臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度豐簡上緝字第2號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院豐原簡易庭九十八年度豐簡字第六七０號，中華民國九十八年十月十六日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度撤緩偵字第二九六號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○原職業為承接房屋修繕管理綜合工程施作，因收入未臻穩定，故擬轉業經營食膳之羊肉爐及海鮮現炒生意，乃於民國九十五年十二月十二日先向陳輝雄與黃江世等人承租位在臺中市○○區○○○路○段○○○號之鐵皮屋，用供經營「古萊糧古早味海鮮餐廳」之用；然丙○○因先前收入不佳，其本身之財務狀況已甚為窘難，並無充分履約之能力，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，在九十五年十二月間某日，透過不知情友人秦嘉新之介紹，僭充自己已備妥足夠之資金為餐廳之經營，有充分之債務履行資力，而以其所欲經營之上開餐廳需為局部裝潢與懸掛招牌為由，委由不知情之店員欉惠真（其所涉詐欺犯嫌，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度偵續字第360號為不起訴處分確定）以「黃惠真」之化名與乙○○聯繫，商請乙○○為丙○○所經營之前述餐廳施作局部裝潢與招牌工程，約定工程款俟完工後再行結算，致使乙○○因陷於錯誤而進場施作，且於九十五年十二月下旬完工，工程款嗣經計算，連工帶料合計為新臺幣（下同）十七萬五千元。詎丙○○於上揭工程完工後，竟開始藉詞推諉，而未依約給付履行，幾經催討，亦僅支付五萬元予乙○○以虛應故事，其餘工程款項則迄今仍未償還，至此乙○○始知受騙。
二、案經乙○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力方面：按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決要旨參照）。本件證人即告訴人乙○○已於本院九十九年七月二十二日審理時，基於證人地位、經合法具結，並在賦予被告丙○○與之對質詰問機會之情形下為證述，且其在本院審理時之證述內容，核與先前在偵查中之證陳言詞大致相符，則告訴人於偵查中之陳述已屬完足調查之證據，自得作為本件憑斷之論據。
二、訊據被告丙○○固坦承確有於上揭時地，向陳輝雄與黃江世等人承租位在臺中市○○區○○○路○段○○○號之鐵皮屋，用供經營「古萊糧古早味海鮮餐廳」之用，並有透過不知情之店員欉惠真聯繫，商請告訴人乙○○進行餐廳之局部裝潢工程與招牌施作。迨告訴人完成前述工程後，被告並未依約給付工程款項十七萬五千元，幾經告訴人催討，亦僅支付五萬元，其餘工程款項則迄今仍未償還等情不諱；惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊因原先工程承攬之收入不穩定，故想轉行經營餐廳，在覓址租得營業處所後，才透過友人秦嘉新之介紹，委請乙○○施作餐廳內部分裝潢與招牌施作工程。伊原先雖有籌措部分資金以供餐廳經營開銷支用，但因購買餐廳桌椅、食材準備等都需以現金支應，故其原先所預籌之投資款約三十萬元，加上先前伊為他人施用工程所收取之報酬款項，均無法支付予乙○○供作此部分工程款清償之用，之後餐廳經營獲利亦不如預期，伊就更無力償還此工程款項，僅能勉強湊出五萬元為部分償付，但伊在央請乙○○施用工程時，決非有意要詐騙乙○○，伊並無詐欺之犯行云云。經查：
㈠按債務不履行之情形，其可能之原因固然甚多，且在通常情
形下，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，一般都視為民事糾紛，而無庸以詐欺罪相繩，然其前提要件，仍在行為人有無於債之關係發生時，自始故意從事財產犯罪之積極證據以為斷。換言之，債務不履行，固未必即為詐欺，而有可能為民事糾紛；然亦非謂所有之債務不履行，即必然並非詐欺，仍應視債務人於取得他人財物交付之時，是否自始即無屆期清償之意思，暨行為人取得他人財物之交付或獲取財產上不法之利益時，有無施行詐術以為憑斷。以本件而言，被告丙○○對其確有於九十五年十二月間某日，委請告訴人乙○○為前述餐廳施作局部裝潢與招牌工程，約定工程款俟完工後再行結算，告訴人於九十五年十二月下旬完工，工程款嗣經計算，連工帶料合計為十七萬五千元。被告嗣後並未依約給付履行，幾經催討，亦僅支付五萬元予告訴人等情俱不爭執，是被告於委請告訴人施作前開工程之初，有無施行詐術之意思？其定作之際，是否自始即無意抑或無力支付承攬報酬？即為本件究竟應屬於通常之債務不履行而應循民事途徑解決，抑或如起訴意旨所指摘，而應以詐欺罪論科之分野，當先予敘明。
㈡查被告丙○○於委請告訴人乙○○施作前開餐廳局部裝潢與
招牌工程當時，其本身之經濟狀況確已窘困不佳，此由被告所供稱其主要交易往來，即其向兆豐國際商業銀行北臺中分行所申請設立帳號00000000000號帳戶內，在被告與告訴人締結前述承攬契約之前後時間，均只有未逾萬元之款項進出，並恆常在存入不久後，即有整筆領出之情形，甚且有多次以信用卡預借數千元現金之狀況，此有兆豐國際商業銀行北臺中分行九十七年九月二日（九七）兆銀北臺中字第００一五六號函附之客戶存款資料明細表在卷可憑（見偵續字第306號卷第33頁至第37頁），被告復始終未能提出其在訂約當時，另有何其他資產足以擔保其履約義務之事證，依此已足堪認定被告在委由告訴人承攬施作前述工程之當時，因經濟窘困，並無清償大筆承攬報酬之能力。而上揭被告透過店員欉惠真以「黃惠真」之化名與告訴人聯繫，商請告訴人為被告所經營之前開餐廳施作局部裝潢與招牌工程，約定工程款俟完工後再行結算；但在施作完成後，被告竟開始藉詞推諉，而未依約給付報酬，幾經催討，亦僅支付五萬元以虛應故事，其餘工程款項則迄今仍未償還等事實，亦據告訴人迭於偵查及本院審理時證述屬實（見他字第1983號卷第11頁至第12頁，偵續字第306號卷第11頁至第12頁，本院豐簡上緝字卷第55頁至第58頁反面），並有「黃惠真」名義之名片影本、告訴人催討本件工程款之存證信函影本、告訴人所提出向被告與欉惠真請款之中光廣告估價單、告訴人施作工程完畢後所拍攝之照片等件互核為證（見他字第1983號卷第4頁至6頁、第13頁至第15頁），堪認告訴人之指述內容應為可採，被告應確實有以前述之方式訛詐告訴人，使告訴人誤認被告確有相當之支付工程款債務之資力，而以此施用詐術，致告訴人陷於錯誤，而應允為被告施作上揭餐廳局部裝潢與招牌工程等情，應可認定。
㈢被告丙○○雖以前揭情詞置辯；但當公訴人與本院問及其在
委請告訴人乙○○施作前開餐廳局部裝潢與招牌工程時，究竟設想如何支應此筆承攬報酬時，被告先聲稱：伊打算一半現金、一半支票，支票伊想要向朋友借，因伊想作吃的，一旦開店營業之後，就會有現金收入。因進食材也要現金，剩餘的營利所得就可以用來支付作招牌的錢云云（見本院豐簡上緝字卷第59頁反面）；旋即又改稱：因為伊另有幫他人施用工程之報酬款項尚未收取，伊預想係將該筆工程款收回後，再用以支付乙○○施作餐廳部分裝潢與招牌工程之承攬報酬等語（見本院豐簡上緝字卷第61頁反面）；被告就此部分之供詞前後歧異反覆，莫衷一是，已難認其在委由告訴人施作上揭工程時，已準備充足之資金以支應承攬報酬，而非係視餐廳之營運狀況若何，再決定是否給付此等工程款。且被告僅空言其在籌設此「古萊糧古早味海鮮餐廳」之時，有預先準備約三十萬元之現金投資，卻始終未能提出其於締結前述承攬契約當時，究有何確實可靠之資金來源可供清償對告訴人所應負擔之報酬債務之實證，業如前述，益見被告於訂約當時，本即欠缺具體之清償計畫及意願。而被告雖一再聲稱其並無意訛詐告訴人云云，但其在與告訴人締結上述承攬契約之當時，既然本無準備充足之資金以支應承攬報酬，需視之後餐廳營利之情形是否豐厚，方有餘裕清償此筆工程款債務，則其在訂約之當時，即應為充分詳盡之說明，令告訴人有充足之資訊明瞭被告之資力若何，並進而評估是否承接該等工程之施作；然被告卻捨此而不為，蓄意隱瞞其無充沛資金以經營餐廳之實情，營造可充足清償承攬報酬之假象，從而利用告訴人誤以為被告確有償還工程款債務之能力與可能性，因而陷於錯誤，同意為被告所經營之餐廳施作局部裝潢與招牌工程，是被告係於委請告訴人承攬上揭工程之際，即有施行詐術之故意，與一般之債務不履行，顯然不能相提並論，本院自得憑以而對被告為不利之論斷。
㈣綜此，被告丙○○前揭所為之辯述，無非事後卸責避就之語
，委無可採。是本件事證至臻明確，被告已難脫辭其詐欺罪責，其犯行洵堪認定。
三、按承攬契約約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第四百九十條第二項本定有明文，是承攬之報酬應包括施作工程之費用（即俗稱之工資）與材料之價額。本件被告丙○○明知其無支付承攬報酬之能力，復無償付工程款項之意願，而施用詐術騙取告訴人為其連工帶料施作前揭餐廳局部裝潢與招牌工程，核被告所為，應係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪（材料部分）及同法條第二項之詐欺得利罪（工資部分）。被告以一詐騙行為同時觸犯詐欺取財及詐欺得利罪，構成想像競合犯，本院斟酌原承攬契約之性質及雙方就工程款之約定，認應依刑法第五十五條規定，從一情節較重之詐欺取財罪處斷。聲請簡易判決處刑意旨認被告所為僅係犯刑法之詐欺取財罪，容有違誤，應併予指明之。
四、原簡易判決以被告丙○○犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠原審未能斟酌被告施用詐術騙取告訴人乙○○為其連工帶料施作前揭餐廳局部裝潢與招牌工程，同有構成刑法詐欺取財罪與詐欺得利罪之情形，而僅變更聲請簡易判決處刑書所犯法條之論述為刑法詐欺得利罪，卻漏未適用刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之規定併對被告為論罪，自有未洽；㈡另按中華民國九十六年罪犯減刑條例第九條係規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，『依本條例減為』六月以下有期徒刑、拘役者，『應於為減刑裁判時』，併諭知易科罰金折算之標準。」依法條文義，既謂「依本條例減為」，又謂「應於為減刑裁判時」云云，顯非意指原宣告刑，故如原宣告刑本為六月以下有期徒刑或拘役者，依刑法第四十一條之規定，即應為易科罰金折算標準之諭知，方屬合法，毋庸再適用上開減刑條例之條文〔民國80年1月1日司法院（81）廳刑一字第13529號刑事法律問題研究結果要旨參照〕。原簡易判決未察此旨，猶於所犯法條欄贅引中華民國九十六年罪犯減刑條例第九條之規定，於法亦有未合；檢察官依告訴人之請求，而以原審量刑過輕為由提起上訴，雖因原判決之量刑並無裁量明顯濫用之情事，難謂其有不當之處而無理由；然原判決既有前開可議之處，仍屬無可維持，應由本院管轄第二審之合議庭予以撤銷改判。
五、爰審酌被告丙○○之素行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告本件犯罪動機雖原意在轉行經營上述「古萊糧古早味海鮮餐廳」，圖思挽救其經濟上之窘困；然卻未向告訴人詳盡說明其在締結承攬契約當時之財務狀況，本無力支應施作工程款項，須待餐廳有一定之營利成果後，始能償還，令告訴人有充足之資訊評估施作承接與否，反刻意隱瞞此情，誘使告訴人卸除心防，疏未照會查證被告之資產與信用狀況，而陷於錯誤，施作前揭餐廳局部裝潢與招牌工程完畢，被告犯罪所致之具體損害匪淺；而被告不僅自始即無屆期清償之意，迄今亦僅償付告訴人部分之報酬，且飾詞否認犯行，難見有深切悔意之犯罪後態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。告訴人雖於本院審理時到庭要求對被告應予從重量刑；然查，被告有前揭之詐欺罪行，固值非難；惟被告向告訴人詐騙所得款項與不法利益非臻至鉅，且被告迄今雖仍矢口否認詐欺犯罪，但對於其確有委請告訴人為其連工帶料施作前揭餐廳局部裝潢與招牌工程之情，則始終供承不諱，嗣後亦有籌措款項五萬元，償付部分承攬報酬，被告仍可見有些許欲解決本件工程款債務之誠意。況告訴人就此筆承攬報酬未獲清償之部分，因已調解成立猶未得償付，告訴人仍得另循民事強制執行之程序尋求救濟；本院於考量被告犯罪情節與具體情狀後，認對被告處予如主文第二項所示之刑罰，已足收懲儆之效，告訴人認應對被告從重量刑，並無理由，應併此敘明之。另按九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月四日公佈，並自同年月十六日施行，該條例第二條明文規定：「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一」；本件被告所為上揭詐欺犯行之犯罪時間，係在九十六年四月二十四日以前，且非屬上揭減刑條例第三條規定不予減刑之情形，故依上開規定，本件應寬減其所受宣告拘役刑之二分之一，並對被告所受減刑後之拘役刑宣告併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十九條第一項、第二項、第五十五條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 周瑞芬
法 官 李慧瑜法 官 陳思成以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳淑華中 華 民 國 99 年 8 月 6 日附錄論罪科刑法條刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。