臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度易字第1098號聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 黃傳靖
陳永昌上 一 人選任辯護人 許盟志律師上列被告等因背信案件，經檢察官聲請簡易判決處刑 (98年度調偵字第345號、99年度偵字第11361號)，本院臺中簡易庭認不宜逕以簡易判決處刑(99年度中簡字第2201號)，移由本院改依通常程序審理，判決如下：
主 文黃傳靖共同犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
緩刑貳年。
陳永昌共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、黃傳靖、陳永昌、談叡裕 (為連聰敏之妻，實際出資股東為連聰敏)及游聖芳4人，於民國93年6月23日共同出資設立鴻耀橡膠有限公司(下稱鴻耀公司，於95年9月1日停業)，資本總額新臺幣 (下同)4,000,000元，渠等持股各為百分之30、百分之20、百分之25、百分之25，並共同推舉黃傳靖為鴻耀公司執行業務董事，負責鴻耀公司之營運、管理，黃傳靖為受委託處理公司業務之人。94年12月上旬某日，鴻耀公司股東陳永昌因其另投資經營之天立企業有限公司 (下稱天立公司)遭廠商倒帳、貨款無法收回致營運資金不足，向黃傳靖提出借款100萬元以供周轉之要求，黃傳靖個人資金不足無法借貸，惟陳永昌仍一再以簡訊、電話聯絡，並以其係鴻耀公司股東，持有鴻耀公司股權，有權向鴻耀公司借款為由要求黃傳靖設法，黃傳靖竟因此違背其為鴻耀公司利益忠誠經營之任務，同意以鴻耀公司資金借貸予陳永昌，而陳永昌可預見借貸後因其無還款之資金與能力，還款時間實際上無法預期，該筆借款可能成為無法清償之呆帳，竟基於即使發生此結果亦不違反其本意之間接故意，而與黃傳靖共同基於意圖為自己或第三人不法利益之犯意聯絡，未經徵得鴻耀公司其他股東談叡裕(實際股東為連聰敏)、游聖芳同意，私下議定以鴻耀公司資金借貸100萬元予陳永昌，供其充作天立公司營運周轉之用，且因鴻耀公司現金、存款不足，黃傳靖乃先向方玉雲借貸，經方玉雲於94年12月9日電匯165萬元至鴻耀公司之聯邦商業銀行000000000000號支票存款帳戶後，再由黃傳靖指示鴻耀公司會計人員開立發票人為鴻耀公司、支票號碼0000000號、發票日94年12月14日、面額100萬元之支票1紙交予陳永昌(經陳永昌於94年12月14日提示兌領，存入陳永昌設於華南商業銀行水湳分行帳號000000000000號帳戶內)，而陳永昌為擔保上開借款，應黃傳靖之要求所交付發票人為天立公司、代表人陳永昌、支票號碼SC0000000號，發票日94年12月25日、面額100萬元之支票，經黃傳靖於95年12月26日提示(存入黃傳靖以個人名義申辦供鴻耀公司使用之第七商業銀行0000000000000號帳戶)後，因存款不足退票，無法兌現，使鴻耀公司資產變相減少，致生損害於鴻耀公司之財產及其他股東談叡裕(實際股東連聰敏)及游聖芳之利益。
二、又因鴻耀公司營運狀況不佳，於經過半數股東同意增資，並由黃傳靖再出資210萬元、陳永昌再出資140萬元、談叡裕再出資175萬元 (此部分增資並未修正公司章程)後，仍未好轉，黃傳靖、陳永昌、連聰敏及游聖芳乃於95年4月8日、95年8月9日、95年8月16日接連召開股東會議討論鴻耀公司營運及財務虧損情形，並經全體股東同意先行辦理停業，黃傳靖明知有限公司辦理清算程序，應以全體股東為清算人，或經全體股東同意選任清算人，以了結現務、收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損、分派賸餘財產，而鴻耀公司尚未解散，尚未辦理清算程序，且對鴻耀公司之資產處理均應得全體股東之同意，而游聖芳、陳永昌對其逕自編製之鴻耀公司虧損彌補分配表內容均已表明無法認同，且於95年8月16日股東會議上其並與陳永昌、連聰敏達成決議，同意有關鴻耀公司資產與虧損狀況將透過法律途徑處理，竟仍基於意圖為自己不法利益之犯意，無視股東會上揭決議，逕自將鴻耀公司之資金存款提領一空，依其個人製作之虧損彌補分配表分配公司剩餘資金，致生損害於鴻耀公司未清算完結之財產及全體股東之權益(虧損彌補分配結果詳如附表所示)。
三、案經陳永昌委由許盟志律師告發暨臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人 (包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。證人林益民、談叡裕、連聰敏、游聖芳、方玉雲於偵訊時所為之陳述，對被告而言，性質上均屬傳聞證據，惟經被告黃傳靖、被告陳永昌及其選任辯護人於本院準備程序時同意引為審判期日調查之證據，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告黃傳靖、被告陳永昌及其選任辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
(二)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告黃傳靖對於上揭犯罪事實、之犯行，業於偵訊及本院訊問、準備程序、審理時坦認不諱【見臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第18302號卷(下稱偵字卷)第152頁、第194頁、98年度調偵字第345號卷(下稱調偵卷)第38頁、第54頁、本院99年度中簡字第2201號卷(下稱中簡卷)第49至50頁、本院卷第25至26頁、第56頁背面】，核與被告陳永昌於偵訊及本院訊問、審理時供述 (見調偵卷第38頁、第53至54頁、中簡卷第35頁、本院卷第86頁背面至第87頁)、證人即富鋒聯合會計師事務所會計師林益民於偵訊時【見臺灣臺中地方法院檢察署97年度他字第3490號卷(下稱他字卷)第38至39頁、偵字卷第6至7頁、第54至55頁】、談叡裕於偵訊時 (見他字卷第123頁)、連聰敏於偵訊時 (見他字卷第147至148頁、偵字卷第14至15頁、調偵卷第37頁、第58頁)、游聖芳於偵訊時(見他字卷第123至125頁、偵字卷第37頁)、方玉雲於偵訊時(見他字卷第154至155頁)證述情節相符，此外，並有支票號碼SC0000000號支票影本(發票人天立公司、發票日94年12月25日、面額100萬元)1張 (見他字卷第130頁、調偵卷第62頁)、天立公司之公司及分公司基本資料查詢網路列印資料1張 (見調偵卷第19頁)、聯邦商業銀行98年10月14日
(98)聯銀中字第394號函 (見調偵卷第21頁)、華南商業銀行水湳分行98年10月29日華水湳存字第0980617號函及檢附之陳永昌所有帳號000000000000號帳戶開戶資料、存款往來明細表暨對帳單1份 (見調偵卷第23至29頁)、聯邦商業銀行97年10月15日(97)聯銀中字第294號函及檢附之鴻耀公司000000000000號帳戶支票存款對帳單1份(見偵字卷第44至48頁)、經濟部中部辦公室鴻耀公司登記案卷影本2宗(含鴻耀公司設立登記申請書、章程、股東同意書、有限公司設立登記資本額查核報告書、資產負債表、股東繳納現金明細表、鴻耀公司籌備處活期存款存摺明細、設立登記表、公司停業登記申請書、經濟部95年8月29日經授中字第09535089760號核准停業登記函)、被告黃傳靖製作之鴻耀公司虧損彌補明細表影本1張(見他字卷第129頁)、鴻耀公司95年4月8日股東會議紀錄影本1份 (見他字卷第136至138頁)、95年8月9日股東會議紀錄影本1份(見他字卷第132至135頁)、95年8月16日股東會議紀錄影本1份(見他字卷第139至142頁)、95年8月16日游聖芳對黃傳靖所製作損益表、鴻耀公司營運虧損之聲明書影本1張 (見偵字卷第10頁)、鴻耀公司股東同意申請解散之同意書影本1張(見本院卷第29頁)、證人連聰敏所提出借款275萬元予鴻耀公司之兆豐金控帳號00000000000號談叡裕帳戶存款查詢明細表影本1張 (見偵字卷第17頁)、兆豐國際商業銀行97年10月7日(97)兆銀台中字第0467號函及檢附之談叡裕00000000000號帳戶面額275萬元之支票正反面影本1張 (見偵字卷第22至23頁)、國泰世華商業銀行中臺中分行97年10月6日國世中台中字第0970000253號函及檢附黃傳靖存款業務歸戶資料、黃傳靖存款帳號0000000000000號、0000000000000號帳戶之查詢申請資料明細各1份(見偵字卷第24至32頁、第33至40頁)、證人林益民提出之說明書及鴻耀公司95年7月31日資產負債表影本、93年6月至95年6月損益表影本、96年1月11日查核現況說明書各1份 (見偵字卷第59至88頁)、財政部臺灣省中區國稅局民權稽徵所98年4月22日中區國稅民權一字第0980026812號函及檢附之鴻耀公司93年度至95年度營利事業所得稅結算申報資料影本各1份(見調偵卷第5至18頁)在卷可稽，綜上各節相互佐證，被告黃傳靖之自白核與事實相符，應堪採信。
(二)訊之被告陳永昌固不否認有於94年12月間向鴻耀公司借款100萬元之事實，惟矢口否認有與黃傳靖共犯犯罪事實之背信犯行，辯稱：伊只是鴻耀公司股東，不是負責人，因為伊自己經營的天立公司缺資金100萬元，才找黃傳靖借款，伊跟黃傳靖說伊的公司有資金上的困難，請他借錢給伊，伊有開一張天立公司的支票給黃傳靖償還借款，票期是10天還是一週。借款當時鴻耀公司財務狀況伊不清楚，後來黃傳靖跟伊說是用鴻耀公司的錢先墊給伊，黃傳靖說要請他們小姐開鴻耀公司的票來跟伊換天立公司的票云云；選任辯護人亦為被告陳永昌辯護稱：陳永昌僅係鴻耀公司股東，不執行公司業務，並無為鴻耀公司處理事務之委任關係，且黃傳靖未得鴻耀公司其他股東同意借款予陳永昌，陳永昌並不知情，陳永昌並未與被告黃傳靖共犯背信罪；又陳永昌當時本欲向黃傳靖個人借貸金錢，並非向鴻耀公司借貸，黃傳靖開立以鴻耀公司為發票人之支票，陳永昌因不懂法律亦未加思索才予接受，檢察官認其2人有犯意聯絡，與事實不符；再者，陳永昌係因其經營之天立公司因遭人倒帳，有短期周轉之必要而向黃傳靖借款100萬元，借貸期間僅10天，與公司法第15條第1項第2款規定公司間有短期融通資金之必要之規定相符而為法之所許，自無成立背信罪之餘地云云。經查：
1.本案被告陳永昌所經營之天立公司於94年6月間因往來客戶貝德公司倒閉積欠貨款，致營運資金不足，陳永昌於94年12月某日向黃傳靖要求借款100萬元，因黃傳靖個人無現金可以借貸，渠2人乃未告知鴻耀公司其他股東談叡裕(實際股東為連聰敏)、游聖芳，私下議定以鴻耀公司資金借貸予陳永昌，而由黃傳靖指示鴻耀公司會計人員開立發票人為鴻耀公司、支票號碼0000000號、發票日94年12月14日、面額100萬元之支票1紙交予陳永昌，陳永昌旋於94年12月14日提示兌領，存入其個人設於華南商業銀行水湳分行之帳號000000000000號帳戶內，而陳永昌為擔保上開借款，應黃傳靖之要求所交付發票人為天立公司、代表人陳永昌、支票號碼SC0000000號，發票日94年12月25日、面額100萬元之支票，經黃傳靖於95年12月26日提示存入其個人申辦供鴻耀公司使用之第七商業銀行0000000000000號帳戶後，因存款不足退票，無法兌現等情，業據被告陳永昌於偵訊及本院審理時坦認屬實 (見調偵卷第38頁、第53至54頁、中簡卷第35頁、本院卷第26頁、第83頁背面、第86頁)，核與共同被告黃傳靖於偵訊及本院審理時供述情節 (見偵字卷第9頁、第95頁、第154頁、調偵卷第38頁、第54頁、第59頁、中簡卷第49頁背面、本院卷第25頁、第81至83頁)、證人連聰敏、游聖芳、談叡裕於偵訊時證述黃傳靖以鴻耀公司名義借款100萬元予陳永昌所經營之天立公司時，未經全體股東同意，渠等係至準備解散鴻耀公司時始經黃傳靖告知上情等語(見調偵卷第37頁)之情節相符，並有上揭聯邦商業銀行97年10月15日(97)聯銀中字第294號函及檢附之鴻耀公司000000000000號帳戶支票存款對帳單1份、聯邦商業銀行98年10月14日 (98)聯銀中字第394號函、華南商業銀行水湳分行98年10月29日華水湳存字第0980617號函及檢附之陳永昌所有帳號000000000000號帳戶開戶資料、存款往來明細表暨對帳單1份附卷可參，此部分事實，應堪認定。選任辯護人辯以被告陳永昌係向黃傳靖個人借款，因黃傳靖開立以鴻耀公司為發票人之支票，陳永昌因不懂法律亦未加思索才予接受云云，顯與事實不符。
2.被告陳永昌雖辯稱其向鴻耀公司借款時間僅有10日，並開立票期10日之支票為擔保，符合公司法第15條第1項第2款公司間短期融通資金之規定云云。惟被告陳永昌於本院訊問、審理時坦認稱：天立公司於94年6月間遭貝德公司倒債積欠貨款100多萬元，致有周轉資金之需要，伊於94年12月間向黃傳靖表示要借款時，天立公司之經營狀況不佳，如貝德公司有清償貨款，始可以返還黃傳靖，如貝德公司未給付貨款，天立公司本身沒有能力償還鴻耀公司之100萬元款項等語(見中簡卷第34頁背面、第36頁、本院卷第87頁背面)；參以證人張俊童於本院審理時證述：伊與陳永昌是天立公司股東，伊於94年2月底3月初加入天立公司，94年年底時，貝德鞋廠積欠天立公司貨款約110幾萬元，是天立公司於94年3月到6月交給貝德鞋廠的貨款，一般3月交的貨，其貨款是在6月10日前要付貨款，貝德鞋廠於94年6月倒了，陳永昌有跟貝德鞋廠聯繫，當時貝德鞋廠的人答應說要處理，但貝德鞋廠一直拖，拖到最後，找不到貝德鞋廠的負責人，因為該負責人有向中租迪和公司做融資，中租迪和公司也在找該負責人，所以該負責人躲起來，這應該差不多是94年11、12月的事，另當時香港洪籌貿易公司積欠天立公司30幾萬港幣，94年9月、10月間陳永昌委託伊去打官司，但一審就敗訴，理由是天立公司送貨單給對方時，沒有蓋對方的公司章，這一筆款項加上貝德鞋廠的貨款，造成天立公司資金週轉困難，陳永昌有跟伊說要向鴻耀公司借款，伊有同意陳永昌的作法，陳永昌說向鴻耀公司借的款項，等到陸續收回貨款再還，沒有講明確的還款時間等語(見本院卷第54背面至第56頁)，堪認陳永昌所經營之天立公司，因貝德公司負責人躲債避不見面，且該時向香港洪籌貿易公司請求給付債款又遭敗訴致無法追償，於94年11月、12月間財務狀況確屬艱難，則陳永昌於94年12月14日向鴻耀公司借款時，雖有應黃傳靖之要求交付天立公司為發票人，發票日為10日後 (即94年12月25日)之支票供作擔保，然依陳永昌個人、天立公司於該時之財務狀況，能否償還該筆100萬元借款確有疑義，且陳永昌對此心知肚明；復佐以被告黃傳靖於本院審理時以證人身分證稱：陳永昌開立之支票票期還沒到時，陳永昌就先打電話知會伊不要軋票，軋進去也沒有錢，但如果伊不去軋票，就換成伊要概括承受這筆錢，所以伊還是請鴻耀公司會計去軋票，才有退票證明，退票後伊打電話給陳永昌，陳永昌口氣很差，說伊鴻耀公司經營的不清不楚，所以對於該100萬元置之不理，一直拖到現在等語(見本院卷第83頁)，益徵被告陳永昌於向鴻耀公司借款時，已可預見其及其所經營之天立公司並無還款之資金與能力，且無法確認返還該筆100萬元借款之時間無訛。被告陳永昌上揭辯稱該筆100萬元借款係短期融資借款云云，洵無足採。
3.又依共同被告黃傳靖於本院審理時以證人身分證述：陳永昌是以簡訊、打電話跟伊說要借錢，當時伊人在大陸，陳永昌說他要借款，伊說伊個人沒有款項，所以伊知會臺灣會計部門，私下拿100萬元借給陳永昌，伊當時有跟陳永昌說這是公司的錢，陳永昌沒有反對。伊借款給陳永昌，沒有經過鴻耀公司全體股東同意，因為陳永昌當時口氣很差，他在電話中說他也是股東，有股金在鴻耀公司，他急著要用，想要周轉10天，陳永昌當時認為伊負責的期間，鴻耀公司的營運狀況不好，還被人討債，他有股金在裡面，他有權向鴻耀公司借錢，他就跟伊說怎麼可以說鴻耀公司沒有錢，他還說雖然鴻耀公司有被人倒債，但是鴻耀公司還有週轉金且公司還在運作，應該可以拿出錢來借他，當時在電話及簡訊中談得很不愉快，陳永昌每天打電話和傳簡訊給伊，從陳永昌跟伊聯絡要借錢到伊答應以鴻耀公司的款項借給他，約有一週的時間，伊與陳永昌沒有談到如果陳永昌還不出來或公司沒有錢借他的部分，因為陳永昌電話中的口氣很差等語(見本院卷第81頁背面至第83頁)，顯見被告陳永昌與黃傳靖商議以鴻耀公司資金借貸時，係基於鴻耀公司股東身分為之。被告陳永昌雖辯稱其向黃傳靖借款時並未提及其有鴻耀公司股金一事，然觀之共同被告黃傳靖於偵訊時供述其以個人名義申設供鴻耀公司使用之第七商業銀行(與國泰世華商業銀行合併後，於96年1月1日更名為國泰世華商業銀行臺中分行)帳號0000000000000號、0000000000000號存款帳戶交易明細，至94年12月14日之存款餘額分別為124,626元、371,092元；另依鴻耀公司之聯邦商業銀行000000000000號支票存款帳戶交易明細顯示，至94年12月14日餘額僅20,280元，存款總額顯不足陳永昌欲商借之100萬元，係於94年12月9日由方玉雲電匯165萬元至鴻耀公司上揭聯邦商業銀行000000000000號支票存款帳戶後，鴻耀公司始開立支票號碼0000000號、面額100萬元之支票，且該支票於94年12月14日即交票扣款，此分別有前述黃傳靖所有存款帳號0000000000000號、0000000000000號帳戶之查詢申請資料明細、鴻耀公司所有000000000000號帳戶支票存款對帳單存卷可參，足徵共同被告黃傳靖於偵訊及本院準備程序時供述鴻耀公司於94年12月14日借款予陳永昌時，公司現金存款不足，係另向方玉雲借款165萬元，由方玉雲於94年12月9日電匯165萬元至上揭鴻耀公司聯邦商業銀行帳號000000000000號支票存款帳戶後，始能開立鴻耀公司發票日為94年12月14日之支票以為支應等情屬實(見偵字卷第154頁、調偵字卷第59頁、本院卷第25頁、第26頁背面)。則陳永昌倘非表明以鴻耀公司股東身分要求借款，黃傳靖於鴻耀公司現金不足以支借之情況下，何需另向他人借款後再轉借予陳永昌？況陳永昌於取得鴻耀公司開立之支票後，旋即於94年12月14日存入其個人於華南商業銀行之00000000000號存款帳戶內(見調偵字卷第28頁)，益徵陳永昌向鴻耀公司借款，並非以天立公司名義為之。而修正前公司法第15條第2項規定「公司之資金，不得借貸與其股東或其他個人」，此規定之立法目的，在使公司之資金能於正常經營範圍內運用，防止公司資金變相減少，損害股東之權益。公司法第15條關於公司資金借貸規定雖經修正，但貸與股東部分仍屬禁止行為，公司負責人將資金貸與股東，如與背信罪構成要件合致，仍可依背信罪處斷 (最高法院95年度臺上字第30號判決要旨參照)。被告黃傳靖為鴻耀公司負責人、被告陳永昌為鴻耀公司股東，渠等逕自議定以鴻耀公司資金借貸，供陳永昌作為其所經營之天立公司營運周轉之用，自屬公司法第15條禁止行為，選任辯護人辯稱陳永昌所為符合公司法第15條第1項第2款之規定，顯屬無稽。
4.選任辯護人另辯以被告黃傳靖未得鴻耀公司其他股東同意借款予陳永昌，陳永昌並不知情云云。惟按為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為刑法第342條背信行為之構成要件，包括事務處分權限之濫用行為與信託義務之違背行為，且背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件 (最高法院80年度臺上字第2205號判決意旨可資參照)。至於財產是否受有損失，應兼就法律與經濟之觀點綜合判斷，不可僅從法律觀點加以認定，因此銀行經理貸款與明知無力清償者之背信行為，雖在法律觀點上銀行對於該貸款者之債權仍然存在，故銀行之財產尚未損失，但在經濟觀點上該筆貸款則因貸款者無清償能力，將成為無法清償之呆帳，事實上即為銀行財產之損失，是銀行經理之核准貸款行為，即應負背信罪之刑責，最高法院著有29年度上字第1276號判例參照。又所謂背信故意，除需對於事務處理權限之濫用或信託義務之違背有所認識外，尚須對於背信行為將造成本人之財產損失或財產危險有所認識，且其故意不以直接故意為限，即使出於間接故意，亦可構成本罪。查共同被告黃傳靖於本院審理時雖證述其未告知陳永昌該筆100萬元借款未經過全體股東同意等語，惟其亦證稱：陳永昌也沒有問伊有無經過其他股東同意，就是我們兩人私下講一講，雙方都沒有提到要去問其他股東或將來如何向其他股東解釋，伊沒有叫陳永昌去問其他股東，他也沒有跟伊說他有徵得其他股東同意等語(見本院卷第81至83頁)；被告陳永昌於本院審理時亦供述：黃傳靖說要用鴻耀公司的錢借給伊，伊沒有想太多，就馬上答應，因為伊急著要用錢，伊向黃傳靖拜託了好幾天，大約一週時間，伊急著用錢，才會一直打電話給他。黃傳靖不是一開始就表明個人沒有錢借伊，是經過1、2天他才說他沒有錢可以借伊，伊就拜託他再想想其他辦法，他才說先用公司的錢借給伊等語(見本院卷第83頁背面、第86頁背面)，是被告陳永昌與黃傳靖商議本案100萬元借貸時，雙方顯均有意迴避而未提及是否徵詢其他股東意見。而陳永昌為天立公司負責人，天立公司成立已有20年左右時間，陳永昌於本院審理時亦供認其知悉公司資產屬於公司所有股東所有等語 (見本院卷第86頁背面至第87頁)，其當知公司負責人執行業務應依法令、章程及股東決定，且以公司資產借貸須審慎為之，以防公司資產變相減少，致生損害於公司正常運作與股東權益，而其經營之天立公司營運周轉不靈，還款時間實際上無法預期，有如前述，其向鴻耀公司借款時，顯可預見借貸後因其無清償能力，該筆借款可能成為無法清償之呆帳，事後其以天立公司名義開立之支票果然遭退票，此結果之發生，顯不違背陳永昌之本意，則依前揭最高法院判決意旨，陳永昌自應論以間接故意之責任，而與黃傳靖共同負責，選任辯護人此部分所辯，亦無足採。
5.次按刑法第342條之背信罪，係屬因身分而成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無此項身分，依刑法第31條第1項規定，仍以共犯論，最高法院著有28年度上字第3067號判例可資參照 (臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會刑事類提案第6號結論，亦同此結論)。被告黃傳靖為鴻耀公司負責人，為受委任為鴻耀公司處理事務之人，其本應忠實執行業務，就公司資金之貸放應謹慎為之，被告陳永昌為鴻耀公司股東、亦為天立公司負責人，渠2人就公司資金僅用於公司業務需要，不得任意貸與股東或他人以影響公司營運之強制規定，應知之甚詳。而鴻耀公司於94年12月14日借款予陳永昌時，公司現金不足，黃傳靖尚須另向證人方玉雲借款165萬元始能支應陳永昌借款之要求，有如前述，黃傳靖因陳永昌要求借款，率爾貸放100萬元，嗣陳永昌及其所經營之天立公司果無力清償借款，被告黃傳靖所為顯屬違反善良管理人注意義務之違背任務行為，並使鴻耀公司受有財產上之損害，並損及其他股東之利益，被告黃傳靖所為自當成立刑法第342條第1項背信罪(詳見後述)，而被告陳永昌雖非鴻耀公司負責人，未受鴻耀公司委任，而無特定之身分關係，然其身為鴻耀公司之股東且明知自己與其所經營之天立公司均無償還借款之資金與能力，仍執意向鴻耀公司借款，其與被告黃傳靖就鴻耀公司此筆100萬元資金之貸放，有共同之犯意聯絡與行為之分擔，依刑法第31條第1項規定，亦同屬該罪之共同正犯，選任辯護人以陳永昌非鴻耀公司負責人，無與黃傳靖共犯背信罪之餘地云云，自非可採。
(三)綜上所述，被告陳永昌及選任辯護人上揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。被告黃傳靖就犯罪事實、所載犯行、被告陳永昌就犯罪事實所載犯行，均事證明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪量刑之理由：
(一)有關新舊法比較部分：
1.被告黃傳靖、陳永昌為犯罪事實之行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較(最高法院95年度第8次刑事庭會議關於刑法94年修正施行後之法律比較適用決議參照)。茲就被告上開罪刑涉及法律變更之部分，比較新、舊法如下：
⑴有關罰金刑部分：刑法第33條第5款關於罰金刑之規定
，由「罰金：銀元1元以上」，修正為「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，本案被告黃傳靖、陳永昌所犯刑法第342條第1項之背信罪，關於罰金刑部分，經比較新、舊法結果，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自應適用被告2人行為時法即修正前刑法第33條第5款之規定定其罰金部分之法定刑較有利於被告2人。
⑵按刑法施行法第1條之1之立法理由謂「刑法24年施行後
，為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有罰金罰鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為10倍，其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視為前開情形分別提高30倍或3倍，考量新修正刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額之前提下，規定第2項如上」。是本案被告黃傳靖、陳永昌所犯背信罪之法定刑罰金提高標準部分(即罰金刑最高部分)，逕依刑法施行法第1條之1第2項規定，不生新舊法比較。
⑶有關共同正犯部分：刑法第28條有關共同正犯之規定，
修正前正犯定義則為共同「實施」犯罪。依刑法修正立法理由，修正前所指「實施」概念，涵蓋「陰謀、預備、著手、實行(31年院字2404號解釋參照)，範圍較廣。
修正後刑法第28條針對正犯意義，重新定義為共同「實行」犯罪。依刑法修正立法理由，修正後正犯定義，則僅限於「實行」而已，而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。修正前後刑法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而修正後刑法之規定並非較有利於被告2人，應適用被告2人行為時之規定。
⑷修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關
係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」。修正後同條項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。
被告陳永昌雖無此身分，然其與具受委任處理事務身分之被告黃傳靖共同實行犯罪事實部分之背信犯行，不論依修正前或修正後刑法第31條第1項規定，皆論以正犯，然依修正後之規定，則得減輕其刑，比較後，故以修正後刑法第31條第1項之規定，較有利於被告陳永昌，惟仍應綜合全部罪刑之結果而為比較後，決定應適用之法律。
⑸綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院
決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，以被告2人行為時之修正前刑法較有利於被告2人，自應就被告2人上揭犯罪事實部分所示行為，整體適用修正前刑法之相關規定。
(二)核被告黃傳靖就犯罪事實、所為、被告陳永昌就犯罪事實所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告黃傳靖、陳永昌就犯罪事實之背信犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯 (按背信罪屬身分犯罪，被告陳永昌雖非屬受鴻耀公司委任處理業務之人，惟按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，修正前刑法第31條第1項定有明文，被告陳永昌與被告黃傳靖共同實行犯罪事實之犯行，雖無上開受託處理事務之特定關係，然其與被告黃傳靖共犯本罪，依修正前刑法第31條第1項規定，亦應以共犯論擬而成立該罪)。被告黃傳靖上揭所犯2次背信罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)爰審酌被告黃傳靖為鴻耀公司負責人，本應盡善良管理人之注意義務管理公司財務，戮力牟取鴻耀公司之最大利益，竟背託失信，於鴻耀公司經營狀況不佳，且現金存款不足之狀態下，與股東陳永昌私自商議以鴻耀公司資金貸放，借予陳永昌供作天立公司營運周轉之用，圖利股東陳永昌；又於明知鴻耀公司股東游聖芳、陳永昌對其編製之虧損彌補分配表已表明不予認同，且經股東會決議循法律途徑核算公司資產與虧損分配之情形下，仍逕自結算鴻耀公司資產分配予自己，並將鴻耀公司資金提領一空，而為違背任務之行為；被告陳永昌為鴻耀公司股東，亦為天立公司負責人，明知公司負責人應忠實執行業務，竟因其經營之天立公司周轉困難，而與黃傳靖商議以鴻耀公司資金借貸，並獲有實質利益，致生損害於鴻耀公司及其他股東權益，渠等所為均不足取，並審酌被告2人之犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害、黃傳靖於犯罪後坦認犯行之態度，被告陳永昌始終否認犯行，為實際獲利者卻將責任推予黃傳靖一人，顯無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨分別諭知易科罰金之折算標準 (有關易科罰金之折算標準部分，被告黃傳靖、陳永昌為犯罪事實之行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業已廢止，而刑法第41條第1項前段易科罰金折算標準，已由修正前之銀元100元、200元、300元(即新臺幣300元、600元、900元)折算1日，修正為新臺幣1,000元、2,000元、3,000元折算1日，並刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之條件，因屬科刑規範事項變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較必要，經比較新舊法結果，以被告2人行為時即修正前刑法較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就被告2人犯罪事實所犯之罪諭知易科罰金之折算標準)。
(四)被告黃傳靖就犯罪事實、及被告陳永昌就犯罪事實之犯罪時間均於96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項規定之基準日之前，所宣告之刑又未逾有期徒刑1年6月，不在該條例第3條第1項第15款所定排除減刑之列，應依該條例第2條第1項第3款之規定，分別減其等宣告刑2分之1，及分別諭知易科罰金之折算標準，並就被告黃傳靖所犯上揭2罪定其應執行之刑(按95年7月1日刑法修正之新舊法適用原則，有關數罪併罰定應執行刑，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同。而刑法第51條第5款關於定應執行刑之規定，已由修正前「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得30年。」。經比較新、舊法結果，以被告黃傳靖行為時即修正前第51條第5款規定較為有利，應適用被告黃傳靖行為時即修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑)。又數罪併罰，有二裁判以上，部分裁判之易科罰金標準係依舊法諭知，另部分裁判則依新法諭知，合併定刑後之易科罰金標準，依刑法第2條第1項規定意旨，應以最有利於受刑人之標準折算 (最高法院86年度臺非字第87號、98年度臺非字第18號判決參照)，被告黃傳靖所犯犯罪事實部分之易科罰金標準係依舊法諭知，犯罪事實部分則依新法諭知，合併定刑後之易科罰金標準，依刑法第2條第1項前段規定意旨，應以最有利於被告之標準折算，即應適用修正前刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。
(五)末按緩刑之規定，並非關於行為可罰性之刑罰法律規範，係屬刑之執行規範，應無修正後刑法第2條第1項規定之適用，故犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定(最高法院95年度第8次刑事庭會議紀錄參照) ；又刑罰之目的固有處罰行為人之意義，惟依現今通行之概念係重在教育，並非重在懲罰，本院參酌被告黃傳靖之素行、智識程度及生活狀況，因一時失慮，致罹刑章，於犯罪後坦承犯行，已與鴻耀公司其餘股東談叡裕、游聖芳、連聰敏(談叡裕之夫，為實際股東)、陳永昌和解，經股東談叡裕等人表示不再追究被告黃傳靖之刑事責任，有本院100年度司中調字第3007號調解程序筆錄1紙 (見本院卷第71頁)在卷可參，且被告黃傳靖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按等一切情況，本院認其經此教訓後，當知所警愓，信無再犯之虞，認對被告黃傳靖所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款併予宣告緩刑2年，期使其日後謹慎行事。至於被告陳永昌雖亦已與鴻耀公司其餘股東談叡裕、游聖芳、連聰敏(談叡裕之夫，為實際股東)、黃傳靖和解，經股東談叡裕等人表示不再追究其刑事責任，並由鴻耀公司拋棄對陳永昌之100萬元借款返還請求權，然陳永昌經由黃傳靖向鴻耀公司借款100萬元，獲有實質利益，於偵訊及本院審理時均否認犯行，將所有責任推予黃傳靖一人，顯無真誠悔意，本院因認被告陳永昌部分不宜予以宣告緩刑，附此指明。
四、應適用之法條：依刑事訴訟法第452條，刑法第2條第1項前段、第28條(修正前)、第31條第1項 (修正前)、第342條第1項、第41條第1項前段(修正前、後)、第51條第5款(修正前)、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條 (廢止前)，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳興男到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 19 日
刑事第十七庭審判長法 官 廖純卿
法 官 呂綺珍法 官 簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 余怜儀中 華 民 國 100 年 12 月 19 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬─────┬──────┬────┬──────┬───────┬────┬──────┬──────┬─────┐│姓名 │原始出資額│第1次增資後 │黃傳靖計│黃傳靖計算分│黃傳靖計算分配│實際出資│依實際出資比│依實際出資比│影響金額 ││ │ │之投資額(1) │算分配比│擔虧損金額 │返還金額 │比例 │例分擔之虧損│例計算之分配│ ││ │ │ │例(2) │(3) │(4)=(1)-(3) │ │金額 │返還金額 │ │├───┼─────┼──────┼────┼──────┼───────┼────┼──────┼──────┼─────┤│黃傳靖│1,200,000 │3,300,000元 │30% │-1,836,365元│1,463,635元 │35.68% │-2,184,050元│1,115,950元 │多分配 ││ │元 │ │ │ │ │ │ │ │347,685元 │├───┼─────┼──────┼────┼──────┼───────┼────┼──────┼──────┼─────┤│談叡裕│1,000,000 │2,750,000元 │25% │-1,530,304元│1,219,696元 │29.73% │-1,819,837元│930,163元 │多分配 ││ │元 │ │ │ │ │ │ │ │289,534元 │├───┼─────┼──────┼────┼──────┼───────┼────┼──────┼──────┼─────┤│游聖芳│1,000,000 │1,000,000元 │25% │-1,530,304元│0 │10.81% │-661,703元 │338,297元 │少分配 ││ │元 │ │ │ │註:不足530,304│ │ │ │868,601元 │├───┼─────┼──────┼────┼──────┼───────┼────┼──────┼──────┼─────┤│陳永昌│800,000元 │2,200,000元 │20% │-1,224,243元│975,757元 │23.78% │-1,455,625元│744,375元 │多分配 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │231,382元 │├───┼─────┼──────┼────┼──────┼───────┼────┼──────┼──────┼─────┤│合計 │4,000,000 │9,250,000元 │100% │-6,121,215元│3,659,088元 │100% │-6,121,215元│3,128,784元 │ │└───┴─────┴──────┴────┴──────┴───────┴────┴──────┴──────┴─────┘註一：黃傳靖計算之總虧損金額：6,121,215元【93年6月1日至9
5年7月31日止，含呆帳1,950,725元(包括借予天立公司之1,000,000元)】註二：依黃傳靖製作之資產負債表(見他字卷第95頁)記載，鴻耀
公司至95年7月31日止，銀行存款5,170,442元，應收帳款3,000,630元、現金7,733元，存款結餘8,178,805元。於返還向連聰敏、方玉雲借款6,050,000元後，鴻耀公司資產餘額2,128,805元，已依(4)部分分配予股東談叡裕 (與連聰敏所經營津橋貿易有限公司積欠之模具費用扣抵)、黃傳靖。