診所）病││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 歷摘要、行政院衛生││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 署豐原醫院病歷摘要││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 報告、順天醫院病歷││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 、乙診診斷書、中山││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 學院大學附設醫院診││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 斷證明書（警卷㈡，││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 第 629-642、 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 657-658 頁、 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 663-666 頁） ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │④臺中縣警察局道路交││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 通事故證明書（警卷││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ㈡，第651、659頁) │├──┼─────┼────┼─────┼────┼──────┼──┼──────┼────┼──────────┤│二 │美商康健人│九十三年│九十四年三│九十四年│頭部損傷 │五日│清泉綜合醫院│合計共六│①美商康健人壽保險股││ │壽保險股份│十二月二│月十一日 │一月七日│ │ │診斷證明書 │萬元 │ 份有限公司臺灣分公││ │有限公司台│十四日 │ ├────┼──────┼──┼──────┤ │ 司投保紀錄及事故明││ │灣分公司（│ │ │九十四年│腦震盪 │十四│秀傳紀念醫院│ │ 細、通知書、保險金││ │現為紐西蘭│ │ │一月十二│ │日 │診斷證明書 │ │ 申請書、同業索引狀││ │商康健人壽│ │ │日 │ │ │ │ │ 況一覽表、悠遊人生││ │保險股份有│ │ ├────┼──────┼──┼──────┤ │ 幸福百分百計畫加入││ │限公司台灣│ │ │九十四年│腦震盪 │九日│澄清綜合醫院│ │ 申請書（警卷㈡，第││ │分公司） │ │ │一月二十│ │ │診斷證明書 │ │ 571-572、575頁正反││ │TRKTW00026│ │ │七日 │ │ │ │ │ 面、581頁反面-582 ││ │1891、TRKT│ │ ┼────┼──────┼──┼──────┤ │ 頁、585頁反面） ││ │W000092 │ │ │九十四年│頭部外傷合併│六日│順天醫院乙診│ │②紐西蘭商康健人壽保││ │ │ │ │二月十九│腦震盪 │ │診斷證明書 │ │ 險股份有限公司臺灣││ │ │ │ │日 │ │ │ │ │ 分公司理賠部⒋││ │ │ │ ├────┼──────┼──┼──────┤ │ （）康理字第 080││ │ │ │ │九十四年│眩暈 │四日│秀傳紀念醫院│ │ 號函（本院審卷，第││ │ │ │ │二月二十│ │ │診斷證明書 │ │ 60頁） ││ │ │ │ │六日 │ │ │ │ │③清泉綜合醫院診斷證││ │ │ │ ├────┼──────┼──┼──────┤ │ 明書、彰化秀傳紀念││ │ │ │ │九十四年│頭部外傷合併│七日│中山醫院大學│ │ 醫院診斷證明書、澄││ │ │ │ │三月四日│腦挫傷 │ │附設醫院診斷│ │ 清醫院診斷證明書、││ │ │ │ │ │第一腰椎壓迫│ │證明書 │ │ 中山醫學大學附設醫││ │ │ │ │ │性骨折 │ │ │ │ 院診斷證明書、順天││ │ │ │ │ │疑似頸脊髓病│ │ │ │ 醫院乙診診斷書、行││ │ │ │ │ │變 │ │ │ │ 政院衛生署豐原醫院││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 病歷摘要（警卷㈡，││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 第 576-578 頁反、 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 580 頁） ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │④臺中縣警察局道路交││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 通事故證明書（警卷││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ㈡，第 579 頁） │├──┼─────┼────┼─────┼────┼──────┼──┼──────┼────┼──────────┤│三 │瑞士商環球│九十三年│九十四年二│ │ │ │ │未獲理賠│①中國人壽保險股份有││ │瑞泰人壽保│八月三十│月十六日 │ │ │ │ │（起訴書│ 限公司⒌⒒中壽理││ │險股份有限│一日 │ │ │ │ │ │附表誤載│ 字第0990001278號函││ │公司（現為│ │ │ │ │ │ │為三萬二│ （本院審卷，第63頁││ │中國人壽保│ │ │ │ │ │ │千元） │ ││ │險股份有限│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │公司） │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │INBB0054、│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │DHB13995 │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼────┼─────┼────┼──────┼──┼──────┼────┼──────────┤│四 │保誠人壽保│九十三年│九十四年二│九十四年│頭部損傷 │五日│清泉綜合醫院│未獲理賠│①保誠人壽保險股份有││ │險股份有限│十一月三│月十七日 │一月七日│ │ │診斷證明書 │ │ 限公司LAS理賠索引 ││ │公司（現為│十日 │ ├────┼──────┼──┼──────┤ │ 表人壽保險與附加契││ │中國人壽保│ │ │九十四年│腦震盪 │十四│秀傳紀念醫院│ │ 約要保書、理賠給付││ │險股份有限│ │ │一月十二│ │日 │診斷證明書 │ │ 申請書（警卷㈡，第││ │公司） │ │ │日 │ │ │ │ │ 667-671、706-714、││ │00000000 │ │ ├────┼──────┼──┼──────┤ │ 749-752 頁） ││ │ │ │ │九十四年│腦震盪 │九日│澄清綜合醫院│ │②中國人壽保險股份有││ │ │ │ │一月二十│ │ │診斷證明書 │ │ 限公司⒍⒒中壽理││ │ │ │ │七日 │ │ │ │ │ 字第0990001593號函││ │ │ ├─────┼────┼──────┼──┼──────┤ │ 覆理賠申請日期一覽││ │ │ │九十四年三│九十四年│頭部外傷合併│六日│順天醫院乙診│ │ 表（本院審卷，第76││ │ │ │月十一日 │二月十九│腦震盪 │ │診斷證明書 │ │ -77頁） ││ │ │ │ │日 │ │ │ │ │③澄清醫院診斷證明書││ │ │ │ ├────┼──────┼──┼──────┤ │ 、病患掛號、急診或││ │ │ │ │九十四年│眩暈 │四日│秀傳紀念醫院│ │ 住院診療結果摘錄報││ │ │ │ │二月二十│ │ │診斷證明書 │ │ 告、收據、行政院衛││ │ │ │ │六日 │ │ │ │ │ 生署豐原醫院病患掛││ │ │ │ ├────┼──────┼──┼──────┤ │ 號、急診或住院診療││ │ │ │ │九十四年│頭部外傷合併│七日│中山醫院大學│ │ 結果摘錄報告、清泉││ │ │ │ │三月四日│腦挫傷 │ │附設醫院診斷│ │ 綜合醫院診斷證明書││ │ │ │ │ │第一腰椎壓迫│ │證明書 │ │ 、病患掛門、急診或││ │ │ │ │ │性骨折 │ │ │ │ 住院診療結果摘錄報││ │ │ │ │ │疑似頸脊髓病│ │ │ │ 告、收據、中山醫學││ │ │ │ │ │變 │ │ │ │ 大學附設醫院診斷證││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 明書、收據、彰化秀││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 傳紀念醫院診斷證明││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 書、病患掛號、急診││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 或住院診療結果摘錄││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 報告、收據、順天醫││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 院乙診診斷書、病歷││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 、收據、中國醫藥大││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 學附設醫院病歷要（││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 警卷㈡，第 676-682││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 、685-705、719-724││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 、728-748 頁） ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │④臺中縣警察局道路交││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 通事故證明書（警卷││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ㈡，第673、716頁) │├──┼─────┼────┼─────┼────┼──────┼──┼──────┼────┼──────────┤│五 │富邦產物保│九十三年│九十四年三│九十四年│頭部損傷 │五日│清泉綜合醫院│未獲理賠│①富邦產物保險股份有││ │險股份有限│十二月二│月十一日 │一月七日│ │ │診斷證明書 │ │ 限公司⒌⒘（）││ │公司 │十日 │ │ │ │ │ │ │ 富保業發字第 314號││ │0493HPA000│ │ ├────┼──────┼──┼──────┤ │ 函覆個人險基本資料││ │36 │ │ │九十四年│頭部外傷合併│六日│順天醫院乙診│ │ 查詢及個人責任保險││ │ │ │ │二月十九│腦震盪 │ │診斷證明書 │ │ 理賠申請書（本院審││ │ │ │ │日 │ │ │ │ │ 理卷，第48-52頁） │├──┼─────┼────┼─────┼────┼──────┼──┼──────┼────┼──────────┤│六 │華南產物保│九十三年│九十四年二│ │ │ │ │未獲理賠│①華南產物保險股份有││ │險股份有限│十二月二│月十七日 │ │ │ │ │ │ 限公司健康暨平安保││ │公司 │十九日 ├─────┤ │ │ │ │ │ 險部⒌⒑（）華││ │93G0000000│ │九十四年三│ │ │ │ │ │ 健字第090號函（本 ││ │ │ │月十一日 │ │ │ │ │ │ 院審卷，第58頁） │└──┴─────┴────┴─────┴────┴──────┴──┴──────┴────┴──────────┘附表二：不另為無罪諭知部分┌──┬─────┬────┬─────┬────┬──────────┐│編號│保險公司 │投保日期│申請理賠 │理賠金額│備註 ││ │保單號碼 │ │日期 │(新臺幣)│ │├──┼─────┼────┼─────┼────┼──────────┤│一 │宏泰人壽保│九十三年│未申請理賠│無 │①未著手犯罪行為 ││ │險股份有限│六月八日│ │ │②宏泰人壽保險股份有││ │公司 │ │ │ │ 限公司⒍⒐宏壽理││ │0000000000│ │ │ │ 賠字第0990000664號││ │ │ │ │ │ 函（本院審卷，第75││ │ │ │ │ │ 頁） │├──┼─────┼────┼─────┼────┼──────────┤│二 │友聯產物保│①九十三│未申請理賠│無 │①未著手犯罪行為 ││ │險股份有限│年十一月│ │ │②旺旺友聯產物保險股││ │公司（現為│二十三日│ │ │ 份有限公司⒋⒗（││ │旺旺友聯產│ │ │ │ ）中管字第095號 ││ │物保險股份│ │ │ │ 函、⒍（）旺││ │有限公司）│②九十三│ │ │ 總健賠字第1125號函││ │1206第3ZGP│年十二月│ │ │ （本院審卷，第65-6││ │AFR00034、│二十八日│ │ │ 6、80頁） ││ │1209第3ZFP│ │ │ │ ││ │A101738 │ │ │ │ │└──┴─────┴────┴─────┴────┴──────────┘