臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度易字第2452號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 林霓芳上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（聲請案號：100 年度偵字第1596號），本院豐原簡易庭認不宜以簡易判決處刑，移由本院刑事庭審理，本院判決如下：
主 文林霓芳無罪。
理 由
甲、程序方面：
一、按除簡式審判程序、簡易程序及第376 條第1 款、第2 款所列之罪之案件外，第1 審應行合議審判，民國96年7 月4 日修正公布之刑事訴訟法第284 條之1 定有明文。查本案被告林霓芳涉犯之違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴，其所犯為刑事訴訟法第376 條第2 款所列之罪，揆諸上開規定，第一審無庸行合議審判，合先敘明。
二、次按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案公訴人起訴所憑證據方法，業據被告於本院審理中同意採為證據，且被告及公訴人於本院審理程序時就本案所引用之下列證據，均未加爭執，且本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據。揆諸前開說明，就本案所引用之各項證據均得採為本案證據，合先敘明。
三、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，自有證據能力。
乙、實體方面：
一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：被告林霓芳係址設臺中市○○區○○街○○巷○ 號之「日雅便利商店」負責人，其明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟與真實姓名年籍不詳綽號「吉米」之成年男子，共同基於非法經營電子遊戲場業之犯意，自98年間某日起，以每月新臺幣（下同）1500元之代價，將「日雅便利商店」前之騎樓空地之公眾得出入之場所，出租予「吉米」擺設「選物販賣機」1 台，供不特定人投幣把玩。上開機台之玩法係將價格不等之商品陳列於該機台之玻璃櫥內，把玩之人每投10元硬幣，即有夾取1次 之機會，夾中者即可取得上開商品，若未夾中，該10元硬幣即無對價歸「吉米」取得。嗣為警於99年12月29日16時許，在「日雅便利商店」前之騎樓當場查獲，並扣得選物販賣機1 台（含ＩＣ板1 片）、臺灣彩券刮刮樂10張、賭資280 元。因認被告林霓芳共同涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之罪嫌等語。
二、本件公訴人認為被告涉犯違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪嫌，無非以被告於警詢、偵查中之供述、扣押物品目錄表、現場圖、查獲賭博性電動玩具暫存保管條、查獲照片、扣案之選物販賣機（含IC板）、臺灣彩券刮刮樂10張、賭資
280 元等證據，為其主要論據。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第
1 項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字第3105號、30年上字第482 號、76年臺上字第4986號判例可參。再按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128 號判例可循。
三、訊據被告固不否認有自99年9 月起讓綽號「吉米」之成年男子（經本院豐原簡易庭法官依職權查明其真實姓名為楊仕熙）在其經營之日雅便利商店前騎樓處，擺放扣案機台供不特定人把玩之事實，惟堅決否認犯有檢察官聲請簡易判決處刑書所指之違反電子遊戲場業管理條例罪，辯稱：扣案之選物販賣機業經經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為非屬電子遊戲機，且其只提供場地讓綽號「吉米」之成年男子擺放上開機台，其是按月收取租金1,500 元及每月娛樂稅150 元等語。按電子遊戲場業管理條例第22條規定之處罰，以違反同條例第15條之規定為前提，而同條例第15條以行為人未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，逕經營電子遊戲場業為要件。次按「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。」、「前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。
」、「前項分類標準，由中央主管機關定之。」、「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣( 市) 為縣(市)政府。」、「（第一項）電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限；（第三項）中央主管機關為執行第一項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。」，電子遊戲場業管理條例第4 條、第2 條及第6 條分別定有明文。由以上條文可知，不論益智類、鋼珠類或娛樂類之遊戲機，是否屬於該條例之電子遊戲機應經經濟部評鑑，若原始評鑑認定非屬電子遊戲機，其後送請評鑑之機具復未經修改，則該機具應無電子遊戲場業管理條例之適用餘地，其理至明。查被告固坦認其所經營之「日雅便利商店」並未領有電子遊戲場業營業級別證，然苟其所經營之機具非屬電子遊戲機，即不該當於電子遊戲場業管理條例第22條所定「違反同條例第15條規定之未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」該罪之要件。是本件應審究者，厥為扣案機台是否經主管機關評鑑為非屬電子遊戲機，而得以排除上述關於電子遊戲場業管理條例相關法令之規範。
四、觀諸目前市面上如超商等商家在店前騎樓處擺設機台供人抓取物品者，大抵可分為選物販賣機與娃娃機各類，一般市售之娃娃機，係由消費者投幣後，利用電力及機器手臂抓取物品，其是否獲取物品係取決於消費者之技術及熟練程度，特性是具有射倖性，故仍屬電子遊戲場業管理條例規範之遊戲機，而選物販賣機則具有『消費者若投入預先設定之金額後，保障一定可以取到商品』之特性，商家係藉由機械手臂夾取物品之方式，提高購買者在購買過程之樂趣，為其促銷商品之手法，其性質仍與一般販賣商品之販賣機無異，自非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機（參見證人即臺灣省自動販賣商業聯合公會籌備會理事長魏文彬於100 年11月1 日當庭提供本院審判參考之「選物販賣機二代與娃娃機之區別及特性」說明、「選物販賣機二代說明書」、「主機板上程式貼標籤圖樣」、「選物販賣機二代機身圖樣說明」等文件記載，及另參卷附經濟部電子遊戲機評鑑會議97年8月6 日第165 次會議評鑑通過電腦網路登錄資料所載「益智類別」012 「絨毛玩具選物販賣機2 人座」〈原申請非屬電子遊戲機〉）。惟不論上述何種機台，其操作方式有共通之特點，即：顧客於投入硬幣後，即可操作機具內之機械手臂以夾取機具內物品，外觀亦類似，即：機具內部均有擺設價值相等或不等之物品，且其內當然留存有顧客所投注之硬幣，自不得單憑機具之外形、內部擺設之物品、硬幣，及機具係供人投幣後夾取物品等節，即遽然判斷扣案機具係屬於電子遊戲機，尚須探究該機具是否有經經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為「非屬電子遊戲機」之情形存在，合先敘明。
茲查：
（一）本件警方係於99年12月29日下午4 時許，在上開「日雅便利商店」前騎樓處，查獲扣案機具1 臺（含ＩＣ板1 片），並在該機具內部查扣到可供人夾取之面額1 百元、2 百元、5 百元不等之臺灣彩券刮刮樂共10張及機具內存放之10元硬幣共28枚（共計280 元），而認日雅商店負責人即被告涉有違反電子遊戲場業管理條例罪嫌，移送檢察官偵查乙節，業經證人即查獲警員林冠言於本院審理中具結證述明確，並有臺中市政府警察局第一分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、警員職務報告、現場圖、機具暫存保管條、臺灣彩券影本及查獲照片附卷及扣案機具ＩＣ板、臺灣彩券正本10紙扣案為證。而扣案機具（含ＩＣ板）係綽號「吉米」之楊仕熙，向被告承租上開「日雅便利商店」前騎樓下一處空地後所擺放後，雙方約定楊仕熙每月給付被告租金1,500 元，該機具ＩＣ板及其內放置之刮刮樂彩券均為楊仕熙所有，機具內之現金亦是由楊仕熙拿取乙節，業經證人楊仕熙於本院豐原簡易庭法官訊問時具結證述明確（見本院豐原簡易庭100 年度豐簡字第130 號卷100 年4月25日訊問筆錄所載），核與被告所辯相符，被告亦就其有向證人楊仕熙收取租金乙節，亦提出「99年12月份娃娃機租金表」1 紙為證（見警卷第20頁），是被告就此辯稱扣案機具是其以每月1,500 元出租上開便利商店前騎樓之一處空地，供楊仕熙擺放，該機具內之彩券亦為楊仕熙擺放乙節，應非子虛，首堪認定。
（二）經本院依職權函詢經濟部商業司後，得知扣案「選物販賣機二代」機具，係經濟部電子遊戲機評鑑委員會開會決議認定非屬電子遊戲類機具，而依卷附「選物販賣機二代」說明書記載其遊戲流程為：「一種具有公開等額及機率之夾物機具，係由微處理器、一記憶體、一控制主機板、一投幣信號偵測器、一按鍵組、一出物口感測器、一音樂輸出裝置、一喇叭組、一馬達、一鎖定獎品裝置及一電壓源所組成；本創作係於一夾物機具上設置有公開等額模式、機率等額模式及一般使用模式三種，藉由三種式之切換及配合運用，使得夾物機具之遊戲方式可以更多元化，以及增加業者與玩家之公平性。」，及其遊戲說明為：「本遊戲即在於提供一種具有公開等額及機率等額之夾物機具，係具有三種使用模式，其分別為：公開等額模式、機率等額模式及一般使用模式，藉由開關之選定使得夾物機具具有多種玩法模式，如此之設計將可提高使用者娛樂使用之意願。一、本遊戲之次一目的係在於提供一種具有公開等額及機率等額之夾物機具，該公開等額模式係公開夾物機具之等額販賣設定，再供使用者投幣夾物，若使用者沒夾中獎品，將可於設定時間內持續投幣夾物，若連續投幣額到達等額販賣設定值時仍未夾中獎品，則夾物機具將連續輸出強爪模式，直至使用者夾中獎品為止，如此之模式最終將視同使用者以標價購買般。…另機率等額模式係當使用者選擇使用公開等額模式，但沒夾中亦未於時間內投幣時，則該累積金額將設定為「+ 值」，並送入緩衝區；而當使用者於等額販售設定值內即夾中獎品時，則投入額及等額販售設定值之差額，則設定為「- 值」，亦送入緩衝區，並於該緩衝區間形成最大值及最小值，並使其成為一標準，當緩衝區之累積額超過最大值或最小值時，夾物機將是標準強制執行強爪模式或落爪模式，如此之模式將提供較公平之機率供使用者使用。三、該公開等額模式、機率等額模式及一般使用模式，係可利用電腦語言程式燒錄於各式記憶體中，以便於業者製造使用。」，及其遊戲概念為「一、公開等額模式：設定公開標物為150 元，20秒內再投幣一次，累積為+1，投入15次硬幣之後，已達公開標物150 元的金額，販賣機將連續輸出強爪，直到夾中為止。二、機率等額模式：㈠開時主機板的緩衝區記憶為0，如果玩家已經連續投入10個硬幣，亦未夾中任何獎品皆放棄，此時緩衝區記憶為＋10。因為下次的玩家只要投入50元，即可利用強爪抓中獎品；㈡若玩家於連續投入13個硬幣後即夾中獎品，此時緩衝區將記入-2。下次的玩家必須投入17個硬幣才會有強爪出現。」乙節，此有經濟部商業司100 年9 月21日經商三字第10002126200 號函暨說明書1 份在卷可稽（見本院100 年度易字第2452號卷第18至19頁）。可知所謂經經濟部評鑑非屬電子遊戲機之「選物販賣機二代」，係指該機具採用「公開等額」與「機率等額」模式，以提供消費者操作夾具自助選取物品之方式來販賣各式玩具等物品，若未夾中物品，可於設定時間內持續投幣夾物，若連續投幣至等同於物品設定販賣金額時，仍未夾中獎品，則夾物機具將連續輸出強爪模式，至消費者夾中獎品為止，如此之模式，最終將視同消費者以標價購買。準此，「選物販賣機二代」遊戲機台原即預設有3種使用模式供消費者選擇，則消費者欲選擇何種消費型態把玩該機台，乃係其自由意願，基於私法自治，店家不可能於遊戲中干預消費者選擇何種模式之消費行為，亦即不得強迫消費者於初投幣遊戲之際，即必須繼續投幣直至投入產品所標示之金額以購買該產品方可停止遊戲，故縱使消費者於遊戲中途不願於設定時間內再繼續投幣以最終購買該選物之產品，此亦為該遊戲機台原先設計之使用模式之一，並不因此即改變該選物販賣機二代機臺非屬電子遊戲機之屬性。易言之，只要未更動該遊戲機台之原始設定程式及改造機台之操作而影響其公開等額性、機率等額性，該遊戲機之屬性即不因個別消費者之消費模式有異而生個別性之變動。則檢察官100 年9 月30日論告書認：被告供承之扣案機台操作方式為客人每次投入10元即可操作機台夾具，若夾中該商品，並將該商品移至落物口而掉入取物口，操作者即可獲得該商品，若沒夾中商品，該消費者所投入之10元即為機台所沒收等情，足見消費者投入10元操作之結果已具有射倖性云云，顯係忽視該遊戲機台經核准之使用模式，原本即未排除檢察官所指之情形在內。
（三）次經本院就扣案機具之ＩＣ板有無遭人事後修改乙節，傳喚證人即臺灣省自動販賣商業聯合公會籌備會理事長魏文彬於本院審理中到庭作證，經當庭提示扣案機具ＩＣ板供證人魏文彬辨識、確認後，證人魏文彬具結證稱：「（提示扣案機台ＩＣ板，從ＩＣ板可否看出機台有無變更設計？）應該沒有改過，因為其條碼封條無撕毀的痕跡。」、「（檢察官問：你剛才說判斷是否為「選物販賣機」的主要依據為此機台有無保證取物的功能，你又說從此機台之外觀沒有看到有張貼保證取物功能之說明，最後你又說依專業判斷該機台是「選物販賣機」，你這樣的說明是否矛盾？）因為機台的ＩＣ板本身不易更改，製造一個ＩＣ板要五萬顆，ＩＣ板的製作並沒有那麼容易，所以機台本身並沒有問題。」等語綦詳，顯見扣案機具ＩＣ板原所設定之使用模式並未遭人事後更改。
（四）又證人林冠言到庭證稱：扣案機具出口沒有擋板用以阻止物品掉落…。照片上以紅色圓圈圈框起該機台玻璃的貼紙是反磁裝置，業者用以避免客人以磁鐵去吸取夾子，不是用來擋物的設置，本身也不是磁鐵；今日所提照片第1 張可看到機台內部左側有1 張黃色紙板斜立在機台玻璃旁，那是業者為了怕彩券滑落到機台最左側導致夾子無法夾取，會影響消費者之操作，所以才設一個黃色紙板在最左側斜擋在該處等語明確，並有伊當庭所提照片6 幀附卷可稽，由此可知扣案機具之機體本身並未經人以外力進行改裝（常見者如：加裝出口擋板），又無積極證據證明該機具有於評鑑後遭人事後變更夾物機具之抓取方式、行進方向或操作方法之情形存在，則檢察官以100 年9 月30日論告書所指：本案機台其上具加裝出口擋板等改裝（見卷附機台照片），足以影響原始機具之運作，是本案前揭「選物販賣機二代」既具射倖性復經改裝，該機具自已失卻其販賣機之本質，而得以單一的僅以遊戲為其功能，依前揭說明，縱該機具實體於前揭送評鑑時已具上述功能，惟其既隱瞞此功能，已非原申請評鑑之機具，自屬電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機云云，要屬無據，不足採信。
（五）雖證人林冠言另證稱：扣案機具並未張貼保證取物之標示文件等語在卷。惟查，依證人魏文彬所證：依照伊所提「選物販賣機」和娃娃機的區別說明書，例如該機台要有「選物販賣機」二代字樣的張貼、機台上要有「敬告嘉賓，保證取物」等文字的說明、機台上有無貼管理證照，另外機台內可供夾取的產品售價，一定要標示金額或價額，來告知消費者該產品是多少錢，具備上開內容機台就可判斷為「選物販賣機」。就本案來說，從查獲照片上可以看出有「選物販賣機」二代的字樣張貼，管理證照也有貼在機台內，但是從照片上看不出有沒有張貼可供夾取的產品售價，這部分伊沒有辦法判斷；本案機台上沒有看到有張貼「產品售價，保證取物」該圖樣，不知道這機台之前是有張貼而掉落，或是根本就沒有張貼；若沒有張貼「保證取物」內容的話，不會影響機台本身原本設定的保證取物功能，ＩＣ板很難更改，重點是在於有沒有告知消費者該項產品的價格為多少錢；從機台本身來講，伊認為它還是具有原先核准的「選物販賣機」特徵，它應該不是所謂的電子遊戲機，但要看本案的業者，有無從事其餘的賭博經營等語，及參諸證人魏文彬當庭提出供本院審理參考之經濟部商業司93年9 月15日經商六字第09302155950 號函、91年10月15日經商字第09102235020 號函、「選物販賣機二代說明書」、「主機板上程式貼標籤圖樣」、「選物販賣機二代機身圖樣說明」等文件內容，足資判斷扣案機具係藉由開關之選擇使得夾物機具具有公開等額模式、機率等額模式及一般使用模式等多種玩法模式，以提高使用者娛樂使用之意願，該公開等額模式、機率等額模式係該生產「扣案選物販賣機二代」之業者飛絡力電子有限公司，於送請經濟部電子遊戲機評鑑委員會進行評鑑時，所具備之原始遊戲模式設計，倘經該委員會評鑑為非屬電子遊戲機，即堪認定該機具本身確實具有上述玩法模式。準此，扣案機具既為經濟部電子遊戲機評鑑委員會91年10月9 日第82次會議評鑑為「非屬電子遊戲機」，自得以排除電子遊戲場業管理條例等相關規定之適用。加以扣案機具並無事後遭人更改ＩＣ板程式設計之情事發生，業如前述，則該機具本身原所具備之「保證取物」功能即未曾更動，將不會因其機具上有無張貼上揭魏文彬所指「敬告嘉賓，保證取物」等文字說明，而異其認定。至於主管機關為管理上開非屬電子遊戲機之經營，而以行政命令、委辦規則甚或僅為行政指導性質之行政機關意見，而令該經營「選物販賣機二代」之業者，須在機具上張貼「敬告嘉賓，保證取物」之文字說明（事實上主管機關僅針對電子遊戲機之管理設有規定，非屬電子遊戲機之選物販賣機等類機具之規定，則付之闕如），乃屬行政管制手段之一環，非謂該原經評鑑為非屬電子遊戲機之機具，將因未張貼該紙文字說明之故，致其評鑑結果產生變異，而須逕以違反電子遊戲場業管理條例第22條之規定處罰之。是本件警方以扣案機具未張貼「敬告嘉賓，保證取物」之文字說明乙情，認其並非經評鑑為非屬電子遊戲機之「選物販賣機二代」機具，認為違反電子遊戲場業管理條例規定，予以偵查移送，尚有誤會。本件偵查機關未就該機具業經評鑑為非屬電子遊戲機乙事加以查證，且未就該機具事後有無遭人變更程式或以外力改裝機體本身、變更夾物機具之抓取方式、行進方向或操作方法，而認該機具已失卻原送評鑑之設計或功能乙節，予以調查舉證，實有未洽，併此敘明。
（六）另證人林冠言到庭證稱：當時機台內的彩券有不同面額，有單一張的彩券，也有5 張彩券一聯未撕開者，它的擺放方式是用一個檳榔盒之類的紙盒，放在中央，紙盒內有東西增加重量，而彩券是束在紙盒外，每一個紙盒外所綁的彩券價額並不一樣，扣案的彩券是警方查獲後整理證物時用釘書機釘起的，如果扣案的彩券各聯之間沒有撕開，就是它原先是綁在同一個紙盒上的；有些彩券是撕開的單一張彩券，警方在整理證物時是將同等價值之彩券用釘書針釘起。面額5 百元的彩券是分開的3 張，警方將它釘在一起保存，另外還有單一張的2 百元面額彩券等語明確，並當庭提出照片6 幀為佐。然而，觀之查獲照片所攝機具內彩券擺放方式，係以面額5 百元之皇家俱樂部彩券1 張綑綁1 個紙盒共3 盒、以面額1 百元之快刮1000彩券3 張相連綑綁1 個紙盒、以面額1 百元之快刮1000彩券1 張綑綁
1 個紙盒共2 盒、以面額2 百元之黃金傳奇彩券1 張滾綁
1 個紙盒、以面額1 百元之超速777 彩券1 張綑綁1 個紙盒甚明（見警卷第29頁下幅照片所示），觀諸扣案彩券正本亦有證人林冠言所指1 百元面額之彩券數聯未分開之情形，此有扣案彩券可佐。依此，上開獎品之價額固有1 百元、2 百元、3 百元及5 百元不等之分。然而，扣案機具所特有之保證取物功能，係在令消費者按產品售價標示金額購買，投入10元可以啟動選物累計至產品價格，一定會選到產品方可停止，如未取得物品，消費者可繼續操作，直到物品取出，無須再次投幣即可獲得等額物品、禮品，係屬自動販賣行為（參見證人魏文彬所提「選物販賣機二代與娃娃機之區別及特性如下」文件所載），是依上開定義及區別方式觀之，經評鑑為非屬電子遊戲機之「選物販賣機二代」機具，並不以機具內所放置之商品價值均相同為其判定之標準，縱經營者將不同價值之商品混合放置，或高價而預為設定，致其機具之本質雖為「選物販賣機二代」，卻以娃娃機之形式經營，然此亦為該業者有無違反行政管制規定，而應予行政處罰之問題，要難據此認定其所擺設之機具本身即為電子遊戲機，而須改以刑罰相繩。蓋消費者把玩上開機具之際，倘依該機具設計之把玩模式連續把玩，最終可取得等額之商品，則消費者取得該商品，即無射倖性可言。至於證人魏文彬所證：「（檢察官問：此「選物販賣機」要用多少金額來保證取物，是業者可以自行設定的？）依照公會的要求是2000元以下，但業者可以決定要用多少金額。業者可以依商品的單價去作調整。」、「（檢察官問：若依你定義的「選物販賣機」，在一台機器內所放置供夾取的物品，是否價格應該要相當？）是，每樣產品的價值都要相當才不會有欺騙消費者的情形，經濟部也有發函要求「選物販賣機」就上述產品要作這樣的處理。」等語，乃係著眼於經營「選物販賣機二代」機具擺設之業者，應使機具內所擺放之商品價值彼此相當，減少消費者因夾取到之商品價值高低不一而有受騙之感覺，此應屬業者提供消費者上述自動販賣服務以營利時，有無兼顧消費者權益保護之問題。是以，蒞庭執行職務之檢察官所陳：「若有保證取物功能，業者一定要告知消費者，剛才證人魏文彬也有這樣作證，有具備該告知的情形，該選物販賣機的保證取物功能才具有意義，魏文彬也有證稱選物販賣機內供人夾取的物品價值要一致，才能讓消費者判斷每個夾取的產品是否價值都一致，本案機台內放置的物品是彩券，彩券有四種面額，有面額1 百元的、
2 百元、5 百元的，雖然被告有把兩張以上的彩券束在一起綁在紙盒上供人夾取，但每一束的價格依剛才林冠言警員所述可知，有單張一百元的，所以每一束的價錢並不一樣，在這種前提下，該機台根本無法設定保證取物功能，從以上即可推論該機台原本就沒有設定保證取物」云云，非無誤會，尚難做為本院認定扣案機具並未設定保證取物功能之依據。
（七）綜此，本案查獲之「選物販賣機二代」機具，業經經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑認定為非屬電子遊戲機，則該機臺應無電子遊戲場業管理條例之適用餘地，且扣案機臺ＩＣ板並未經過事後修改程式設計而更改其原送評鑑之玩法模式，扣案機體亦未遭人以外力進行改裝，又無積極證據證明該機具有於評鑑後遭人變更夾物機具之抓取方式、行進方向或操作方法等情存在，業如前述，則該扣案機具仍具備原經評鑑為非屬電子遊戲機之性質，被告同意案外人楊仕熙在其經營之「日雅便利商店」前騎樓之一處空地擺設供消費者把玩，而由被告收取每月租金之方式營業，縱被告未曾領得辦理電子遊戲場業營利級別證，亦無違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之餘地，自不得依同條例第22條規定科以刑責。聲請意旨認定扣案機具屬電子遊戲機，尚非有據，是被告所辯，非屬子虛，應堪採信。
（八）至於扣案機具內係擺放臺灣彩券供人夾取，是否因此即認被告有違反電子遊戲場業管理條例規定？茲查，電子遊戲場業管理條例第14條第1 項固規定「電子遊戲場業得提供獎品，供人兌換或直接操作取得；限制級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新台幣二千元；普通級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新台幣一千元。電子遊戲場業之兌換，不得有下列各款之行為：一、提供現金、有價證券或其他通貨為獎品。二、買回提供給客人之獎品。」，及同條例第27條規定「違反第十四條規定者，處負責人新台幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰；其涉有賭博嫌疑者，移送司法機關依法辦理。」，然上開處負責人罰鍰之規定係屬行政處罰性質，亦即，立法者認為該等在電子遊戲機內擺放有價證券之行為，僅施以行政處罰之強度即可，僅規定在涉有賭博嫌疑時始需移送司法機關辦理。依上開說明，本件扣案機具既經評鑑認為非屬電子遊戲機，自始即無適用電子遊戲場業管理條例之餘地，上開行政處罰規定得否加諸其上，亦非無疑。舉輕以明重，不問此一法律適用結果，係主管機關有意地對於「非屬電子遊戲機」（例如本案之「選物販賣機二代」機具），不欲進行類如上開電子遊戲場業管理條例第14條、第27條之行政管制、處罰，抑或僅為行政管制手段上之疏漏，均與刑事處罰無涉，自不得逕以扣案機具內有擺設臺灣彩券供人夾取，遽以刑罰相繩。至警方查獲扣案機台後，係以：被告擺設扣案選物販賣機（夾娃娃機）有投幣孔且插電正營運中，供不特定人把玩，選物內容為刮刮樂彩券（有價證券）…，警方將被告帶返所各依違反電子遊戲場業管理條例及賭博罪責詢問筆錄，被告均坦承不諱，被告行為不無觸法，全案報請偵辦等情（見警卷第5 頁所附警員林冠言99年12月29日所製職務報告），可見警方於查獲本件後，同時有以被告涉犯賭博罪嫌移送偵查之舉，然經檢察官偵查後，認為被告擺放之「選物販賣機二代」機具，仍須視顧客技術及熟練度而產生有無抓中物品之結果，尚難遽認有賭博之射倖性質，是被告並無賭博之犯行，並認該部分被告如成立賭博罪，亦與其所犯電子遊戲場業管理條例之罪，為想像競合犯，爰不另為不起訴處分等語（見本件聲請簡易判決處刑書第2 頁之理由第二段所示），堪認檢察官就該部分並未認為被告有何涉嫌賭博犯罪之疑慮，附此敘明。
五、綜上所述，本件檢察官所為舉證，尚不足令本院形成被告確有聲請簡易判決處刑書所指之違反電子遊戲場業管理條例犯行之確切心證，自應諭知被告無罪。又按檢察官聲請簡易處刑之案件，法院於審理後，認應為無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452 條、第451 條之1 第
4 項但書第3 款定有明文；是本院自應改依通常程序為第一審判決諭知被告無罪之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第452 條、第451 條之1 第4 項但書第
3 款、第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官沙小雯到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 22 日
刑事第十九庭 法 官 胡芷瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾惠雅中 華 民 國 100 年 11 月 22 日