臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度易字第2062號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 章文彥
羅名凱共 同選任辯護人 黃淑真律師上列被告等因妨害自由等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第1023號），本院判決如下：
主 文章文彥共同犯強制罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
羅名凱共同犯強制罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、章文彥前於民國93年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第2982號判決判處有期徒刑9月、4月，並定應執行刑為有期徒刑11月確定，入監執行後，於95 年1月27日縮刑期滿執行完畢。
二、章文彥與羅名凱為舅甥關係，2 人因羅名凱前向楊士賢借用車牌號碼0000－00號自用小客車與賴建隆騎乘之機車發生車禍，而與楊士賢間存有車損賠償糾紛，竟共同基於以強暴之方式，使人行無義務之事之犯意聯絡，於99 年10月3日晚間，由羅名凱撥打電話予楊士賢，佯稱要償還修車費相約見面，楊士賢不疑有他，於同日晚間11時10分許，在臺中市○區○○路與太平路口處，搭上由羅名凱駕駛之車牌號碼0000－00號自用小客車，坐在右前座位置。上車後，後座之章文彥即大聲喝斥責問楊士賢，為何要求羅名凱賠償高於原先談妥多之修車費用，且又唆使賴建隆以羅名凱欺瞞無照駕駛及上開車禍係因羅名凱違規紅燈左轉所致為由，提起宣告前與羅名凱已成立之調解無效訴訟及請求賠償損害，並要求楊士賢去令賴建隆撤回該訴訟。楊士賢答稱：「因為羅名凱沒有賠償我車子毀損的錢，我父親要我這樣處理的。撤回訴訟之事，我沒有辦法決定」等語。章文彥遂要求楊士賢爬向後座，惟楊士賢拒絕，章文彥竟以不明物品（起訴書認章文彥所持為黑色短槍，但此部分無積極證據證明）拍打楊士賢後頭部及拉扯之強暴方式，將楊士賢自羅名凱駕駛之上開自用小客車前座強行拉往後座。羅名凱將上開自用小客車停放在臺中市○○區○○路與福星北路口附近之空地上。章文彥即命楊士賢脫去身上衣物，惟楊士賢拒絕，章文彥遂徒手毆打楊士賢，並脫下自己之衣服，稱：「我都敢脫了，你不敢脫哦！」等語，楊士賢因孤身一人被載往不明地點，唯恐遭章文彥毆打，而自行脫下外衣褲。章文彥、羅名凱乃接續以此強暴之方式，使楊士賢行上開無義務之事。嗣楊士賢見臺中市警察局（現改制為臺中市政府警察局）第六分局西屯派出所巡邏車經過，隨即下車跑向巡邏員警求救。經第二分局西屯派出所將案件移由民權派出所處理，再由民權派出所轉由文正派出所處理，而循線查知上情。
三、案經楊士賢訴由臺中市警察局（現改制為臺中市政府警察局）第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人楊士賢在警詢筆錄之陳述為被告以外之人於審判外之言詞陳述，復經被告2 人之共同選任辯護人爭執上開筆錄之證據能力，亦無刑事訴訟法第159條之2、同法第159條之3得為證據之例外情形，依上揭刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人楊士賢之警詢筆錄無證據能力，不得作為本案證明被告2 人有罪之依據。又我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年度臺上字第1093、1981號判決意旨參照）。是證人楊士賢於警詢所為陳述，固無證據能力，仍得作為彈劾證據。
二、次按刑事審判為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，證據資料必須能由法院以直接及言詞審理之方式加以調查，證人不得以書面陳述，必須到庭以言詞陳述，始具證據能力，而得採為判斷之依據。司法警察官本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或係基於其本身之見聞而撰具，均無從由法院依直接及言詞審理方式加以調查，應無證據能力，不能認為係刑事訴訟法第165條第1項所稱「其他文書可為證據者」之證據書類，縱令已將之向被告宣讀或告以要旨，依同法第155條第2項規定，亦不能遽採為有罪判決之論據，最高法院95年度臺上字第3343號判決可資參照。是本件警員徐韋傑於99年10月4 日製作之職務報告，係警方針對本件具體個案進行調查後所製作之文書，應非屬特信性文書，且無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定傳聞法則例外規定之情事，並經被告2 人之共同選人辯護人於言詞辯論終結前爭執上開職務報告之證據能力，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，該職務報告應無證據能力。
三、又按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人楊士賢於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人楊士賢於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人楊士賢自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且檢察官、被告章文彥、羅名凱於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明前揭證人楊士賢於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認上揭證人楊士賢於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據而有證據能力。
四、再按刑事訴訟法第159條之4第2 款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查卷附之證人楊士賢診斷證明書1 份，係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
五、末按刑事訴訟法第159條之5 規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經到庭之檢察官、被告章文彥、羅名凱及其2 人之共同選任辯護人明示同意作為證據（見本院卷第27頁及被告2人之共同選任辯護人於100 年7月22日所提辯護意旨狀），並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告章文彥、羅名凱及其2 人之共同選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
六、又關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查警方於被告章文彥、羅名凱到案後，對被告羅名凱於案發時所駕駛之3503-ZD 號自用小客車內證人楊士賢所遺留物品及政人楊士賢跳下車向警方求救時之穿著情況拍攝之照片共5 張，乃基於照相設備之機器功能作用，攝錄當時實際形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又檢察官、被告章文彥、羅名凱及其2 人之共同選任辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告章文彥與羅名凱固坦承其2 人因被告羅名凱與證人楊士賢間存有車損賠償糾紛，於99年10月3 日晚間，由被告羅名凱撥打電話予證人楊士賢，稱要商談償還修車費乙事相約見面。證人楊士賢於同日晚間11時10分許，在臺中市○區○○路與太平路口處，搭上由被告羅名凱駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車，坐在右前座位置。嗣在臺中市○○區○○路與福星北路附近，證人楊士賢見巡邏車經過，隨即下車向巡邏員警報告等事實，惟矢口否認有何強制及傷害犯行，被告章文彥辯稱：伊並沒有拿槍，且沒有傷害證人楊士賢，證人楊士賢本來坐在前座，是他自己爬到後座跟伊談的，脫衣部分是證人楊士賢與被告羅名凱打賭的承諾，伊沒有掌摑證人楊士賢臉頰，證人楊士賢說謊，伊是告訴證人楊士賢「你已經輸了，我都敢脫了，你為什麼不敢？」證人楊士賢就自己把衣服脫掉。證人楊士賢是因為當時承認有謊報修車費用，伊表示要拿錄音機錄音，才會緊張地跑出去車外等語云云；被告羅名凱則辯稱：當天是伊開車，伊舅舅即被告章文彥坐在後座，證人楊士賢坐上副駕駛座後，被告章文彥請證人楊士賢到後座去，證人楊士賢就自己爬過去，當時伊在開車，證人楊士賢是因為跟伊打賭，他打賭輸了，被告章文彥就說他都敢脫了，為什麼證人楊士賢不敢脫，後來證人楊士賢就在後座自己把衣服脫掉等語云云。
二、經查：
（一）上開犯罪事實，業據證人即告訴人楊士賢於偵查時，經具結後證稱：99 年10月3日晚上10時、11時許，被告羅名凱以0000-000000號行動電話打給伊0000-000000號行動電話，約在臺中市○○路與太平路口的土地銀行，伊是自己一個人去的，當時被告羅名凱已經在那邊等伊，被告羅名凱是開車過來的，他說要伊上車去跟別人拿錢，所以伊就坐上了副駕駛座的位子，上車後，被告章文彥對伊說，為何被告羅名凱會收到民事起訴狀，伊就說被告羅名凱沒有賠伊車子毀損的錢，伊父親叫伊這樣處理的，之後被告章文彥要伊去找對方撤回訴訟，伊說伊沒有辦法決定，被告章文彥就打伊頭部後腦杓，並把伊拉去後座，伊一開始不要，但是被告章文彥又打伊，並把伊拉到後面去。被告章文彥叫被告羅名凱把車子開到山上，同時還繼續要伊去跟對方講要撤回訴訟，伊就跟他說要回去跟伊父親討論一下，他就說：「你現在是在測試我的實力嗎？」後來車子就停在一個工廠的空地上，被告章文彥要求伊將衣服全部脫光，伊拒絕，被告章文彥就把自己的衣褲脫掉，並說：「我都敢脫了，你不敢脫是不是？」，伊才開始脫衣服，脫到剩下一條內褲等語（見臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字第1023號偵查卷宗第22、23頁）。且證人楊士賢下車向巡邏員警求救時，確實僅著內褲，其餘衣物及隨身物品均在被告羅名凱所駕駛之車牌號碼 0000-00號自用小客車內乙節，亦經證人即案發當時陪同執行巡邏勤務之西屯派出所義警陳志勇、證人即文正派出所承辦本案之員警徐韋傑於本院審理時證述明確（見本院卷第63頁背面、第83頁背面），並有臺中市警察局第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單及被告羅名凱所駕駛之上開自小客車及後座照片、證人楊士賢穿著情況之照片、車輛詳細資料報表等，在卷可按（見臺中市警察局中分二警偵字第099008005號偵查卷宗第9、
18、19、22至26、28）。而證人楊士賢因被告章文彥實施強暴行為致受有頭部外傷合併頭皮腫脹、頭暈之傷害，亦有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書，附卷可憑（見上開警卷第27頁）。另證人徐韋傑於本院審理時亦證稱：當時證人楊士賢受傷情形，是在腹部、胸部有指甲抓痕，證人楊士賢稱頭部腫脹會痛等語（見本院卷第84頁），且依證人楊士賢於警局所攝照片觀之，其腹部確有紅腫痕跡（見上開警卷第26頁），堪認上開證人所證，均與事實相符。
（二）被告2 人雖以上詞為辯，然質之被告章文彥、羅名凱均坦承證人楊士賢甫上車時，係坐在前面副駕駛座，嗣後才從前座爬到後座。而依上開警卷第26頁所附證人楊士賢照片資料明顯可見，證人楊士賢係身材壯碩之人，如果其係自願到後座與被告章文彥洽商有關修車費賠償事宜，一般常情，應會要求被告羅名凱路邊暫時停車，再下車從後座上車，不可能亦無必要委屈自己從前面駕駛座與副駕駛座間之狹小空間穿越。是依一般經驗法則而言，被告2 人所辯證人楊士賢係自願到後座就坐等語，並非屬實。另證人楊士賢確實有將上衣及褲子脫掉，被告2 人於本院審理時，固均辯稱係因為證人楊士賢與被告羅名凱打賭輸了，自願脫去上衣及褲子，惟被告羅名凱先於警詢時供稱：「......後來在車上我舅舅章文彥就問他（證人楊士賢）知不知道我沒有駕照問題，他回答不知道，我舅舅章文彥就說如果證明你知道就把衣服脫掉，後來我舅舅拿出法院的文書，事後證明楊士賢說謊，所以他就自己將衣服脫掉，......」等語（見上開警卷第11頁），於偵查中供稱：「......之後我就問楊士賢一些事情，問他說『你不是知道我沒有駕照，而且也有去醫院找賴建龍（隆）』，他就支支吾吾，我就說『你敢不敢跟我打賭，騙人的就把衣服脫光』，楊士賢就說好，......」等語（見上開偵卷第32頁）；另被告章文彥先於警詢時供稱：「......楊士賢從前座到後座時就只穿一件短褲，......」等語（見上開警卷第16頁），於偵查中則供稱：「因為他（證人楊士賢）與羅名凱打賭，說騙人要脫衣服，當時楊士賢一開始不敢脫，我就將我的衣服脫掉說『我都敢脫了，你不敢脫喔？』」、「楊士賢士在後座脫衣服」等語（見上開偵卷第30、31頁）。被告羅名凱就證人楊士賢究竟係與其打賭，或係與被告章文彥打賭，賭輸了而自願脫掉上衣及褲子，另被告章文彥就證人楊士賢係在前座抑或在後座脫掉上衣及褲子，前後供詞均反覆不一；且被告章文彥於警詢時均無提及證人係因與被告羅名凱打賭輸了才脫去衣褲乙情，其等之供詞明顯避重就輕，刻意有所隱瞞。是其等事後辯解內容一致，陳稱係證人楊士賢與被告羅名凱打賭輸了，必須脫光衣服，證人楊士賢一開始不敢脫，被告章文彥就將其衣服脫掉，並說『我都敢脫了，你不敢脫喔？』，證人楊士賢才自己將上衣及褲子脫掉等語，明顯事後勾串之詞，難以採信。
（三）綜上，被告2 人所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告2 人共同以強暴方式，使證人楊士賢行無義務之事之犯行，堪以認定。至起訴書以證人楊士賢之證稱，認被告章文彥於案發當時所持為黑色短槍，並以槍托毆打證人楊士賢之頭部後面等情，惟按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年臺上字第1300號及61年臺上字第3099號判例要旨參照）。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言。查被告章文彥堅詞否認有持短槍抵住證人楊士賢頭部，被告羅名凱於警詢時亦稱被告章文彥並無拿槍。而證人楊士賢於99 年10月4日警詢時已證稱：被告章文彥拿來毆打伊的槍枝，伊無法判斷真假，槍的特徵是黑色手槍，其餘特徵伊沒看清楚等語（見上開警卷第5頁），嗣於100 年2月18日偵查中卻改證稱：伊往後看有看到槍，是黑色的短槍，伊確定是真槍，因為對方拉滑套時，伊有看到子彈云云（見上開偵卷第23頁），前後證述明顯不一。其於偵查中始刻意強調於被告章文彥拉滑套時有看到子彈，動機已屬可議，且此部分除證人楊士賢之證述外，並無其他證據可資佐證，爰依刑事訴訟法上「罪疑利益歸於被告（亦即，倘有懷疑則從被告之利益作解釋）」之證據法則，不宜遽認被告章文彥所持為黑色短槍，附此敘明。
三、核被告章文彥、羅名凱所為，均係犯刑法第304條第1項之以強暴使人行無義務之事。至公訴意旨以被告章文彥持短槍（業經本院認定為不詳物品，詳如前述）槍托毆打證人楊士賢後腦，致證人楊士賢受有頭部外傷合併頭皮腫脹、頭暈之傷害，認被告章文彥另涉犯傷害罪嫌一節。惟按使人行無義務之事，原以強暴、脅迫為構成要件，其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之結果，除另有傷害故意外，仍只成立該條項之罪，無同法第277條第1項傷害罪之適用（最高法院30年上字第3701號判例、75年度臺上字第3741號判決意旨參照）。本件被告章文彥雖有前揭拉扯、毆打證人楊士賢成傷之行為，然被告章文彥上開強暴方法，目的乃在於抑制證人楊士賢之意志，使證人楊士賢依被告等之要求從前座到後座及脫光衣服後才得回復，且參酌證人楊士賢之受傷情形，據證人徐韋傑於本院審理時到庭證稱：伊目測被害人之受傷情形只有上半身即腹部、胸部有指甲抓痕外，沒有明顯傷痕，另被害人稱頭部腫脹會痛，伊有稍微看一下，但是因為頭髮蓋住，而且伊不是醫生，所以告訴被害人要去公立醫院檢查等語（見本院卷第83頁背面、第84頁）。足認證人楊士賢所受傷勢輕微，該傷害應係以強暴方法證人楊士賢使其行無義務之事之過程中所造成，尚非被告章文彥另行基於傷害之故意所為，而為強暴手段實施強制行為之當然結果。依上所述，應僅成立刑法第304 條之強制罪，不另論普通傷害罪。公訴意旨認被告章文彥上開所為另涉有刑法第277條第1項之普通傷害罪，容有未合，附此敘明。被告2 人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告章文彥、羅名凱先後
2 次以強暴之方式而使證人楊士賢行無義務之行為，係於密接之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。被告章文彥前於93年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第2982號判決判處有期徒刑9月、4月，並定應執行刑為有期徒刑11月確定，入監執行後，於95 年1月27日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。爰審酌被告2 人與證人楊士賢因車損賠償糾紛，不思以和平、理性方式尋求解決，恣意以強暴之方式，侵害證人楊士賢之自由法益，所為誠屬不該，兼衡被告章文彥係主要之犯罪行為人，被告羅名凱係參與共犯，犯罪後並無悔意，以及被告2 人之品行、犯罪之情節、所生危害尚輕，及其生活狀況、智識程度、被告羅名凱無前科素行良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告羅名凱與章文彥共同基於強制之單一犯意聯絡，於99 年10月3日晚間11時10分許，在臺中市○區○○路與太平路口處，楊士賢搭上由被告羅名凱所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車，坐在右前座位置後，因楊士賢在撥打行動電話簡訊，羅名凱即強行搶去楊士賢之行動電話，丟向後座；被告章文彥另於強制楊士賢脫下外衣褲後，再命楊士賢撫摸其性器官，惟楊士賢拒絕，而以此強暴方式使人行無義務之事，因認被告2人上開部分涉犯刑法第304條第1項之強制罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，是依上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。而所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載據以確定具體刑罰權有無之事實所憑之證據，自須經嚴格證明，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，即無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」犯罪事實存在，則依刑事訴訟法第 308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而理由之論敘，僅須與卷內所存在之證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決要旨參照）。依上，本件被告既經本院認定此部分犯罪不能證明，就此部分無罪之判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項及第161條第1項分別定有明文。
是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年臺上字第128號判例參照）。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院29年上字第3105號、40 年臺上字第86號及30年上字第816號判例意旨）。又按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例要旨參照）。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。是以事實審法院倘已踐行完畢調查證據之程序後，仍無法形成「被告確有該當各該構成要件所欲處罰之構成要件事實」之確信時，即應依刑事訴訟法上「罪疑利益歸於被告（亦即，倘有懷疑則從被告之利益作解釋）」之證據法則，逕為被告有利之認定。
四、公訴人認被告羅名凱、章文彥涉有上開強制犯行，無非係以：證人楊士賢於警詢時、偵訊中所為之證述、職務報告、贓物認領保管單、現場照片為據。訊據被告羅名凱、章文彥堅詞否認有公訴人所指上開犯行，被告羅名凱辯稱：伊沒有搶證人楊士賢之手機等語；被告章文彥辯稱：起訴書說伊叫證人楊士賢摸伊性器官與事實不符，當時車上還有被告羅名凱，伊不可能做這種事等語。
五、經查：
（一）就證人楊士賢指訴被告羅名凱搶奪其手機乙節，證人楊士賢於99 年10月4日警詢時證稱：伊上車後，被告羅名凱就把伊手機拿走丟給後座的人云云（見上開警卷第4 頁）。
然依一般經驗法則，一般人若不是正在使用行動電話，並不會將行動電話拿握在手上，況據卷附贓物認領保管單顯示，證人楊士賢當時攜帶之行動電話有2支，更無可能將2支行動電話均拿握在手上。而證人楊士賢若不是將行動電話拿握在手上，正在開車之被告羅名凱實無法一邊開車，一邊搶走其行動電話。證人楊士賢於上開警詢時均未提及當時正在撥打行動電話簡訊乙情，是其上開所述上車後遭被告羅名凱將其行動電話拿走丟給後座的人云云，顯與一般經驗法則未合，並無足採。雖證人楊士賢於99年10月16日警詢時及100年2月18日偵查中改證稱：伊上車後正在撥打簡訊，被告羅名凱見狀，隨即出手將伊手機搶走云云（見上開警卷第7頁背面、偵卷第23 頁）。惟證人楊士賢先後之證述明顯歧異，已非無疑，況本件證人楊士賢之上衣及外褲既均因被告2 人強制行為而脫掉，並隨手擺放在被告羅名凱所駕駛之上開自用小客車後座上（見上開警卷所附照片）。是尚難僅憑證人楊士賢上開明顯瑕疵之指訴及證人楊士賢之手機嗣後在上開自用小客車後座查獲等情，逕認被告羅名凱有將證人楊士賢行動電話搶走，並丟向後座之犯行。
（一）就證人楊士賢指訴被告章文彥命其撫摸被告章文彥性器官乙節，證人楊士賢先於99 年10月4日警詢時證稱：被告章文彥把自己的褲子及內褲脫光，並要求伊去摸他的下體，伊拒絕後，被告章文彥就用手隔著內褲摸伊的下體云云（見上開警卷第4頁）。於99 年10月16日警詢時則證稱：伊脫到僅留下1 條內褲時，被告章文彥仍要求伊將內褲脫掉，伊不肯，此時被告章文彥自己便將下半身褲子脫下露出生殖器，並強拉伊左手要去摸他的生殖器，伊不從將手拉回，被告章文彥便藉此以徒手拍打伊後腦杓幾下，並作勢要摸伊生殖器，伊隨即出手將他擋掉云云（見上開警卷第7頁背面）。嗣於100 年2月18日偵查中復證稱：伊脫到剩下一條內褲，被告章文彥又要求伊把內褲脫掉，伊說不要，他就問我說「你不敢脫是不是？」他就把自己的褲子及內褲脫掉，並說「我都脫了你不敢脫是不是？」他就強拉伊的手去摸他的下體，後來就換被告章文彥用手摸伊的下體，又把伊的內褲脫掉云云（見上開偵卷第23頁）。觀之證人楊士賢上開證述，就被告章文彥有無拉證人楊士賢之手撫摸自己之生殖器？被告章文彥究竟有無撫摸到證人楊士賢之生殖器？被告章文彥係隔著內褲撫摸，抑或將證人楊士賢之內褲脫掉？前後證述已有齟齬，且此部分除證人楊士賢上開前後不一之指訴外，並無其他積極證據足以證明，是被告羅名凱、章文彥此部分之犯罪嫌疑尚屬不足。
（三）綜上，既然不能證明被告羅名凱、章文彥上開部分強制犯行，而檢察官復認為此部分與前揭論罪科刑之強制犯行間，係屬單純一罪之關係，自應不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第
304 條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 14 日
刑事第二十庭 法 官 林三元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何淑鈴中 華 民 國 100 年 11 月 14 日附錄本判決論罪科刑法條刑法第304條：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。