臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度簡上字第347號上 訴 人 宋滿春即 被 告選任辯護人 吳念恒律師上 訴 人 陳湛梧即 被 告
陳苾婷上列上訴人因偽造文書件，不服本院豐原簡易庭100 年度豐簡字第64號中華民國100 年7 月19日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第24986 號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
宋滿春、陳湛梧、陳苾婷共同犯使公務員登載不實文書罪，各處拘役肆拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟折算壹日。
犯 罪 事 實
一、宋滿春與宋永棠（業於民國99年7 月18日死亡）、宋永龍、宋滿珠、楊宋秀梅均為手足關係，宋永堂因罹患精神疾病無謀生能力，致其所有坐落臺中縣東勢鎮（現已改制為臺中市東勢區，下仍稱臺中縣○○鎮○○○段第228 、230 地號之
2 筆土地（下稱系爭土地，其上有未辦理保存登記之門牌號碼臺中縣○○鎮○○街○○號房屋）積欠地價稅、房屋稅而經法務部行政執行署臺中執行處通知將予執行，為籌湊資金繳納稅金，遂與宋滿春及其夫陳湛梧、其女陳苾婷共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由陳湛梧、宋滿春連絡不知情代書林才學代為辦理系爭土地之移轉登記及貸款事宜，陳苾婷則擔任系爭土地買受人及貸款人，於98年12月21日，委由不知情之代書林才學，以宋永棠為出賣人，陳苾婷為買受人，製作系爭土地之土地買賣所有權移轉契約書，佯為出售予陳苾婷，復於98年12月22日以宋永棠為納稅義務人，並以自用買賣為原因，向臺中縣地方稅務局申辦核課土地增值稅，再由陳苾婷於99年1 月7 日繳納系爭土地之增值稅後，於99年1 月11日委請不知情之代書林才學持上揭文件，至臺中縣東勢地政事務所，以買賣為原因，向該地政事務所申請將宋永棠所有之系爭土地辦理所有權移轉登記予陳苾婷，致使不知情之該地政事務所承辦公務員，將上開虛偽買賣之不實事項，登載於其職務上所掌管之土地登記簿上，足生損害於地政機關對於土地登記、管理之正確性，惟因無銀行願意貸款，而未以陳苾婷名義貸得款項。嗣於宋永棠死亡後，宋永龍、楊宋秀梅、宋滿珠始發現上情。
二、案經宋永龍、楊宋秀梅、宋滿珠告發由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第24
5 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第
159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年台上字第405 號判決要旨參照）。本件證人林才學業已於本院審理時，基於證人地位，經合法具結，並在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，且其在本院之證述內容，核與先前在偵查中具結所為之證述大致相符，則證人於偵查中之陳述已屬完足調查之證據，自得作為本件法院憑斷之論據。是被告即上訴人（下稱被告）陳湛梧、陳苾婷認證人林才學於偵查中之證述，未經被告對質詰問，無證據能力，顯有誤會。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問告訴人、被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中所為之陳述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，自不得以該被告以外之人於偵查中之陳述係屬傳聞證據為由，即遽指該被告以外之人於偵查中之陳述不具證據能力。另按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186 條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分（例如以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分）傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據( 最高法院98年度臺上字第2646號、100 年度臺上字第840 號判決參照)。此外，是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言( 最高法院99年度臺上字第4125號判決參照) 。經查，被告陳湛梧、陳苾婷、宋滿春於偵查中向檢察官所為之陳述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭被告心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為。而檢察官於偵查中訊問被告陳湛梧、陳苾婷、宋滿春，均係以被告之身分而為訊問，而非以證人身分予以傳喚，此有99年度他字第4819號及號99年度偵字第24986 號偵查卷報到單及訊問筆錄在卷可稽，是其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且被告宋滿春及其辯護人並未聲請傳喚詰問陳湛梧、陳苾婷，被告陳湛梧亦未聲請傳喚詰問陳苾婷，被告陳苾婷亦未聲請傳喚詰問陳湛梧，復於審判期日經審判長詢問尚有何證據請求調查時，被告業已答稱沒有，被告等既已認無以證人身分傳喚同案被告之必要，則無不當剝奪其詰問權之行使。是本院在審判期日依法定程序提示同案被告在偵查中之陳述內容，並告以要旨，即已為合法調查，得作為證據。被告宋滿春之辯護人認同案被告陳湛梧、陳苾婷於偵查中之陳述，被告陳湛梧認同案被告陳苾婷於偵查中之陳述，及被告陳苾婷認同案被告陳湛梧於偵查中之陳述，均無證據能力云云，容有誤會，洵不足採。
三、再按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第
159 條之4 規定之證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示無意見，而不爭執證據能力，並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及指定辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159 條之5之規定，具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告宋滿春、陳湛梧、陳苾婷固坦承曾於前開時、地，以買賣為由，將案外人宋永棠所有系爭土地之所有權移轉登記予被告陳苾婷之事實，惟均矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，被告宋滿春辯稱：因宋永棠無力償繳納稅金及生活費用，才與伊約定由伊貸款30萬元給宋永棠償還欠稅及生活費用，另外約定系爭土地過戶至伊指定之人名下後，仍讓宋永棠繼續居住至死亡為止，伊並負責宋永棠所有生活開銷及醫療費用，宋永棠口頭同意該約定，伊才請代書辦理過戶將系爭土地移轉登記至伊女兒陳苾婷名下云云；被告陳苾婷辯稱：伊是受伊母親宋滿春、舅舅宋永棠之委託而口頭同意支付金額，宋永棠在代書事務所已清楚交代所有的錢都由伊與宋滿春支付，伊只是出名讓原應登記在宋滿春名義下之土地登記在伊名下云云；被告陳湛梧則辯稱：宋滿春與宋永棠姐弟口頭約定買賣系爭土地及其上沒有建號、屬於違章建築之房屋，只有辦理系爭土地登記，伊只有全程接送宋滿春、宋永棠及陳苾婷到代書事務所辦理過戶，伊沒有介入云云。被告宋滿春之辯護人則為其辯護稱：宋永棠無法以自己名義用系爭土地設定抵押貸款，才將系爭土地賣給宋滿春，宋滿春除以系爭土地貸款外，尚需負擔宋永棠的生活費用，顯見系爭土地之移轉登記係有對價關係存在，並非虛偽買賣云云。惟查：
㈠坐落臺中縣○○鎮○○段第228 、230 地號之土地及其上未
辦理保存登記之門牌號碼臺中縣○○鎮○○街○○號房屋之全部均係宋永棠所有，由不知情之代書林才學於98年12月21日，製作土地所有權買賣移轉契約書、土地登記申請書後，於99年1 月11日持向臺中縣東勢地政事務所，以買賣為由，申請將系爭土地之所有權移轉登記予陳苾婷，且於辦理登記之前，係由被告宋滿春交付30萬元予陳苾婷去繳納系爭土地之土地增值稅等事實，為被告3 人所不爭執，並有臺中縣東勢地政事務所99年9 月8 日函附土地登記申請書、系爭土地所有權買賣移轉契約書、印鑑證明、臺中縣地方稅務局土地增值稅繳款書、土地所有權狀影本（見他字卷第11至25頁）等件在卷足資佐證，此部分之事實，堪以認定。
㈡又案外人宋永棠為向銀行貸款以繳納積欠之稅金，方委託不
知情之代書林才學，以買賣為原因，向臺中縣東勢地政事務所申請將系爭土地移轉登記予被告陳苾婷等情，業據證人林才學於偵查中具結證稱：當初是宋滿春、陳湛梧夫妻來找伊辦理系爭土地之過戶登記，宋永棠有簽委任書，隔二天後，也有親自到伊的事務所，並說他不放心之前簽的委任契約，要來了解一下，還說他的鄰居說欠稅沒有繳納也沒有關係，問伊是否真的如此，還問伊為何他不可以貸款，伊有跟宋永棠說因為他沒有正當職業，陳苾婷有正當職業可以辦理貸款，宋永棠並不是要把房地賣給或贈與陳苾婷，是為了辦理貸款才過戶給陳苾婷，陳苾婷、宋滿春、陳湛梧都知道辦理過戶的原因是為了宋永堂要辦貸款，但因系爭土地中夾有公所土地，且其上房屋未辦理保存登記，而無銀行願意貸款等語明確（見他字卷第28至30頁），復於本院審理中，經具結詰問仍為相同證述（詳見本院卷第156 頁反面、第157 頁反面、158 頁），核與被告陳苾婷於偵查中陳稱：「（為何宋永棠要把土地及房屋過戶給陳苾婷？）我們收到法院查封的單子，我們沒有辦法負擔稅金，房子的稅金，就是要去借錢，可是他沒有正當工作，他就把房子給我們，叫我們去處理稅金，和整理房子的錢，他想要把房子租出去，他想要有租金支付生活費。」等語，大致相符，足見證人林才學前開證詞，應非虛捏，堪以採信。是被告等辯稱宋永棠確將系爭土地及其上房屋賣給被告宋滿春，由宋滿春照顧宋永棠日後生活云云，及辯護人為被告宋滿春辯稱系爭土地移轉登記有買賣對價關係存在云云，已難採信。
㈢再者，本案系爭土地過戶事宜是由被告陳湛梧、宋滿春夫妻
委託代書林才學辦理等情，業經證人林才學於偵查中證述在卷，並於本院審理中具結詳證稱：伊與陳湛梧是以前的鄰居，陳湛梧與宋滿春夫妻一起去找伊2 次，第1 次陳湛梧表示宋永棠欠稅，並把稅捐處的移送通知書給伊看，問伊會不會被強制執行，印象中宋永棠是積欠地價稅及房屋稅約10萬元，且有註記要移送執行，陳湛梧問伊可否拿房地去貸款，但宋永棠當時無業也無存款，銀行不可能貸款，陳湛梧夫妻就回去了。第2 次他們夫妻來時，陳湛梧就說要把房子過戶辦理貸款，伊就估算土地增值稅，告訴他們用買賣過戶才可適用自用住宅，並依陳湛梧夫妻的意思擬好委任契約書交給陳湛梧夫妻拿回去給宋永棠簽名。過幾天，陳湛梧夫妻帶宋永棠、陳苾婷一起到伊事務所，宋永棠在伊事務所時，確實有問伊欠稅是否會被拍賣，及為何不能用他自己的名義辦理貸款，伊有跟宋永堂說他沒有工作，不可以貸款，但伊沒有問、宋永棠也沒跟伊說貸款是要做何用途，伊在民事庭作證時說貸出來的錢要給宋永棠使用，宋永棠不用還貸款，由宋滿春指定的人還貸款等話語，都是陳湛梧夫妻跟伊說的。陳湛梧夫妻到伊事務所，主要由陳湛梧跟伊洽談，陳湛梧有說已經和宋永棠商量好，要用買賣的方式過戶給宋滿春指定之陳苾婷等語甚詳（詳見本院卷第157 頁反面、159 、160 頁），並有記載○○○鎮○○段228 、230 地號等2 筆土地全部○○○鎮○○街○○號房屋全部買賣予宋滿春，並登記予宋滿春指定之人」之委任契約書（詳見本院卷第43頁）及法務部行政執行署臺中行政執行處98年度房屋稅執字第30026 號卷影本在卷可憑（詳見本院卷第118 至12 2頁），益徵證人林才學前開所證確有所本，應堪採信。參以證人即被告宋滿春於本院審理中證稱：陳湛梧載送伊至林才學之事務所，也曾開車載送宋滿春、陳苾婷及宋永棠去戶政事務所申請宋永棠之印鑑證明並去代書事務所，伊有向朋友借款30萬元交給陳苾婷去繳納土地增值稅，伊與陳湛梧都無業，大女兒陳苾婷尚未出嫁且有工作，小女兒工作不穩定等情（詳見本院卷第
211 反面頁），顯見被告陳湛梧、宋滿春係為解決宋永棠欠稅問題，推由陳湛梧、宋滿春夫妻前去洽詢代書林才學後，再告知林才學已與宋永棠決定要以買賣為原因，將系爭土地過戶登記予陳苾婷名下辦理貸款並委請林才學辦理移轉登記無訛。是被告陳湛梧辯稱伊沒有介入云云，應係卸責之詞，不足採信。
㈣又辯護人雖一再為被告宋滿春辯稱系爭土地買賣及其上房屋
之對價為宋滿春支付貸款金額並照顧宋永棠至死亡為止，之後雖未能順利貸得款項，亦不能因此而認被告宋滿春與宋永棠間無買賣關係存云云。然查，案外人宋永棠將系爭土地移轉登記予陳苾婷名下之目地係為設定抵押貸款，以解決欠稅問題，業經證人林才學證述明確，已如前述，且被告等復未提出任何證據證明宋永棠確與宋滿春有買賣系爭土地及其上房屋之約定，實難認被告等空言所辯係可採信。況系爭土地價值約新臺幣（下同）5 、6 百萬元，於過戶至陳苾婷名下後將以該土地設定抵押借款100 萬元等情，業據證人林才學證述在卷（詳見本院卷第159 頁反面），衡諸常情，倘若宋永棠係要出售系爭土地及其上房屋予被告宋滿春，其理應要求代書林才學擬定俗稱私契之買賣契約，將宋永棠與被告宋滿春間之權利義務規範明確，以避免價值遠高於貸款金額之系爭土地移轉登記予陳苾婷後，被告宋滿春拒不履行支付貸款或扶養宋永棠之義務方符常情，豈有僅委由代書林才學製作系爭土地之公契，持以向地政事務所辦理移轉登記，且宋永棠仍一再向林才學確認若不清償欠稅之後果及可否以其本人名義辦理貸款之理。由此觀之，益徵案外人宋永棠係為籌湊資金以清償欠稅，方將系爭土地移轉登記予陳苾婷名下以利辦理貸款無訛，被告3人及案外人宋永棠對於上揭使公務員登載不實之犯行，確有犯意聯絡至明。
㈤綜上所述，被告3 人及案外人宋永棠當係解決欠稅，為將系
爭土地設定抵押權貸款，而以虛偽買賣之方式，將系爭土地所有權移轉登記予有正當工作之被告陳苾婷名下，以利辦理貸款等情，應可認定。被告3 人前開所辯，不足採信。本案事證明確，被告3 人前開犯行，均堪認定。
三、論罪科刑：㈠被告宋滿春、陳湛梧、陳苾婷與案外人宋永棠通謀由陳苾婷
與宋永棠訂立虛偽之土地所有權買賣移轉契約書，持向地政機關申請系爭土地之所有權移轉登記，致使地政機關之承辦人員將此不實事項，登載於職務上所掌之土地登記簿冊上，自足以生損害於地政機關對於不動產登記管理之正確性（最高法院80年度臺上字第5088號判決意旨參照）。核被告3 人所為，均係犯刑法第21 4條之使公務員登載不實罪。被告3人與案外人宋永棠就上開犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告3 人利用不知情之代書林才學遂行其犯罪行為，均為間接正犯。
㈡本件原審以被告等罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟
查被告3 人與案外人宋永棠就上開使公務員登載不實罪間，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，原審僅認被告3人為共同正犯，尚有未洽，本件被告等提起上訴雖無理由，惟原審判決既有上開部分可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈢爰審酌被告等與案外人宋永棠為籌湊資金解決欠稅問題，而
為本案犯行，足生損害於地政機關對於土地登記、管理之正確性，犯後未能坦認錯誤，顯無悔意，惟念其等前無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，並斟酌其等犯罪之動機、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第214條、第28條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 13 日
刑事第十七庭審判長 法 官 廖純卿
法 官 簡芳潔法 官 劉惠娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李國敬中 華 民 國 101 年 7 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。