臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度易字第1277號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 蔡岳璋
洪慈禧共 同選任辯護人 張柏山律師
羅淑菁律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第9793號），本院判決如下：
主 文蔡岳璋、洪慈禧均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡岳璋（原名蔡銀河）、洪慈禧（原名洪月女）分係惠基營造有限公司（以下簡稱惠基公司）之負責人及股東，明知其等持有之惠基公司股權，已於民國86年間，因積欠建誠農場股份有限公司（以下簡稱建誠農場公司）新臺幣（下同）5,500 萬元，建誠農場公司向本院聲請強制執行，經命限制移轉或其他處分行為在案，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於98年6 月間，向告訴人廖文堂佯稱：惠基公司所積欠之稅款僅幾10萬元，貸款僅數百萬元，另欠黃錫佳數百萬元，債務會自行處理云云，致告訴人廖文堂陷於錯誤，誤認惠基公司之債務狀況在數百萬元之譜，而於98年6 月15日，與被告蔡岳璋、洪慈禧簽訂惠基公司之讓渡契約，約定以608 萬8,000 元受讓惠基公司，被告蔡岳璋、洪慈禧須交付國稅局無欠稅證明正本、全體股東轉讓股權同意書等資料給告訴人廖文堂，以辦理公司變更登記事宜，告訴人廖文堂並當場交付定金75萬元之彰化商業銀行西屯分行支票1 紙及到期日為98年12月31日、金額533 萬8,000元之本票1 紙予被告蔡岳璋、洪慈禧，用以支付價金。
惟被告蔡岳璋、洪慈禧收受前開75萬元之定金後，竟未依約定繳清稅款，亦未交付無欠稅證明及全體股東轉讓股權同意書。告訴人廖文堂事後查詢，始知惠基公司尚積欠稅款35萬9, 576元及臺灣中小企業銀行貸款1,544 萬4,112 元之本金、利息、違約金，而惠基公司所有坐落在臺中縣大里市（現已改制為臺中市○里區○○○段198 、231 、232 、265 、265-1 地號之土地，已設定1,500 萬元抵押權給黃錫佳，且被告蔡岳璋、洪慈禧之股權，已限制移轉登記在案，無法辦理公司變更登記，告訴人廖文堂始知受騙。嗣於98年7 月間，告訴人廖文堂向被告蔡岳璋、洪慈禧追索定金，被告蔡岳璋、洪慈禧僅返還25萬元後，拒不返還，使告訴人廖文堂因此受有損害，因認被告蔡岳璋、洪慈禧均涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。
又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例參照）。次按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例意旨參照）；是刑法第339 條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即已意圖為不法之所有或意圖得財產上之不法利益，為其構成要件。又民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能。縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據刑事訴訟法第154 條之規定，仍不得僅以債信違反之客觀事態，推定債務人自始有詐欺取財或詐欺得利之犯意。
三、證據能力部分：㈠按「刑事訴訟法第158 條之3 規定：『證人、鑑定人依法應
具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力。」（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨）。查告訴人廖文堂於偵查中以告訴人之身分向檢察官所為供述之內容，雖未經具結，惟檢察官當時係以告訴人之身分傳喚而為訊問，此有臺灣臺中地方法院檢察署99年3 月26日、99年4 月15日之點名單及訊問筆錄各1 份在卷可稽（見他字卷第14至17頁、第27至32頁），則告訴人廖文堂於偵訊時其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且告訴人廖文堂既已於本院審理時經以證人身分到庭陳述，並經被告為反對詰問，復無證據足認其前揭非以證人身分而於檢察官面前所為之陳述，具有顯不可信之情況，揆諸前揭說明，自得作為證據。
㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列其餘各項以被告以外之人於審判外陳述為證據方法之證據能力，被告蔡岳璋、洪慈禧及共同選任辯護人於本院準備程序時均表示沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第18頁背面、第33頁背面），且檢察官、被告2 人及共同選任辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第56頁背面至第58頁背面），且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。
四、本件公訴人認被告2 人涉犯上開詐欺取財之犯行，無非係以告訴人廖文堂於偵查中之指訴，臺灣中小企業銀行於99年2月2 日以99債催字第0990003379號函稱「惠基公司2 筆借款目前合計尚欠本金為1,544 萬4,112 元及其利息、違約金，並非如貴公司所陳僅欠534 萬8084元」等語，顯見被告洪慈禧確有對外主張惠基公司僅積欠銀行貸款500 餘萬元，告訴人指訴被告蔡岳璋、洪慈禧佯稱：惠基公司僅欠貸款數百萬元之譜乙節，應堪採信。另被告蔡岳璋、洪慈禧前因積欠建誠農場公司5,500 萬元，經建誠農場公司聲請對被告蔡岳璋、洪慈禧強制執行，經本院於86年8 月2 日，命債務人蔡岳璋、洪慈禧就其對第三人之出資，禁止其為移轉或其他處分行為，第3 人亦不得就債務人上開出資為返還或變更章程之行為，有本院執行命令在卷可佐，則被告蔡岳璋、洪慈禧於返還建誠農場公司債務5,500 萬元之前，其持有惠基公司之股權，客觀上根本無法移轉。再者，惠基公司尚欠稅款35萬9,576 元，有財政部臺灣省中區國稅局欠稅總歸戶查詢情形表在卷可佐，而被告蔡岳璋、洪慈禧業已收受告訴人交付之定金75萬元，惟被告蔡岳璋、洪慈禧竟未持以繳納稅款，堪認被告蔡岳璋、洪慈禧主觀上自始即無履行契約之意，應有不法所有之意圖，且被告蔡岳璋、洪慈禧刻意隱瞞惠基公司債務情形，使告訴人對於惠基公司之債信狀況評估失準，而陷於錯誤，因此受有損害，復有土地登記謄本、本票影本等在卷可佐，為其論罪之依據。惟訊據被告蔡岳璋、洪慈禧均堅決否認有何上開詐欺取財之犯行，被告蔡岳璋、洪慈禧均辯稱：本案讓渡契約書內讓渡條款標的是營造業登記證即甲級牌照，並非股份買賣讓渡，告訴人廖文堂因違約在先，且沒交尾款及過戶，又要向被告討回訂金，所以才提告被告2人詐欺，伊沒有詐騙告訴人，證件都有交給告訴人，土地登記謄本也有記載抵押債權額，建誠農場公司的債務是不存在的事實，且讓渡契約書也約定債務是伊自行負擔，而土地公告現值就值好幾千萬元，公司有很多資產可以解決債務，所以告訴人才以這麼低的價格購買股權等語；被告2 人之共同選任辯護人則辯護稱：被告2 人與告訴人廖文堂間買賣惠基公司甲級牌照，並簽訂讓渡契約書1 份，系爭契約第3 條已載明本次買賣範圍不包括惠基公司截至98年6 月15日止之一切資產及本契約股權完成移轉過戶予告訴人之前，惠基公司已發生之所有債務及惠基公司之各項責任義務，是惠基公司之債務應與告訴人無涉，再者被告2 人亦從未蓄意欺騙告訴人有關惠基公司債務狀況，另被告2 人所持有之惠基公司股權並無不能移轉之情事，告訴人表示基於信賴關係才簽立本件契約，告訴人也沒有明確要被告於何時應提出股權轉讓同意書及完稅證明，而被告也表示隨時可以交付股權同意書，並沒有不同意不交付，又代繳欠稅部分告訴人表示要從價金裡面扣除，被告也有匯款25萬元予告訴人繳納，但告訴人卻沒有去繳，足證被告並沒有騙告訴人的意思，請諭知被告2人無罪之判決等語。
五、經查：㈠惠基公司與告訴人廖文堂確有於98年6 月15日，因股權轉讓
事宜，而簽訂讓渡契約書，約定惠基公司願以608 萬8,000元讓渡甲級牌照所持有之股權予告訴人廖文堂或其指定之人，告訴人廖文堂並於簽訂契約時當場交付訂金75萬元，同時開立到期日為98年12月31日、金額533 萬8,000 元之本票1紙等情，為被告2 人所不爭執，並據證人即告訴人廖文堂於偵查中及本院審理時證述明確，復有上開讓渡契約書1 份、告訴人廖文堂所簽發彰化商業銀行西屯分行發票日98年6 月15日、面額75萬元之支票1 紙及到期日為98年12月31日、金額533 萬8 ,000元之本票1 紙附卷可稽（見他字卷第3 至8頁），是此部分之事實堪先予認定。
㈡又被告2 人與建誠農場公司因給付價金事件，經債權人建誠
農場公司聲請就被告2 人所持有之惠基公司股權予以查封拍賣，經本院於86年8 月2 日以就被告2 人對惠基公司之出資，於各2088萬元及867 萬元之範圍內，禁止移轉或為其他處分行為，惠基公司亦不得就被告2 人上開出資為返還及變更章程之行為乙節，有建誠農場公司之民事強制執行聲請狀、本院上開執行命令各1 份在卷可參（見本院86年度執字第13
033 號民事執行影印卷宗㈠第1 至4 頁、第10頁），惟該禁止移轉或為其他處分行為之執行命令，因該出資經本院民事執行處分別於87年12月31日及88年1 月28日定期拍賣，均無人應買，且債權人建誠農場公司不願承受，而經本院民事執行處於88年2 月1 日以86年民執三字第13033 號通知將上開禁止移轉或為其他處分行為之執行命令予以撤銷等情，亦有上開2 次定期拍賣之公告、拍賣動產筆錄各2 份及上開撤銷執行命令之通知1 份在卷可憑（見本院86年度執字第13033號民事執行影印卷宗㈡第4 、6 、10、12、16頁），顯見被告2 人所持有惠基公司之股權，經本院於88年2 月1 日撤銷該禁止移轉或為其他處分行為之執行命令後，即無無法移轉之情形，則公訴人所認被告2 人於返還建誠農場公司債務5,
500 萬元之前，持有惠基公司之股權，客觀上根本無法移轉乙節，顯屬無據。
㈢另依惠基公司與告訴人廖文堂所簽訂之上開讓渡契約書第3
條約定「本項讓渡書不包括下列各項：惠基公司截至98年6月15日止財務報表上帳列登記之不動產、機器設備、車輛、生財器具、保證金、保固金、留抵稅額及應收帳款等一切資產及本契約股權完成移轉過戶予乙方（即告訴人廖文堂）之前惠基公司已發生之所有債務及甲方（即惠基公司）之各項責任義務」，是依上開內容以觀，惠基公司對外之債務，顯與系爭股權轉讓無涉。再依讓渡契約書第12條所載「在簽訂本契約時，甲方對或有負債、在建工程、或以前有無欠稅、或對外保證四大項，若聲明與附件不符時，甲方有義務排除或解決」等語觀之，縱使被告2 人就惠基公司對外債務之數額與告知告訴人廖文堂之數額有所不符，依照上開約定，亦僅係惠基公司應負排除或解決之義務，且證人即告訴人廖文堂於本院審理時證稱：讓渡契約書是伊擬訂的，因為伊工程急著要用牌照，希望惠基公司趕快復業，所以才沒有等債務排除後再簽訂契約，因要同步處理，契約才這麼訂立等語（見本院卷第54頁、第55頁背面），顯見該讓渡契約書並非被告2 人單方面所擬定，就該合約條款之規定，已難認係被告
2 人客觀上有何施用詐術之行為，且因告訴人廖文堂急需惠基公司之甲級營業牌照，故於讓渡契約書記載上開時點前一切資產、債務均不包括在系爭讓渡契約內之約定，是惠基公司對外債務之多寡自無使告訴人廖文堂陷於錯誤而決定是否簽訂讓渡契約之餘地，自難僅憑惠基公司對外債務之多寡即認被告2 人與告訴人廖文堂簽訂讓渡契約書時，客觀上有施用詐術之行為，並使告訴人廖文堂陷於錯誤之事實。
㈣再惠基公司截至99年8 月27日止尚滯欠82年度營利事業所得
稅359,576 元稅款（含滯納金、滯納利息），有財政部臺灣省中區國稅局東山稽徵所99年8 月27日中區國稅東山四字第0990018789號函1 紙在卷可參（見99年度偵字第9793號卷第26頁），而被告2 人於簽訂上開讓渡契約時亦未提供國稅局無欠稅證明予告訴人廖文堂等情，亦為被告2 人所不爭執，惟證人即告訴人廖文堂於本院審理時證稱：簽約時沒有交付無欠稅證明，因伊認為既然簽約被告就會交付，無欠稅證明沒有約定何時交付等語（見本院卷第51頁背面），顯見惠基公司與告訴人廖文堂簽訂讓渡契約時，告訴人廖文堂已然知悉被告2 人未提出國稅局無欠稅證明，仍願意簽訂系爭讓渡契約，且未約定提出無欠稅證明之期限，亦難僅以一時之債務不履行即認被告2 人自始即有詐騙告訴人廖文堂之意思。
另證人即告訴人廖文堂於本院審理時證稱：98年7 月間，有跟被告拿25萬元要去繳稅，但伊沒有把這筆錢拿去繳稅，也沒有還給被告等語（見本院卷第55頁），並有被告蔡岳璋匯款25萬予告訴人廖文堂之新光銀行匯款申請書1 紙附卷可稽（見他字卷第39頁），衡諸常情被告2 人倘若自始即有詐騙之意思，大可於起初達到目的收取訂金後即置之不理，又何須於告訴人要求繳納稅款時，再匯款25萬元予告訴人代繳稅款之理，顯見被告2 人尚無不法所有之詐欺意圖，至為灼然。
㈤另從被告2 人於簽訂上開讓渡契約書後即申請辦理惠基公司
之復業相關事宜，有內政部98年6 月29日台內訴字第0980122083號函、98年8 月26日台內中營字第0980808102號函、經濟部98年9 月16日經授中字第09800657590 號函、臺中市政府98年7 月14日府都建字第0980163060號函各1 份在卷可憑（見他字卷第40至43頁），而證人即告訴人廖文堂於本院審理時亦證稱：申請復業及後來內政部、經濟部、臺中市政府准許復業，伊都知道，伊也有幫忙代為協商臺灣中小企業銀行之債務而提出陳情書，另也以電子郵件請古坑鄉代表會主席幫忙協商，因為那段時間還是把被告當朋友，所以才協助處理等語（見本院卷第55頁），顯見被告2 人亦無於簽訂契約收取訂金之時即有意不履行讓渡契約之情事，被告2 人事後雖未能依債務本旨履行給付，然依一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必即出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，尚難僅以債務不履行之狀態，即推定被告2 人自始即有不法所有之意圖，且係施用詐術，逕認應以詐欺罪責相繩。
六、綜上所述，本件應僅係單純之民事債務糾葛，尚難認被告2人與告訴人廖文堂簽訂契約之初有何不法所有之意圖及施用詐術之行為，被告2 人所為與刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之犯罪構成要件尚屬有間。且檢察官所舉上開證據，均無法證明被告2 人於債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據刑事訴訟法第154 條之規定，仍不得僅以債信違反之客觀事態，推定被告2 人自始有詐欺之犯意。
從而，檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，則依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告2 人為有罪之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告2 人有檢察官所指本件詐欺取財之罪行，自屬不能證明被告2 人犯罪，參諸首開說明，依法自應為被告2 人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官戚瑛瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 王金洲
法 官 吳昀儒法 官 陳玉聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 魏愛玲中 華 民 國 100 年 11 月 30 日