臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度易字第1627號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 謝文為選任辯護人 魏克仁律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第22303號），本院判決如下：
主 文謝文為意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、謝文為明知坐落南投縣○○鄉○○段地號1號、2號、48號、55號、55之1號、60號、61號、61之1號、66號、109號等10筆土地，均係原住民保留地開發管理辦法所稱之「原住民保留地」，除政府指定之特定用途外，如有移轉所有權，以具有原住民身分者為限，且須原先列冊之原住民先辦理他項權利登記或拋棄權利，登記滿5年或拋棄權利後由其他原住民出面主張使用權5年後，始可移轉所有權；又其雖曾就系爭土地之部分土地與柯國順等人以買賣方式締結轉讓權利之契約，然因其未具有原住民身分，始終無法取得系爭土地之所有權，詎其因急需款項購屋，竟意圖為自己不法之所有，先囑託其不知情之子謝曙鍇於民國99年8月間在「591房屋交易網」上刊登內容為「出售南投的後花園-高山優質農牧用地數筆及廠房、售金：2,800萬元、單價：0 .05萬元/坪、面積：51000坪、類別：農地、適用：農作、廠房、用途：土地、地址：南投縣○○鄉○○○道」之出售訊息，欲販售上開10筆土地連同另1筆武界段地號522號之原住民保留地共計11筆土地（下稱系爭土地）；適有韓國籍牧師金光煥於同年8月28日上網瀏覽該出售土地之訊息後，即撥打電話與謝文為聯絡，並經謝文為之安排，由謝文為不知情之友人劉基湧帶同金光煥至系爭土地查看。待金光煥再自行前往及與謝文為一同前往查看系爭土地各1次後，雖有意購買系爭土地供教會之原住民教友自行耕種營生，但因現有資金不足尚需以系爭土地向金融機構貸款始可支付買賣價金，遂於99年9月4日，邀同謝文為前往其位於臺中縣龍井鄉（現改制為臺中市○○區○○○街○○○號住處內洽談系爭土地之買賣事宜，謝文為見金光煥對於雙方協議後之售價新臺幣（下同）1, 150萬元遠低於網路上刊登之售價甚鉅，惟恐其日後抬價而急欲與其訂約之心態，遂向金光煥佯稱：其僅須找具有原住民身分之人為土地之登記人，伊即有權將系爭土地所有權過戶登記予該原住民，且系爭土地確定可以向銀行辦理貸款，而地號2號土地因有貸款尚未與農會解決，其需先支付伊訂金200萬元讓伊解決貸款事宜後，始可辦理後續之移轉登記云云，隱瞞其事實上尚未依法取得系爭土地所有權，無法將系爭土地之所有權移轉登記予他人之事實，乃於當日即由金光煥之妻林命伊為渠2人書寫「雙方同意書土地買賣」之買賣上開11筆土地之同意書（因當天係星期六無法找尋代書為渠等訂立買賣契約），致金光煥誤信謝文為確有權將系爭土地之所有權移轉登記予其將來指定之原住民教友及系爭土地可向金融機構貸款以支付買賣價金，乃陷於錯誤，開立其本人為發票人、發票日期99年9月18日、票據號碼AG0000000號、票面金額200萬元之支票乙紙作為「定金」交付予謝文為收受。
嗣2日後即99年9月6日（星期一），金光煥、林命伊即與謝文為一同前往謝文為所指定之址設南投縣○里鎮○○路○○○號「大大土地房屋代書事務所」之代書王蔡桃紅處，要求王蔡桃紅為渠等簽訂正式之買賣契約，經代書王蔡桃紅審閱上開「雙方同意書土地買賣」之內容及上網查詢系爭土地之相關資料後，告知渠等系爭土地尚有繼承問題，且系爭土地之登記謄本上所有權人大多登記為中華民國，因係原住民保留地需依上開原住民保留地開發管理辦法之規定辦理，倘要辦理過戶登記不知需耗時多久，再倘金光煥欲辦理貸款亦需取得所有權之後始可辦理，至此金光煥始察覺有異，乃向謝文為表示不願意購買系爭土地，並向謝文為要求返還上開200萬元支票，謝文為則以伊有辦法完成過戶，倘無法過戶再返還支票等語推托，嗣又以違反買賣契約者係金光煥為由，拒不返還支票，然事實上謝文為已將該紙支票持向顏文基票貼取得現金199萬5千元；金光煥因多次索討未果始確知受騙。
二、案經金光煥委請熊賢祺律師、王慧凱律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度台上字第2976號判決意旨）。
㈡、本件檢察官、被告及其選任辯護人於準備程序及審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑藉之證據及理由：
㈠、訊據被告謝文為固坦承有於上揭時間、地點與告訴人金光煥訂立上開同意書，並向告訴人收取該紙200萬元之支票，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊沒有詐欺金光煥，因為金光煥開給伊的支票也沒有兌現，伊並沒有告訴金光煥說伊有土地的所有權，伊是告訴金光煥說該土地都是保留地，你要去問詳細，而這些土地中有1筆土地有貸款，也不是伊去貸款的，是原住民貸款的，金光煥叫伊要去把貸款還清，伊也說好，會還清；當時金光煥也沒有跟伊說他們要貸款，土地買賣的雙方同意書也是金光煥的太太寫的，伊還叫他們要去詢問代書，伊不懂這些程序，且伊還有帶他們去找代書王蔡桃紅，王蔡桃紅也有詳細告訴金光煥他們，伊認為自己沒有詐欺金光煥，是金光煥詐欺伊，騙了伊，金光煥說他是慈善團體，有錢可以買這些土地。伊是透過591房屋交易網去刊登土地買賣廣告，在這些要買賣的土地上伊有工作權，民國70幾年到現在，原住民拋棄權利，伊都有給原住民他們錢，伊記得每一筆都有買賣契約書，伊是從民國70幾年就在那裡耕作，而仁愛鄉公所也有認定伊是現使用人的土地是地號1、2、48、61號4筆，至於其他沒有認定伊是現使用人的原因是因為公所到現場查看時，上面並沒有作物，只有一些樹木、松樹云云（見本院刑事卷第49頁）；然查：
⒈上開犯罪事實，業據告訴人金光煥於偵查中指述：99年9月4
日當時在伊大同街151號住家，謝文為對伊說他有11筆土地要賣，這11筆土地是他所有，但用原住民名字登記，這11筆土地賣給伊1,150萬元，訂金約定200萬元，當天伊有交給他票載日期9月18日，發票人伊本人之200萬元支票1紙，並約定在過戶完畢後一次給付950萬元，當天沒有簽立正式契約，約定在2個星期後再簽；99年9月7日時（實係99年9月6日）伊等有一同去找代書見面，代書看過資料後，說這些土地不能過戶，所以當天就沒有簽約，有說要解約，謝文為並答應要在9月9日把200萬元支票還給伊，但後來都沒有還，之後伊就被顏文基提出支付命令。卷附之同意書是伊太太林命伊書寫的。伊是在網路上看到謝文為刊載要賣這些土地，伊才跟他聯絡，由謝文為的朋友劉奇勇（實係劉基湧）在9月4日前帶伊去看這些土地。謝文為有對伊說這些土地都可以過戶，且過戶與貸款都沒有問題，在同意書上也有記載。謝文為也有跟伊說這些土地若不能過戶就會跟伊解約，並把支票還給伊。而這些土地是不能過戶的，如果伊知道這些土地要5年後才可以過戶，伊不會拿訂金給謝文為。當時謝文為有先拿土地謄本給伊看，地號2號的土地有貸款，謝文為也跟伊說這個可以過戶可以貸款等語綦詳（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第22303號偵查卷《下稱偵查卷》第38、
60、161頁），並於本院審理時到庭結證稱：伊先上網看到消息才主動打電話與被告聯絡，被告在電話中都有告訴伊說這些土地雖然是原住民保留地，但是都是可以過戶的；當時伊打電話要看土地時，被告人在台北，而土地在南投，所以被告告訴伊該土地附近有他的朋友，他朋友可以帶伊去看土地，所以第一次去看土地是被告的朋友帶伊去看土地現場，當時該名朋友說他也不是很清楚，只有大概跟伊講一個範圍，說如果有興趣的話被告會再帶伊去看一次，而第二次去看土地就是和被告一起去看的，伊和被告一起去看的時候伊記得是星期四，而與被告談土地買賣的事情是星期六，伊早上先去被告的家談，談的當中約11點的時候，被告才到伊家去談，寫同意書時，被告只有提出一張寫明11筆土地之地號、面積、原地主的明細紙張給伊，被告說權狀都在代書那裡保管，當時與被告確實是談所有權的買賣，同意書是伊太太林命伊根據伊與被告雙方的意思所寫的，當時被告有跟伊說可以馬上過戶且可以貸款，所以同意書上才會寫用貸款來付清，且說是全部的土地都可以貸款，當初就是約定給被告支票200萬元，而其他的款項用貸款付清，所以土地要過戶之後辦理貸款再來付價金，被告說這些土地都是75年前買的，可以過戶沒有問題，且提到說這些土地現在以個人名義過戶沒有問題。伊買土地的目的是因為伊是牧師，教會裡有很多原住民沒有固定工作，伊想說網路上買比較便宜，才想買這片土地種菜，讓原住民有固定工作可以在土地上耕種，有一個安定生活。同意書本來是約定2個禮拜內去代書那裡辦理，而同意書是星期六簽訂的，所以在隔2天星期一就去找代書，要簽訂正式的契約。代書是謝文為找的，因為被告之前表示權狀都在代書那裡，但到代書那邊時，伊跟代書說要看權狀，代書說沒有權狀，所以被告就跟代書講哪些土地，代書就上網去查那些土地的資料，代書看了之後就說那些土地都是不能過戶的，代書就繼續在現場說明，法律是怎麼怎麼修改的，這些土地現在不能過戶，要等到5年後，這樣子就已經毀約了，伊就沒有要簽約了，後來在車上被告已經同意要把支票還給伊，但被告表示支票在他太太那邊，他太太在台北，要3天後才能把支票還給伊，後來伊在星期五去被告家要跟他把支票要回來，被告就不還給伊，被告有講了一大堆的話，且說他問過律師說支票不還給伊也沒有關係，這期間伊跟被告說如果事情是這樣子那伊要開始錄音了，被告同意後伊就開始錄音。當時伊與被告簽約時已經有說明如果有什麼問題，被告要將支票無條件還給伊，所以去代書那裡發現不能過戶後，伊也沒有懷疑什麼，且被告當時也表示會把支票還給伊。簽約買賣的時候，被告說伊要買要先付訂金。伊給支票的理由是因為還沒有正式簽約，只是訂金，是後來要正式簽約時，才要付現金，被告也同意。簽約時被告說要求的訂金比較多，因為有人有銀行貸款沒有還，這部分要先處理，所以要先付訂金，被告說地號2號土地有人貸款，要先還清貸款，所以訂金才要伊多付一點。伊不清楚原住民保留地要如何辦理過戶，但是被告說沒有問題，如果有問題的話支票會返還給伊；在簽訂同意書之前，伊並不知道被告不是這些土地的所有權人，簽約前被告也沒有給伊任何資料，因為被告跟伊說確實沒有問題可以過戶給伊，才要伊付款的，且說萬一有什麼問題，他要無條件把支票還給伊，且伊也很願意買這些土地，但是伊見過代書之後，才發現土地過戶有問題；伊相信被告所說的，且當時伊只有以支票付訂金並沒有給現金，而伊也相信被告到時候沒有成立契約會將支票返還給伊。被告也說貸款都沒有問題，伊才會簽同意書，如果有問題，伊不會簽。伊未查證清楚就與被告簽約是因為網路上刊登的價格2,800萬元，而伊與被告談妥的價格是1,150萬元，伊怕日後被告會提高價格，且伊當時真的想要買這些土地，才會急著與被告簽約，且簽約之前伊與被告已經談了很久等語明確（見本院刑事卷第99 -110頁）。且證人即告訴人金光煥之妻林命伊於本院審理時亦到庭結證稱：「（檢察官問：99年9月4日被告為什麼會到妳家裡臺中市○○區○○街○○○號住處？）星期六我先生帶我去被告家裡，他們就買賣的價格已經同意，就回到我家，我先生說我寫字比較漂亮清楚，所以叫我寫同意書的內容。（檢察官問：同意書的內容你是根據何人所講妳寫的？）是被告與我先生金光煥他們二個人並且給我土地的號碼叫我按照號碼寫上去。（檢察官問：妳除了幫他們寫這份同意書之外，該買賣事情妳有無參與？）我沒有參與，我只是幫忙寫同意書，但是發生這些事情之後，我和我先生有去被告家裡要被告還我們支票，被告說支票在他太太手上，他太太在台北，叫我們等3天會還給我們支票，我先生因為沒有時間在第3天去，後來隔了5天我先生才去被告家，被告就恐嚇我們，當時我們覺得不對勁就要錄音，且當時被告說他當律師的堂哥說支票可以不還給我們。（檢察官問：妳先生去找王代書妳有一起去？）有，星期六我寫同意書，被告說所有資料都在代書那邊，所以我們禮拜一才去找被告，讓被告搭我們的車子一起去找王代書，但是王代書那裡也沒有被告所說的資料，王代書是在當場上網查資料，聽了代書的話之後，才發現不能過戶，但是被告卻一直說他可以讓土地過戶，如果不能過戶支票會還給我們，我們完全相信被告所說的話，也是第一次碰到這樣的事情，對被告所說的話沒有懷疑。被告在說閩南語的時候我與我先生都聽不懂，被告與我們對話時還侮辱我們，王代書是說土地不能馬上過戶，必須要等5年後，我們既然不能確定5年後可不可以過戶，所以我們當然不要簽約，被告也在當下表示會還給我們支票，但是每次都在說謊。」、「（辯護人問：簽買賣同意書時，被告有無交給妳一些資料？）被告只有給我們一張上面有寫地號的紙張，並沒有給我們其他的資料。（辯護人問：被告有沒有拿出他有土地使用權的資料給妳看？）沒有，被告只有說他的所有資料都在代書那邊，要到禮拜一在正式簽約。（辯護人問：簽約之後被告既然有告訴你們這些土地的地號了，金光煥有無在網路上查證過這些土地的相關資料？）同意書在星期六寫了之後，只有在星期一去找王蔡桃紅代書。（辯護人問：如果沒有查證為什麼金光煥會知道2號土地有貸款事情？）2號土地有貸款的事情是被告自己說的，被告叫我先生要先處理2號土地貸款上的事情，所以才會跟金光煥要200萬元的訂金，並且說如果有什麼問題會把支票還給我們。」、「（辯護人問：在簽訂同意書時是誰提議要交付訂金？）寫同意書的時候，是被告說要處理2號土地貸款的事情，在雙方同意之下我們才開支票，且被告也答應如果有什麼問題要把支票還給我們。」等語明確（見本院刑事卷第112-115頁）；證人即代書王蔡桃紅於本院審理時亦到庭結證稱：「（檢察官問：他們雙方當天去找妳的目的？）星期六是劉基湧先打電話給我問我有沒有上班，我說什麼事情，他說要問我原住民保留地的事情，我想說星期六查不到什麼資料，所以請他星期一再過來，所以他們雙方是到禮拜一才過來我的事務所，來的之後才知道他們雙方要買賣土地。（檢察官問：謝文為或金光煥他們有沒有拿什麼資料給妳看？）就是簡單的一張同意書（審判長提示偵卷Ｐ8之雙方同意書土地買賣供證人閱覽）（證人表示就是這一張）。（檢察官問：拿這張給妳辦理什麼事情？）要我幫他們簽訂正式的買賣契約。（檢察官問：妳看了該資料之後如何處理？）我先上網查詢每個地號的內容，查到每個地號且我是本地人，我知道那些人有的人已經過世了，我就跟被告說這些土地要買賣的話，要先找死亡的那些人的繼承人辦理繼承，辦完繼承之後才可以過戶給告訴人，我跟他們說但是這個時間不知道還要花費多久，且這幾筆土地是從很原始的時候政府分配給原住民的，而他們都沒有去辦理，所以登記謄本上登記是中華民國，而原住民保留地要先由原住民辦理地上權或耕作權的設定，且要經過5年才可以取得土地所有權狀，這是一個方法，我說金光煥如果要辦理貸款的話也一定要5年以後取得所有權之後才可以辦理。」、「（檢察官問：妳告訴他們雙方這些意見之後，他們雙方有何反應？）謝文為這邊就是說劉基湧會趕快找這些人繼承人來辦理繼承。而金光煥這邊的意思我看他們臉上的表情好像是說這樣就不能買了，他們叫我寫契約書我不能寫，我說這樣沒有辦法寫，金光煥他們當然就認為這樣不能買，我就叫他們再去協調再說。」、「（審判長問：告訴人和被告一起請妳訂立契約時，告訴人有沒有向妳表示這些土地的買賣價金他還要以貸款方式給付，所以這些土地他一定要能夠貸款告訴人才願意購買？）告訴人有跟我說他們要貸款，但是我跟他們講這些土地一定要取得所有權之後才可以貸款。」等語明確（見本院刑事卷第117-118、122頁），渠2人之證詞均核與告訴人金光煥上開證述之內容大致相符，堪認被告確有向告訴人保證系爭土地可以辦理所有權過戶及向金融機構辦理貸款，而隱瞞其事實上尚未依法取得系爭土地所有權，無法將系爭土地之所有權移轉登記予告訴人之事實；且被告自承其向原住民買受系爭土地之他項權利及開發系爭土地所花之費用共計約上億元等語（見本院刑事卷第208頁），然其竟同意以低於其成本價甚鉅，尚且未達網路上刊登售價之半數價格即1,150萬元即出售予告訴人，其顯有利用告訴人對於該達成協議之價金實遠低於網路上刊登之售價甚鉅，惟恐被告日後抬高售價或突然改變心意而倉促與其訂立契約之心態，再藉詞其需先行處理地號2號土地之貸款事宜，進而要求告訴人先行給付高額之訂金，因而使告訴人不疑有它遂交付其該紙200萬元支票以為訂金，使其因而詐得財物；迨渠等至證人即代書王蔡桃紅處得知系爭土地需依原住民保留地開發管理辦法之規定始得辦理過戶後，被告明知告訴人已無意與其簽訂正式之買賣契約，仍藉詞拒不返還該紙支票，益證被告前開對告訴人實行詐術使告訴人陷於錯誤而交付上開支票乙紙後，其拒不返還所詐得之財物，使其詐欺取財之犯意更徵明確；蓋倘被告無不法所有意圖，其與告訴人一同至證人王蔡桃紅處得知系爭土地尚不知需等待多久時間始能取得所有權，且告訴人亦需取得所有權後才能辦理貸款事宜，斯時，告訴人既已向被告表示無意願再購買系爭土地，並要求返還該紙200萬元支票，被告竟藉詞而遲遲未予返還，甚且將該紙200萬元支票持向案外人顏文基票貼取得現金199萬5千元並挪作他用，此有被告於本院民事庭99年度訴字第2305號損害賠償等案件99年11月3日言詞辯論時陳述：「當初我拿票向顏文基，他給我一百九十九萬五千元，扣除五千元是利息，因為我調到的錢已經用在別的地方，顏文基跳票後來向我要錢，我沒有錢還給顏文基，現在票顏文基已經拿回去。」等語可參（見本院99年度訴字第2305號民事影卷《下稱民事影卷》第72頁），由此益徵被告有詐欺取財之不法所有意圖甚明。
⒉被告雖堅稱其就系爭土地均有取得權利，然依被告於本院民
事庭99年度訴字第2305號損害賠償等案件審理時，及於本案偵查中所提出之證明文件觀之（見民事影卷第183-200頁及偵查卷第68-86頁）：①被告就地號1號、2號土地係與案外人柯國順、柯金德2人訂立土地買賣之「賣渡契約書」（見民事影卷第183頁）；②就地號2號土地另與案外人柯武德訂立每10年為1期之承租墾植使用之「契約書」（見民事影卷第184頁）；③就地號522號土地係與案外人柯國順訂立不動產買賣之「不動產買賣契約書」（見民事影卷第185-186頁），並由余聰明擔任承買人與出賣人柯國順訂立「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」（見民事影卷第187頁及第
200 頁之「買賣標的物標示」）；④就地號48號土地係與案外人駱振光訂立承租耕植經營權之「切結書」（見民事影卷第188頁）及承租權讓渡之「讓渡契約書」（見民事影卷第189頁）；⑤就地號55號、55之1號、66號土地係與案外人李阿屘訂立拋棄讓渡租賃使用權之「拋棄讓渡書」（見民事影卷第193頁）、土地買賣之「賣渡契約書」（見民事影卷第194頁）；⑥就地號66號、66之1號土地係與案外人陳木泉訂立土地買賣之「買賣契約書」（見民事影卷第197頁）；⑦就地號109號土地係與案外人杜楊月李訂立耕作使用權及地上物買賣之「賣渡書」（見民事影卷第198頁）；然被告與告訴人所簽立之「雙方同意書土地買賣」契約中，尚有地號60號、61號、61之1號等3筆土地未見被告提出任何契約書主張其對該3筆土地亦有何「權利」，況除地號522號土地依被告上開所提出之「不動產買賣契約書」、「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」及「買賣標的物標示」等文件，足認該筆土地之所有權登記名義人「余聰明」（見本院刑事卷第39頁之土地建物查詢資料）確係被告所指定之登記名義人外，其餘與被告訂立上開契約書、讓渡書、切結書之人（即柯國順、柯金德、柯武德、駱振光、李阿屘、杜楊李月）均與卷附「臺灣省南投縣○○鄉○○段山坡保留地原始地籍清冊」上所登載之使用人並不相同（按①地號1號土地之使用人：柯金三、②地號2號土地之使用人：柯慶信、③地號48號土地之使用人：谷茂火、④地號55號土地之使用人：李見立、⑤地號60號土地之使用人：馬世歪《耕作權：馬志誠》、⑥地號61號土地之使用人：楊平順《農育權、耕作權：楊水金》、⑦地號66號土地之使用人：李見立、⑧地號109號土地之使用人：杜錦春；詳見偵查卷第120-124頁），是被告與案外人柯國順、柯金德、柯武德、駱振光、李阿屘、杜楊李月等人就各該土地簽約受讓之權利是否合法源自各該土地原始地籍清冊上所登記之使用人，均未據被告提出任何證據以資證明渠等間有何權利繼受關係，是尚難僅憑被告所提出之上開契約書、讓渡書、切結書即認被告就各該土地均有「權利」。再依卷附南投縣仁愛鄉公所100年11月30日仁鄉土管字第1000022413號函檢附之「原住民保留地網際網路土地管理資訊系統」關於系爭土地之84年度調查現況使用情形顯示（見本院刑事卷第165-184頁），被告雖就地號1號、2號、48號、55號、55之1號、61號、61之1號、66號、109號等9筆土地均登記為使用人，惟就地號60號土地並未登記為使用人（按該筆土地之使用人登記為馬寶庫；見本院刑事卷第175-176頁），且被告迄本案言詞辯論終結前均未能提出任何足資證明其就該地號土地亦有受讓「權利」之情形，是被告將此筆土地亦列為與告訴人本件買賣土地之標的物，實難認其無何詐欺意圖。
⒊再查，被告雖於84年度調查現況使用情形時，經主管機關登
記為地號1號、2號、48號、55號、55之1號、61號、61之1號、66號、109號等9筆土地之「使用人」，惟被告不具有原住民身份，其始終無法以自己之名義取得上開9筆原住民保留地之所有權實堪認定；又本院民事庭99年度訴字第2305號民事判決書中記載：「（三）按原住民保留地開發管理辦法（原名稱為『山胞保留地開發管理辦法』，84年3月22日行政院令修正名稱）第18條規定：『原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限』；『前項政府指定之特定用途，指政府實施國家經濟政策或興辦公共事業需要』，此規定旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，係屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效，此有最高法院88年度臺上字第3075號判決可參。第按，原住民保留地開發管理辦法第18條之規定為原住民保留地所有權移轉登記之法令限制，而本件被上訴人並不具原住民身分，係上訴人所不爭，被上訴人不能為系爭土地之所有權移轉登記，至為顯然，惟此項規定乃係在限制所有權移轉之物權行為，關於約定負擔移轉系爭土地所有權之債權行為，尚不在限制之內，是兩造間就預期將來移轉所有權登記之債權契約，雖不能認係違反強制規定，依民法第71條前段之規定應屬無效，惟系爭讓渡契約所約定之給付（所有權移轉登記），既屬法律上之給付不能（即自始客觀的不能），依民法第246條第1項之規定，其契約自始無效，亦有最高法院64年臺上字第331號判例及65年12月7日第9次民事庭會議決議結論可參。又如承買人當時係無原住民身分，須於訂約時明白約定由承買人指定登記與任何有原住民身分之第三人，或具體約定登記於有原住民身分之特定第三人，或其他預期於不能之情形除去後為給付者，其契約始為有效；否則，若僅約定登記名義人由買受人指定，其契約即係以不能之給付為標的，依民法第264條第1項前段規定，應屬無效（最高法院96年度臺上字第1476號判決可按）。（四）系爭11筆土地為原住民保留地，原告（指金光煥）並不具有原住民身分，為兩造所不爭執，是被告（指謝文為）不能將系爭土地之所有權移轉登記予原告，至為顯然，兩造於99年9月4日訂立雙方同意書時並未詳查上開情形，已如前述，兩造自無可能約定由原告指定登記與任何有原住民身分之第三人，或具體約定登記於有原住民身分之特定第三人，或其他預期於不能之情形除去後為給付之任何約款甚明，揆諸上開說明，系爭買賣之債權契約所約定之給付（所有權移轉登記），係屬法律上之給付不能（即自始客觀的不能），依民法第246條第1項前段之規定，應屬自始無效。再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。兩造所訂雙方同意書既屬無效，被告應將系爭支票返還原告，惟被告已將系爭支票轉讓予訴外人顏文基，因而受有財產上之利益200萬元，為被告自承在卷，顏文基則持系爭支票請求原告給付票款200萬元，致原告受有背負200萬元債務之損害。從而，原告依民法第179條不當得利之規定，請求被告給付200萬元，並自起訴狀繕本送達翌日即99年10月19日起至清償日止，按年息百分之5計算遲延利息，即無不合，應予准許。」等語，亦認本件被告與告訴人間之買賣契約係自始客觀給付不能，即被告無法將系爭土地之所有權移轉登記予告訴人，雖被告仍堅稱可以過戶移轉登記予告訴人所指定具有原住民身份之人云云，惟被告既係於與告訴人簽訂同意書之始，即向告訴人保證可以馬上移轉所有權予告訴人，已如前述，姑不論所移轉之對象係告訴人本人或告訴人所指定具有原住民身份之人，然被告既知悉告訴人於簽約時已特別強調需以系爭土地貸款始能支付買賣價金，則告訴人顯然對於系爭土地需合於可貸款之條件甚為重視，而被告既於簽約時均未取得系爭土地之所有權，自無法將系爭土地持向金融機構貸得款項以取得本件告訴人應行支付之買賣價金，是被告明知此事猶與告訴人簽立上開同意書，復以地號2號土地尚有貸款事宜需先處理為由，要求告訴人先行給付高額之訂金，此由被告於本院審理時自承：「（審判長問：《提示99偵22302號卷內之雙方同意書》土地買賣內容中提到先處理地號2號貸款的事情，先處理之後付清，這是何意思？）這是告訴人跟我說的，他說2號地有貸款，後來我去查，雙方約定買賣成立之後我要處理掉貸款的事情，且告訴人必須要給我錢，我才能夠去返還這筆貸款。（審判長問：所以告訴人開立200萬元支票給你，是希望你先去處理2號土地貸款事情？）不是，因為告訴人200萬元給我，我都不夠處理2號土地貸款的事情，我說要辦理登記之前，告訴人要先將錢給我，我才能交代代書去處理登記和還貸款的事情。」等語可證（見本院刑事卷第205-206頁），是被告確有如告訴人所指以需先行支付高額訂金以處理地號2號土地之貸款事宜為由，向告訴人要求支付該200萬元之高額支票無訛；又被告雖於本院審理時供述：「（檢察官問：你為何把向告訴人拿的支票轉讓出去？）因為我欠錢所以才賣土地，因為我有欠顏文基一些錢，所以把支票交給顏文基還他錢，我欠他約110幾萬元，我把支票給他之後，又跟他拿100萬元，所以我還欠他10幾萬元。（檢察官問：就是說你欠顏文基錢，所以你才交給他支票200萬元？）是的。（檢察官問：你何時交給顏文基該支票？）我拿到支票後2天之後，才將支票交給顏文基。」、「（審判長問：《提示本院99訴2305號民事卷Ｐ72》為何你在該次審理時所述向顏文基拿199萬5千元，與今日所述不符？）我自己算我是欠顏文基210幾萬元，但是因為我與顏文基是很好的朋友，我們之間會互相請來請去，後來顏文基說我只有欠他199萬元，我拿支票給他抵掉190幾萬元，我說我要買房子，欠100萬元，顏文基又拿100萬元給我。」等語（見本院刑事卷第204、205頁），然被告既於同日本院審理時先後為上開不一致之陳述，其陳述內容之真實性殊堪質疑；另參被告係在本件檢察官起訴前即於本院民事庭99年度訴字第2305號損害賠償等案件99年11月3日言詞辯論時陳述：「當初我拿票向顏文基，他給我一百九十九萬五千元，扣除五千元是利息，因為我調到的錢已經用在別的地方...」等語（見民事影卷第72頁），應與事實較為相近，是堪認被告確係將其自告訴人處取得之該紙200萬元支票後，未幾即持交顏文基票貼取得現金199萬5千元，並作為其購屋之款項無訛；又被告此部分處分該紙支票之所為因與其向告訴人取得該紙支票時所宣稱係為處理地號2號土地之貸款事宜或委託代書處理系爭土地之登記、貸款還款事宜顯不相符，是堪認被告與告訴人簽立同意書之目的顯係在訛騙告訴人先行交付鉅額之訂金，以讓其先行取得款項支應其購屋之資金，而非處理該地號2號土地上之貸款事宜甚明，且由此益徵被告取得該紙200萬元支票係為自己不法所有意圖亦甚灼然。
㈡、選任辯護人雖具狀為被告提出答辯稱：「⒈被告委請親友於
591.com.tw網站刊登者，係有關『頂讓』相關資訊，非為『出售』之資訊，原檢方依據網拍之資料，認定係屬『出售』相關資訊，其認定似有誤會。蓋：依附卷列印顯示資料（該網頁所顯示之資料），非全然為『出售』選項，尚包含有『頂讓』、『出租』之選項，自不得憑該列印資料，認定被告有詐欺之意圖。⒉被告於南投縣○○鄉○○段○○號、2地號、48地號、61地號，均有『使用權』，換言之，該等土地係在被告『使用狀態』中，有被告提出之4紙土地標示使用情形資訊資料附卷可證，被告並非全然無權益，參諸上述理由⒈相關網拍『頂讓』之資訊，難認被告有詐欺意圖。⒊金光煥於偵訊時供稱：『我與謝文為簽訂買賣契約時，就已知道這個是原住民保留地』（99年11月23日原偵訊卷第4頁倒數第9行以下參照），足徵確知該地是原住民保留地之事實，且金光煥亦自承，投資股東中亦有原住民可買受該頂讓之權利，則此部分已盡告知之義務，何詐之有？⒋詐欺罪必有得利之事實，本件被告所取得者，僅係一紙空頭支票，非為銀行本票（或銀行保付支票），難認有得利之事實，是否符合構成要件，不無可疑，起訴書概以詐欺相繩，是否太過。⒌『非所有權（中華民國所有權人）仍可過戶』、『系爭的買賣土地仍可過戶，若買方是原住民就可以、原來登記在該土地的原住民要拋棄或塗銷地上權，就可以登記給另一人為使用人，如果要取得（武界段61）所有權人，必需請地上權人拋棄及塗銷，之後新的使用人再向鄉公所申請地上權人，5年之後，新地上權人再跟公所申請所有權狀登記為所有權人』（證人王蔡桃紅證言，原99年11月22日偵訊筆錄倒數第12頁以下問答參照）。被告為前開某地使用人，亦持有原山坡保留地權利使用人之拋棄書附卷可按，參諸前開證言，雖非所有權人，但在一定條件下，買受人仍得取得所有權，是被告頂讓該土地予某特定買受人，即可取得該山坡保留地所有權，自非屬虛妄。⒍向來只聽聞開空頭支票者被訴詐欺經處刑者，未聞收受空白支票之被害人涉犯詐欺刑責者，原起訴顛倒黑白，以加害者為被害人，以被害者為加害人，真乃曠古未聞，實開先例之嫌。⒎理由另補。⒏理由另補。⒐理由另補。⒑理由另補。⒒理由另補。⒓理由另補。」等語，有100年6月21日之刑事答辯及準備書狀乙份在卷足參（見本院刑事卷第58-60頁）；惟查：
⒈被告係委由其子謝曙鍇於99年間在「591房屋交易網」上刊
登內容為「出售南投的後花園-高山優質農牧用地數筆及廠房、售金：2,800萬元、單價：0 .05萬元/坪、面積：51000坪、類別：農地、適用：農作、廠房、用途：土地、地址：南投縣○○鄉○○○道」之出售訊息，有該網站之網頁資料在卷足參（見偵查卷第52-55頁）；又被告確係以「出售」土地之名義委託證人謝曙鍇刊登該出售訊息，亦據證人謝曙鍇於本院審理時到庭結證稱：「（辯護人問：你是不是在去年8月間在591房屋交易網站刊登一筆交易資訊？）是，但我不確定是不是8月，但是去年沒錯，因為我父親在武界那邊的土地與廠房要出售，所以我幫我父親在網路上刊登訊息。（辯護人問：你父親謝文為當初是說廠房要出售或是讓渡給別人？）他沒有跟我說出售或讓渡，當時就是想要找人買，因為我父親已經沒有在那邊耕種。」、「（被告問：當初我是不是跟你說這些土地我不做了，所以我們來找看看有沒人要廉讓，但是你告訴我電腦上並沒有廉讓這個項目，只有出售？）對我而言，土地要賣出去不就是出售嗎，廉讓這詞我今天第一次聽到。（被告問：我當時是如何囑咐你刊登廣告的？）我父親拿一張紙上面寫有總共幾筆土地，大約幾坪、幾甲，上面有廠房，叫我刊登在網路上看有沒有人要來買。」、「（審判長問：謝文為請你刊登廣告時有沒有告訴你只是要把耕作權讓渡給別人？）沒有。」等語明確（見本院刑事卷第193-195頁），選任辯護人為被告辯稱：被告係請親友於591.com.tw網站刊登者，係有關「頂讓」相關資訊，非為「出售」之資訊云云，顯與事實不符而無足採信，是檢察官於起訴書中以卷附「拍賣網頁列印資料1份」為證據，待證「被告並未於網頁上載明『出賣使用權』之事實」，即無違誤，選任辯護人上開以檢察官依據網拍資料，認定係屬『出售』相關資訊，認定似有誤會云云，實不足採。
⒉依前開理由㈠⒉之敘明，被告係就地號1號、2號、48號、55
號、55之1號、61號、61之1號、66號、109號等9筆土地均於84年度調查現況使用情形時登記為使用人，有南投縣仁愛鄉公所100年11月30日仁鄉土管字第1000022413號函檢附之「原住民保留地網際網路土地管理資訊系統」資料在卷可考（見本院刑事卷第165-184頁），選任辯護人認被告僅於南投縣○○鄉○○段○○號、2地號、48地號、61地號有「使用權」，應係資訊不全所致；然查被告與告訴人所簽立之同意書中買賣之標的係「南投縣○○鄉○○段地號1號、2號、48號、55號、55之1號、60號、61號、61之1號、66號、109號、522號」等11筆土地，惟被告就地號60號土地確未登記為使用人，且就地號60號、61號、61之1號等3筆土地亦遲未見被告提出任何契約書主張其對該3筆土地亦有「權利」，況被告雖有與案外人柯國順、柯金德、柯武德、駱振光、李阿屘、杜楊李月等人就地號1號、2號、48號、55號、55之1號、66號、109號等7筆土地簽約受讓「權利」，然該「權利」是否合法源自各該土地原始地籍清冊上所登記之使用人，亦未據被告提出任何證據以資證明出讓人與原登記使用人間有何權利繼受關係，是尚難僅憑被告所提出之上開契約書、讓渡書、切結書即認被告就各該土地均有「權利」；選任辯護人以被告係「使用人」為由，即認被告並非全然無權益，而未積極促請被告提出相關證據以供本院審認，率認被告無詐欺意圖，亦無足憑採。且選任辯護人上開答辯要旨⒌認被告為土地使用人，亦持有原山坡保留地權利使用人之拋棄書，雖非所有權人，但在一定條件下，買受人仍得取得所有權等語，固依證人蔡王桃紅所述之方法及依「原住民保留地開發管理辦法」之規定，可由原先列冊之原住民先辦理他項權利登記或拋棄權利，登記滿5年或拋棄權利後由其他原住民出面主張使用權5年後，即可移轉所有權於告訴人所指定之具原住民身份之人，然本件被告就系爭土地全部是否已由原先列冊之原住民處取得他項權利，已有可疑；又被告並非以「頂讓權利」為內容與告訴人簽訂同意書，而係以「買賣」土地為同意書之內容，是被告事實上既尚未以其所指定具原住民身份之人之名義取得系爭土地之所有權（按系爭土地中除地號2號為私有外，其餘9筆土地之所有權人均為「中華民國」），則更遑論被告有何權利將系爭土地轉售予告訴人或告訴人所指定具有原住民身份之人；選任辯護人徒以在一定條件下，被告仍得頂讓該土地予某特定買受人而取得該山坡保留地所有權云云，自非可採。
⒊告訴人與被告簽訂本件同意書時，已知悉系爭土地均係原住
民保留地，且被告有告知告訴人須找具有原住民身分之人為土地之登記人乙情，均為檢察官起訴時於起訴書所載之犯罪事實欄中認定明確無誤，然本件同意書簽立時，被告明知告訴人特別強調需以系爭土地貸款始能支付買賣價金，則其對於告訴人將系爭土地需可貸款視為買賣之重要條件，亦知之甚明，然被告既於簽約時均未取得系爭土地之所有權，自無法將系爭土地持向金融機構貸得款項以取得本件告訴人應行支付之買賣價金，是被告明知此事猶向告訴人保證系爭土地可貸款，並與告訴人簽立上開同意書，復以地號2號土地尚有貸款事宜需先處理為由，要求告訴人先行給付高額之訂金，其有詐欺之意圖甚明，已如前述；選任辯護人以被告已有告知告訴人系爭土地係原住民保留地，且告訴人亦自承有原住民可受讓該權利為由，認被告已盡告知之義務，然選任辯護人顯然就被告未將其尚未取得所有權，且貸款事宜需待取得所有權後始得辦理乙事未告知予告訴人，致告訴人誤認被告已事實上取得系爭土地之所有權而可隨時移轉所有權予其或其指定之原住民等情故意忽略、漠視，是其上開為被告置辯之詞，亦無足採信。
⒋選任辯護人上開答辯要旨⒋、⒍所載，告訴人係交付被告一
紙「空頭支票」、「空白支票」，難認被告有得利之事實云云，惟查，告訴人所交付予被告收受者乃告訴人為發票人、發票日期99年9月18日、票據號碼AG0000000號、票面金額200萬元之支票，並非選任辯護人所稱之「空白支票」，而該紙支票因被告將之轉讓交付予案外人顏文基，因而取得現金199萬5千元，業據被告於本院民事庭99年度訴字第2305號損害賠償等案件99年11月3日言詞辯論時陳述明確，已如前述，是被告因而受有財產上之利益，已堪以認定，又案外人顏文基於99年10月11日向本院民事庭提出民事支付命令聲請狀，經本院民事庭於99年10月14日核發99年度司促字第39494號支付命令等情，有該聲請狀及支付命令均影本在卷足稽（見偵查卷第32-35頁），是案外人顏文基既持該紙支票請求告訴人給付票款200萬元，顯已對告訴人造成背負200萬元債務之損害，本院99年度訴字第2305號民事判決亦為相同之認定，選任辯護人謂該支票係「空頭支票」，被告未有得利云云，顯與事實不符，不足採信。
㈢、綜上所述，被告上開所辯顯係臨訟卸責之詞，無足憑採，至選任辯護人為被告所提之答辯，亦均無足採信；本件事證已臻明確，被告詐欺取財犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：
㈠、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡、爰審酌被告犯罪之動機、目的係為籌款購屋，其手段雖屬平和，但所詐得之財物即該紙200萬元之支票，經票貼後所換取之金額高達199萬5千元，其藉詞推托返還支票之日期，並在告訴人多次索討返還支票時均拒不返還之惡劣態度，暨犯後猶飾詞否認犯行，不知悔悟，迄今猶以被害人自居，而未能深刻反省自己之錯誤，復未與告訴人洽談和解事宜等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、適用法律依據：
㈠、刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡、刑法第339條第1項。
㈢、刑法施行法第1條之1。中 華 民 國 100 年 12 月 26 日
刑事第十八庭 審判長 法 官 許月馨
法 官 胡宜如法 官 戴諭威上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 黃美雲中 華 民 國 100 年 12 月 26 日附錄論罪科刑法條：
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。