臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度侵訴字第109號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 范鎮山指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第12830號），本院判決如下：
主 文范鎮山成年人故意對少年犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑肆年。
事 實
一、范鎮山於民國84年間，因竊盜及準強盜等案件，及85年間之竊盜案件，經法院先後判處有期徒刑5年、5年6月、強制工作3年及9月，嗣經臺灣臺北地方法以97年度聲字第2400號裁定減刑及定應執行刑為有期徒刑8年4月確定，復與另於87年間所犯竊盜案件，經判處有期徒刑9月確定，上開二案接續執行，先於刑前強制工作後，再入監服刑，於96年2月7日假釋出監，假釋期間付保護管束，並於98年3月29日因減刑及縮刑假釋期滿，視為執行完畢，猶不知悔改。范鎮山因從事資源回收業與乙女相識後，於100年4月27日15時許，前往乙女位於台中市大里區住處（地址詳卷）欲向乙女購買資源回收物品，見乙女之女兒甲女（代號0000-000000，00年0月生，真實姓名年籍詳卷)獨自一人在前開住處客廳內，主觀上已預見甲女可能係未滿18歲之少女，見甲女一人獨自在家且老實可欺，竟起不軌之心，基於強制性交之犯意，先擅自掀開甲女上衣，經甲女閃躲，仍將手伸進甲女學生型內衣內撫摸其兩側胸部，復經甲女以手推之方式抗拒范鎮山之舉動，范鎮山明知甲女並無與之進行性交之意，仍不顧甲女之抗拒，將其右手自甲女體育長褲腰部褲頭處伸入後，續以其手指插入甲女陰道，經甲女當場以言語說「不要」為反對，范鎮山仍續行將手伸進甲女內衣內撫摸其兩側胸部，以此違反甲女意願之方式，強制性交得逞。嗣經甲女之胞妹於當日晚間轉告其父丙男（代號0000-000000A，真實姓名年籍詳卷），經丙男報警處理後，始循線查悉上情。
二、案經甲女及丙男訴由臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本件判決書關於被害人甲女及甲女之母之姓名僅記載代號，不記載真實姓名。
二、再刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。經查，卷附之被害人住家客廳照片係透藉由照相機拍照列印所得，乃以科學、機械之方式，對犯罪現場所為忠實、正確之紀錄，且係由實施刑事訴訟程序之公務員非經違背法定程序而取得，並與本案待證事實具有自然關連性，復經依法踐行其調查程序，當亦具有證據能力。
三、又依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決意旨參照）。
查卷附證人甲女之仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書係屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，依上開說明，自具有證據能力。
四、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，當事人及辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，仍均表示同意作為證據使用，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
五、至於卷內其餘證據，則未據被告及辯護人於審理時爭執其證據能力，且均同意有證據能力，復無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力，附此敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告對於上揭時地，以手指對甲女為強制性交及撫摸甲女胸部之事實均坦承不諱，核與證人甲女於警偵訊及本院審理時證述之情節均相符合，並有甲女繪製之現場平面圖、現場照片、仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及被害人代號與真實姓名對照表等在卷可參，被告上開自白與事實相符，自堪採信為真正。
二、被告雖辯稱伊是酒後無法控制自己，才為上開犯行云云。惟查：
㈠、被告雖辯稱酒後不知道為何會有如此行為云云，然依被告於本院審理時明確供稱案發天從臺中市○里區○○路朋友工廠騎機車到被害人大里住家，過內新橋即可抵達被害人住家，車程約2、3分鐘，途中有經過二個紅綠燈，當天伊均沒有闖紅燈等情，被告既能騎乘機車，且中途仍知遵照交通號誌之指示通行，足見被告案發當時神智清晰，全然係酒後起不軌之心，被告於行為當時，並無因酒醉而達於心神喪失或精神耗弱之程度，灼然甚明。
㈡、另按兒童及少年福利法第70條第1項所定之故意對未滿18歲之人犯罪應加重其刑之規定，並不以行為人明知其故意犯罪之對象已滿18歲為絕對必要，若其有故意對未滿18歲之人犯罪之不確定故意者，亦應成立上開加重條件之罪名。又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿18歲，但其主觀上已預見被害人可能係未滿18歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言（最高法院93年台上字第3557號判決參照，惟上開判決係針對刑法第227條之規定為論述，本院就本案情形，就被害人年齡部分為與上開判決同一解釋）。本件甲女係00 年0月生，有真實姓名對照表（附於偵查卷證物袋）在卷足憑，甲女於案發當時係未滿18歲之少年當無疑義。而依被告於警詢時雖供稱乙女曾說甲女約18、19歲，然乙女既僅係告知甲女之大約年紀，再佐以證人乙女亦證稱案發當天被告有詢問其年齡，伊明確告知伊17歲等情(見警卷p5、偵卷p18），足證，被告於上開犯行時，對於本件被害人甲女為未滿18歲之人，主觀上應可預見，而就其所為係對未滿18歲之人故意犯罪乙節有不確定之故意，堪以認定。
㈢、再者，被告前揭對甲女為猥褻及性交行為時，甲女確有以閃躲、手推及言語等肢體或言語等方式表示反對及抗拒，惟被告並不理會甲女，猶違反甲女之意願而對之為猥褻及性交行為等情，業據甲女於警偵訊時指稱：「（加害人對妳性侵害時，好有沒有表達你的意願？有沒有反抗？）我就只有閃開，我有輕輕的推他」、「（當他摸好時，妳有拒絕他嗎？）有，我有跟他說不要」等語（見警卷p8正反面、偵卷p17）；本件被告僅與甲女見過二次面，業經被告供承在卷，核與甲女證述內容相符(見警卷p4、8，偵卷p28)，是以，本件甲女與被告既不熟識，對於被告突然進入其住處，突如而來的侵害，其害怕、驚恐之情不言可喻，豈有可能自願與被告發生性愛關係，而任其持續撫摸其身體胸部及將手指插入其陰部私處？參以被告於偵查中中供稱：「（當初被害人是不是有跟你說不要？）有」等語（見偵卷P30)，更可見在上開過程中甲女確有表達拒絕之意思，並為被告所明知。本件被告明知甲女已以言語拒絕及以肢體動作抗拒之情形下，猶不理會甲女抗拒，任自撫摸甲女身體進而以手指插入甲女陰道，再佐以證人甲女於警詢時亦證稱被告沒有另外對伊使用暴力、亦無使用言語威脅不可將此事告訴別人等情（見警卷p8反、p9），故，本件被告雖未使用暴力手段，然其行為已達違反甲女意願之程度，至為明確。
三、至於被告及其辯護人另以被告不知甲女具有輕度智能障礙等語置辯及為被告抗辯。經查：
㈠、本件甲女雖為輕度智能障礙，並領有身心障礙手冊，有卷附身心障礙手冊影本可憑（見本院卷p49），核其身心障礙手冊上註明鑑定日期為100年6月30日，在本件案發後所為之鑑定，又甲女雖亦因輕度智能障礙，亦領有臺中縣身心障礙學生鑑定證明，有卷附臺中縣身心障礙學生證明在卷可參（見偵卷證物袋），惟該身心障礙學生鑑載明鑑定證明之鑑定文號日期係2008年1月18日，且依備註說明二亦記載有效期限以不超過二年為原則，換言之，上開臺中縣身心障礙學生證明之有效期限至2010年1月18日屆滿，是以，本件被告行為當時，甲女原領有之臺中縣身心障礙學生鑑定證明業已罹於二年有效期限，復尚未領取身心障礙手冊，合先敘明。
㈡、又刑法第222條第1項規定「犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑……」，考本條立法意旨，固係以其所列各款狀況，較普通強制性交罪惡性更為重大，乃仿加重竊盜、加重強盜、加重搶奪罪之例而為增訂，然其第三款「對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人」之加重條件，既將被害人之精神、身體及心智狀態列為犯罪成立之客觀構成要件，此參酌本院62年7月24日、62年度第1次刑事庭會議決議
三：「刑法第221條第2項之準強姦罪，不以行為人明知被害人未滿14歲為必要，其有姦淫未滿14歲女子之不確定故意者，亦應成立本罪。」之同一趣旨，行為人對其犯罪客體之精神、身體及心智狀態，主觀上自應有所認識或預見，始與刑法第12條規定以處罰故意犯為原則之法理一致，是以行為人固非必須明知被害人為精神、身體或心智缺陷之人，至少亦應具對該等之人為強制性交之不確定故意，始與該罪之構成要件相當並非被告行為時所明知(最高法院95年度台上字第6667號判決參照)。本件甲女原領有之臺中縣身心障礙學生鑑定證明既已逾越二年有效期限，本難僅依甲女於案發後鑑定所取得之身心障礙手冊而遽認被告涉有刑法第222條第1項第3款對於心智缺陷之人犯強制性交之不利認定。且觀諸證人甲女於警詢時明確證稱在本案之前，伊僅見過被告1次面等情（見警卷P8)，及本院審理時亦證稱：被告並不會主動找伊聊天，伊亦不曾跟被告說過話，被告並不知伊就讀資源班等語(見本院卷P52反面)，可知，本件被告於案發前，與被害人甲女間並無任何交談情事，再佐以被害人甲女於警詢及偵查中接受訊問之應答情況，對於訊問問題均可了解，且能一一說明原委，及被害人甲女於本院審理時證稱：「（問：你在家裡沒有讀書這段期間，會幫爸媽到雜貨店或便利商店買家裡所需物品？）會、（問：你一個人去還是有人陪你？）我自己去、（問：買東西的錢如何處理？）爸媽會拿給我、（問：可否將東西買回來，並找回正確的金錢？）可以、（問：去便利商店或雜貨店幫爸媽購買物品時，店家會不會覺得你怪怪的而不賣東西給你？）不會，沒有人這樣講過。」等語(見本院卷P54反面-55)，證人即甲女之父丙男亦證稱：被害人國小、國中都念資源班，因為她程度跟不上，她一般生活事務及知識都可以分得清楚，只是課業跟不上等語，復證稱：甲女比較沒有辦法記得電話號碼等情（見本院卷P55反面-56)，本件尚無立即明顯一望即知被害人甲女之理解及認知能力有無異於常人之情狀，核與社工人員陳冠伶於偵查中亦表示：依訪視甲女之過程，甲女大部分對話只能簡短回答，不能做太長陳述，例如：對於電話號碼數字部分，沒辦法轉答，其他部分她的理解及應對還蠻清楚的等語亦相吻合（見偵卷P18）。足徵本件被害人甲女對於數字部分，雖有學習上之障礙，然透過專業社工人員進行專門訪視後，猶認甲女對於日常生活事務之理解及應對，尚無不清楚或認知不明之情形。相較之下，本件被告僅國中畢業（有警詢筆錄受詢問人資料在卷可參），既非專業社工人士，於案發前復不曾與甲女有交談或交往之情事，案發當天亦未與甲女進行深談，再審酌甲女對於遭被告性侵過程之描述，甲女於性侵當時有閃躲、明言拒絕並試著推開被告，復具體描述遭性侵之部位及方式，於本院審理時亦證稱：「（問：在學校讀書過程中，老師有無告訴你如何保護自己不要讓別人侵犯你，碰觸你身體？）有、（問：如果有人碰你或摸你，你是否知道這樣是錯的？）大概分得清楚、（問：當天被告到家裡，對於你不好的動作，是否知道他這樣是錯的？）知道、（問：你在警偵訊時說當天沒有喊，是因為害怕不知怎麼說？）是、（問：你是害怕還是分不清楚被告對你所做行為之意思？）我是害怕。」等情，足以證明被害人甲女於案發時，並無任何因心智缺陷之情事，而有不能或不知抗拒情形。準此，依本件被害人甲女於警偵訊、本院審理時之應答，及證人丙男與社工人員之陳述內容，尚難認本件被告於案發當時，對於甲女屬輕度智障之心智狀態，主觀上有認識或預見之不確定故意。是以，本件實難僅以被害人甲女於案發後經鑑定而領有身心障礙手冊，即據以作為被告對於被害人甲女乃心智缺陷之人，有預見之可能之不利被告之認定。被告及其辯護人上開辯解，尚非無憑。
四、綜上所述，本件被告對於未滿18歲之少女，以違反其意願之方法而為性交之犯罪行為，事證明確，應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠、按刑法第221條第1項所謂「其他違反其意願之方法而為性交者」，並不以類似於該條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，只要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以任何違反被害人意願之方法為性交者，均屬之（最高法院94年臺上字第4598號判決意旨參照）。是被告明知甲女無與之性交之意願，猶不理會甲女之抗拒而以擅自撫摸甲女胸部，續行將手指進入甲女之陰道內，自屬違反A女意願之方式而對A女性交行為無誤。核被告所為係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。次按兒童及少年福利法第70條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」，其中，成年人故意對兒童或少年犯罪者，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（參照最高法院72年台上字第6785 號判例、最高法院92年第1次刑事庭會議決議意旨參照）；本件被告為年滿20歲以上之成年人，有被告之年籍資料在卷可稽，而被告主觀已預見被害人甲女係未滿18歲，是被告成年人故意對未滿18歲之甲女犯強制性交罪，犯罪類型已變更，各自成為另一獨立之罪名，係屬刑法分則加重，應依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定，就其法定刑加重其刑至二分之一。又被告有如事實欄所載前案經論罪科刑執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，並遞加之。
㈡、又強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度臺上字第2964號判決意旨參照）。本件被告基於強制性交犯意下，以手指插入被害人甲女陰道之前或之後，撫摸被害人胸部之猥褻行為，應係本於同一強制性交目的所為，其強制猥褻之低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、另法院審理結果所認定之事實，與起訴之基本社會事實同一，僅係與檢察官論罪法條有異，自得逕行變更起訴法條，無須就起訴之罪名不另為無罪之諭知（最高法院99年度台上字第2199號、98年度台上字第3641號判決意旨參照）。查，被告所為上開犯行，應僅該當成年人對未滿18歲之少女強制性交行為，至公訴意旨雖以被告有成年人對未滿18歲之心智缺陷少女為強制性交行為，所為係犯刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪，惟綜觀全卷證據資料，尚非可據以為被告對於被害人甲女為心智缺陷之人之心智狀態，主觀上有所認識或預見，已詳如前述，尚難遽令被告應負加重強制性交罪，被告此部分犯行，尚屬不能證明，惟查本件公訴人指訴被告對被害人甲女為加重強制性交之犯罪事實，本即包括被告對被害人甲女為強制性交之低度犯行，其基本社會事實尚屬同一，自應由本院依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，且依上開判決意旨，本件爰不就起訴之罪名不另為無罪之諭知，併此敘明。
㈣、至於公訴事實認為被告以強行掀開甲女上衣、強行伸手進入甲女內衣、不顧甲女反抗掙扎、強行將甲女外褲褪去之強暴方式，對甲為強制性交得逞，然查，甲女於本院審理時證稱被告為強制性交時，並未褪去其長褲，而係直接將手伸入褲子內，於警偵訊時亦未指訴被告有以如何強暴方式掀開其上衣，僅證稱在被告摸其胸部、下體時，伊有說不要、被告對伊性侵時亦有閃開及輕輕推他等情，復明確證稱被告沒有另外對伊使用暴力及言語脅迫等情，核與卷附仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書上甲女頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、四肢部均無外傷之檢查結果相符，足認本件被告為強制性交犯行時，係違反甲女之意願，惟尚非以強暴之方式為之，公訴人此部分起訴事實容有誤會，附此敘明。
㈤、爰審酌被告不知尊重女子性自主權，既有預見甲女為未滿18歲之女子，為逞一己的性慾而為本件強制性交犯行，對於甲女身心造成莫大傷害，使其對人性之信賴磨滅殆盡，與甲女之家屬亦未達成和解，惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚佳，且當庭向被害人鞠躬致歉，尚有悔意，暨其犯罪目的、手法、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至於檢察官雖對被告均具體求處有期徒刑16年至20年，惟本院審酌上情，認檢察官疏未參酌本件被告對被害人心智狀態之客觀加重構成要件，並無預見或認識，被告所為係強制性交罪，而非加重強制性交罪，所求之刑，尚嫌過重，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第221條第1項、第47條第1項，兒童及少年福利法第70條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳錦龍到庭職行職務中 華 民 國 100 年 10 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 林靜芬
法 官 蔡岱霖法 官 柯志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雅青中 華 民 國 100 年 10 月 14 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利法第70條（加重刑法）成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。