臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度易字第2268號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 溫傳正選任辯護人 陳武璋律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第10332號），本院判決如下：
主 文溫傳正犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、溫傳正係崗石廣告有限公司（下稱崗石公司）之負責人（原負責人為李秋雲，民國99年8月3日變更為溫傳正），崗石公司於99年6月1日與世界鴻廣告事業股份有限公司（下稱世界鴻廣告公司）簽訂承攬房屋銷售委託書，約定由崗石公司以人力派遣方式承攬世界鴻廣告公司「櫻花草葉集」之房地銷售事宜，銷售期間2月，期滿續行簽約，合計銷售期間至99年12月31日止。期間，溫傳正於99年7月18日借用其妹婿李鴻銘之名義，以總價新臺幣（下同）1032萬元購入上開「櫻花草葉集」建案坐落臺中市○區○○○段148之7地號土地，建號9846號，門牌號碼臺中市○區○○路○○號8樓之5之房屋及車位，並以上開房地向渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）抵押貸款824萬元（設定最高限額抵押權擔保債權總金額989萬元）。嗣有趙玉瑾、劉文山至上開「櫻花草葉集」建案銷售中心參觀，惟不滿意現場銷售之樓層，而因溫傳正另承接大里地區之建案，積欠包商款項，急須款支付，且無確切之還款來源，竟意圖為自己不法之所有，隱瞞上開8樓之5之房屋其為真正所有人及資金週轉困難之情形，出示上有「櫻花草葉集執行副總」溫傳正之名片予趙玉瑾、劉文山，並透過不知情之銷售小姐徐子晴向趙玉瑾、劉文山佯稱上開8樓之5房屋係屋主購買後欲轉售，致不知情之趙玉瑾、劉文山誤以為交易安全無虞，同意以總價1199萬5千元購買，於99年9月19日、20日分別交付訂金6萬元、24萬元，由不知情之現場銷售人員林品洋收受後轉交溫傳正，再於99年9月29日、12月4日由溫傳正代李鴻銘與之簽訂買賣協議書、不動產買賣契約書，並於9月29日、10月6日、12月4日交付面額各90萬、120萬、149萬5千元之支票予溫傳正，由溫傳正提示兌現；上開房地於99年12月6日辦理過戶完畢後，趙玉瑾、劉文山復於12月22日交付面額500萬元之支票1紙予不知情之代書陳虹如轉交溫傳正，並約定待賣方回國後辦理塗銷抵押權，再撥款貸款300萬元，趙玉瑾、劉文山並於100年1月9日再給付尾款10萬元，前後共計交付價款899萬5千元，惟溫傳正取得上開款項後，旋用於清償前積欠大里工地之款項，並未清償抵押貸款辦理塗銷抵押權設定登記。嗣經趙玉瑾、劉文山多次催促辦理無著，迄今均未辦理上開房地最高限額抵押權塗銷登記，趙玉瑾、劉文山始知受騙。
二、案經趙玉瑾、劉文山訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官及被告，均未就下列引為判決基礎之供述或非供述爭執證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、訊據被告溫傳正固坦承借用李鴻銘名義訂購臺中市○區○○路○○號8樓之5之房屋及車位（下稱系爭房地），並以系爭房地抵押貸款824萬元，嗣再以1199萬5千元出售予告訴人趙玉瑾、劉文山之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊銷售系爭房屋予告訴人等時，已告知告訴人等是客戶要轉售，沒有欺騙告訴人等之意思，是伊另承接之大里工地尾款尚未給付，伊才沒有辦法清償抵押借款云云。而辯護人另為被告辯護稱：被告實際上確有賣屋，是否為詐欺取財尚有疑問，本件應僅係民事債務不履行之問題等語。惟查：
㈠告訴人趙玉瑾、劉文山購買系爭房地之過程，係渠等至「櫻
花草葉集」之銷售中心參觀後，因當場無滿意樓層，嗣經銷售小姐徐子晴以電話通知系爭房地要賣，告訴人等認地點、價格可接受而同意買受，被告溫傳正曾出示名片，伊等只知被告是銷售公司的執行副總，從頭到尾被告均未表示其係系爭房地之實際所有人等情，業據告訴人趙玉瑾於偵查及本院審理中證述綦詳，被告對此亦不爭執，並有告訴人所提之訂購房屋預約單、買賣協議書、不動產買賣契約書等各1份、被告名片影本1紙在卷可稽。又系爭房地為被告借用李鴻銘之名義登記，實際出資人為被告，亦據被告陳明在卷，核與證人李鴻銘於本院審理時到庭證稱之情節相符，堪認屬實。㈡又告訴人趙玉瑾、劉文山於99年9月19日、20日分別交付訂
金6萬元、24萬元，由不知情之現場銷售人員林品洋收受後轉交溫傳正，並於99年9月29日、12月4日由被告代李鴻銘與之簽訂買賣協議書、不動產買賣契約書。嗣再依上開協議書之約定，於9月29日、10月6日、12月4日交付付款人國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）中台中分行面額各90萬、120萬、149萬5千元之支票予溫傳正，系爭房地於99年12月6日辦理過戶完畢後，趙玉瑾、劉文山復於12月22日交付面額500萬元之支票予不知情之代書陳虹如轉交溫傳正，並約定待賣方回國後辦理塗銷抵押權登記後，再撥款貸款300萬元，趙玉瑾、劉文山並於100年1月9日再給付尾款10萬元，前後共計交付價款899萬5千元，有上開卷附訂購房屋預約單、買賣協議書、不動產買賣契約書等上之簽收註記及告訴人等交付之面額90萬、120萬、149萬5千元、500萬元之支票影本在卷可稽；而前開面額120、149萬5千元、500萬元之支票均由被告溫傳正兌領，並存入被告國泰世華銀行帳號000-00-000000-0號帳戶，該120萬元票款於99年10月7日存入後，旋於同日匯出110萬元，面額149萬5千元之票款於99年12月6日存入被告上開帳戶後，亦於同日轉開本支99萬元，匯出27萬5千元，另提領現金20萬元，另面額500萬元之票款，於99年12月22日存入被告上開銀行帳戶後，亦旋於同日匯出499萬元，有國泰世華銀行西屯分行100年6月10日國世西屯字第1000000107號、健行分行100月6月14日國世健行字第2370010000087號函、中台中分行100年6月14日國世中台中字第1000000114號函文附於偵卷及被告國泰世華銀行000-00-000000-0號帳戶存摺影本在卷可稽（見本院卷第79-80頁）。而被告於本院審理時自承：該500萬元票款，因其他工地有用錢，還有另外的代銷案要支付開銷，所以拿去墊付，例如支付員工薪水、租金等等，是在大里德芳新世紀的代銷案，那個銷案因為之前有欠款，就挪用過去。入帳120萬元後，當日匯出110萬是給付大里工地的開銷，票款149萬5千元也是支付大里工地的開銷等語（見本院卷第126頁反面、第144頁），由是以觀，被告於斯時，確有欠款於前急需款項清債之窘迫情形，而被告明知其有以系爭房地抵押借款824萬，且依買賣契約其於告訴人等核撥貸款前，有塗銷系爭房地上所設定最高限額抵押權之義務，此觀告訴人等所提上開不動產買賣契約書第3條付款備註欄中註明「貸款未核發，待賣方回國後，辦理塗銷後，始核撥貸款」（見偵卷第14頁）及被告自書載明其有清償貸款之義務，允諾告訴人最遲於100年4月29日前清償之協議書1紙（見偵卷第23頁）在卷可稽，然其先後取得告訴人等給付之價款共計899萬5千元後，均未用於清償前揭抵押借款債務，反而先行挪用於清償前積欠之工地款項，截至100年12月27日止，尚餘渣打銀行貸款本金802萬2432元未清償，有渣打銀行100年12月30日函文在卷可稽（見本院卷第165頁）；雖被告溫傳玉辯稱伊原先打算收取大里工地之佣金償付抵押貸款，然其亦自承當時並沒有結算佣金可以確定入帳，賣的好才有佣金入帳等語（見本院卷第144頁），再觀諸其前或允諾告訴人最遲於100年4月29日前清償，嗣於準備程序中復表明可於100年11月15日前清償，嗣再稱可以於12月底前清償，惟迄本院言詞辯論期日時仍未清償，並陳稱：大里尾款尚未給付，所以沒辦法履行等語（見本院卷第187頁），則被告溫傳正先以系爭房地貸得高額款項，再出售系爭地取得價款，而其斯時既有資金困窘之情狀，且在無確切進帳情形下，仍將收取之價款用於清償己身債務，則其主觀上顯有將該未能依約塗銷抵押貸款之不利益轉嫁予不知情告訴人之意甚明，實難認係單純民事債務不履行之問題。
㈢按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他
人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而何種行為該當於詐術行為之實施，其具體方式亦不外乎二種情形：⑴其一為「締約詐欺」，即被告於訂約之際，使用詐騙手段，讓對方對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約。其行為方式均屬作為犯，而詐欺成立與否之判斷，也著重在被告取得物品之過程中，有無實施該當於詐騙行為之積極作為。⑵另一形態則為「履約詐欺」，意即被告於訂立契約、而取得對方所交付財物之際，自始即抱著將來無履約之誠意，打算只收取財物，將之據為己有，無意依約履行其應盡之義務。其行為方式多屬不純正不作為犯，詐術行為之內容多屬告知義務之違反，故在詐欺成立與否之判斷，是偏重在被告取得財物後之行為，而由事後之作為反向判斷其取得財物之始，是否即抱著將來不履約之故意。則查，系爭房地價款高達上千萬元，相關資訊之公開及告知，對於買主甚為重要，被告本負有據實告知之義務，惟其竟利用告訴人等前往「櫻花草葉集」銷售中心參觀之機會，隱匿其為系爭房地之真正所有權人，且已積欠他人款項，週轉不靈之情狀，反以專業售屋、居間之角色自居，在此交易重要訊息刻意遭隱匿之情形下，致告訴人誤以為其係透過公平第三者之搓商而購得該房地，顯對締約之基礎事實發生錯誤之認知，並影響告訴人等對交易安全、流程控管之評估，致告訴人等陷於錯誤而同意購屋並依約交付款項，此觀告訴人趙玉瑾於本院審理交互詰問時明白證稱：（如果你知道房子是他的，是否會跟他買？）不會，我會覺得你從中賺了幾筆；我要求溫傳正在第5期款500萬元支票上蓋章，因我詢問支票交給何人？代書說支票給溫傳正，我認為溫傳正是銷售中心最大的，我信任他等語甚明（見本院卷第124頁、125頁反面）。而被告於取得價款後，旋即用以清償己身前積欠之債務，嗣果無力清償抵押貸款依約辦理塗銷抵押權設定登記，則被告有為自己不法所有，並施用詐術之犯行，彰彰甚明。
㈣此外，本案復有以李鴻銘之名買受系爭房地之櫻花草葉集房
屋、土地預定買賣合約書影本1份、系爭房地登記公務用謄本、異動索引及所有權利移轉、抵押權設定登記資料、櫻花草葉集承攬房屋銷售委託書（本院卷第51-59頁）、崗石公司設立及變更登記表等在卷可資佐證，被告所辯，顯無足採，事證明確，被告詐欺犯行，堪予認定。
三、論罪科刑：㈠核被告溫傳正所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡按刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事
實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性，從而事實審法院於基本事實同一之範圍內，將起訴書所引刑法第339條第1項詐欺罪，變更為同法第335條第1項之侵占罪，尚難謂有刑事訴訟法第379條第12款規定之未受請求之事項予以判決之違法（最高法院97年度台非字第375號判決意旨參照）；又法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不妨害事實同一之範圍內，苟於被告防禦權行使無妨礙，自亦仍得自由認定事實，適用法律，而變更檢察官之起訴法條，庶維訴訟經濟原則，復無損被告之權益保障。故事實審法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決，不得以不能證明被告有檢察官起訴之犯罪事實，而逕予諭知無罪(最高法院95年度台上字第5401號判決意旨參照）。本案起訴事實原認被告溫傳正係世界鴻廣告公司執行副總經理，從事建物之銷售事宜，為從事業務之人。於99年9月19日，仲介買方趙玉瑾及劉文山向賣方李鴻銘購買系爭「櫻花草葉集」房屋，詎溫傳正陸續自99年9月19日起，代買方李鴻銘向趙玉瑾及劉文山收取定金、簽約款、用印款、完稅款等款項，共計約900多萬元後，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，將其中510萬元予以侵占入己。嗣經趙玉瑾及劉文山發現上揭建物之原有貸款註記遲未塗銷，乃追問溫傳正，始悉上情。因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。然被告於本院審理時坦承伊為系爭房地之實際所有權人，世界鴻廣告公司不知伊賣這戶房屋等語（見本院卷第186頁反面），核與證人李鴻銘到庭證稱：伊並非本案建物之實際所有權人；伊係答應伊姊夫（即被告溫傳正）借名購買等語，及證人林傳傑證稱：世界鴻廣告公司是代銷櫻花建設「櫻花草葉集」的建案，再委託崗石公司代銷，依照世界鴻廣告公司與櫻花建設的契約，不能接受其他屋主的委託銷售，崗石公司銷集建案期間也不得自行委受屋主委託出賣該建案房屋等情（見本院卷第141頁反面、142頁）相符，則本案被告出售之系爭房地，並非世界鴻廣告公司委託代銷之物件，其所為即與業務侵占罪之須以從事業務之人，對於業務持有之物侵吞入己之構成要件不符。惟本案起訴告訴人等於起訴書所載時地，經由被告溫傳正購買系爭房屋，並交付買賣價金予被告，而系爭建物上設定之抵押權設定迄今未塗銷之基本社會事實實屬同一，且被告溫傳正於本院準備程序時即陳稱伊為系爭房地真正所有權人，被告之辯護人亦基於被告所陳述之事實為被告辯護，故公訴檢察官於100年12月9日出具補充理由書認被告所為恐涉有詐欺取財罪嫌，經本院於審理時告以其所涉法條，並經被告、辯護人及公訴人就此節相互辯論，即無礙於被告防禦權之行使，更可避免就同一社會事實，更行進行刑事程序之弊，符合訴訟經濟之要求，爰依法變更起訴法條。
㈢被告利用不知情之李鴻銘、徐子晴、林品洋等人以遂其犯行，為間接正犯。
㈣爰審酌被告溫傳正身為崗石公司之負責人，負責代銷「櫻花
草葉集」之建案房屋，對房屋交易買賣流程，原較他人負有較高之注意義務，竟因己身欠款，隱瞞實情售屋予告訴人等，而系爭房地之價款非低，告訴人等於付出899萬5千元之價款後，所取得之房地上卻有高額抵押權設定，致使告訴人等之財產權益處於甚不安全之情況，所受損害非輕，而被告屢次允諾告訴人等解決，惟迄今仍未能清償抵押貸款，迄今尚積欠高額貸款本金，然告訴人亦因此尚有屋款300萬元未給付，而該抵押貸款本息現尚由被告支付中，暨被告於偵查中均未陳明其為系爭房地真正所有人，直至本院準備程序時始供明，惟仍否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、公訴檢察官另認本案被告溫傳正係受世界鴻廣告公司委任代為銷售櫻花建設公司草葉集建案之人，竟意圖為自己不法之利益，將其實際所有之系爭房地銷售予告訴人等，由被告自行取得售屋價金，顯然使世界鴻廣告公司受有可期待之利益之損失，認被告亦涉犯刑法第342條之背信罪嫌云云。惟按刑法第342條之背信罪，以受他人委任，為其處理事務為前提，在主觀方面須有為自己或第三人不法利益或損害本人利益之意圖，客觀方面須以致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件。所謂「致生損害於本人之財產或其他利益」，亦以財產上利益為限。雖所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祗須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件（最高法院臺上字第2205號判決意旨參照），惟仍須有此事實上損害為必要。易言之，如行為人之行為客觀上根本不生損害於本人之財產或其他利益之虞，即難遽以該罪相繩。查證人即世界鴻廣告公司負責人林傳傑固於本院審理時陳稱：「（以本件而言，被告稱他在與你們簽約期間，借用人頭借名登記購買1戶，在銷售中心有客人來問的時候，把自己買的那戶賣給前來詢問的客人，這樣的作法，對你們世界鴻公司有無造成損害？）讓我損失1組客戶，這組客戶說不定會買我代理櫻花的房子，而且他賣給私人客戶我抽不到傭金，而且銷售中心的裝潢費用是我們公司支出的。」等語；然被告堅稱伊係先詢問客戶剩下的公司戶有沒有喜歡，若不喜歡，才會介紹手上持有的客戶投資戶等語，核與告訴人趙玉瑾證稱：伊進去看房子，沒有適合的樓層就回去了。幾天後，小姐打電說有8樓要賣，問我們要不要過去看（見本院卷第123頁反面）等情相符。而按房屋不同於一般規格化商品，每間房屋之坪數、樓層、座向、售價等均不相同，具有獨特性，購買者之考量點即不相同，苟非購買者確有非購買該建案不可之意願，否則即使坐落同一處之建物，亦難認不同房屋間具有銷售之排擠效應。而參諸告訴人趙玉瑾於本院審理時業已陳明：我去現場銷售中心時，小姐說還有2樓、4樓，但是我覺得我不想要2樓，4樓我也不想要，回去之後，隔1週小姐打電話來，問我有1個8樓要賣，問我有沒有興趣看。（8樓若沒有買成，你是否一定要買這個建案的房屋嗎？）沒有，我自己有住所，只是剛好經過進去看等語（見本院卷第186頁），顯然告訴人僅中意系爭房地，對世界鴻廣告公司委託銷售之物件並無購買意願，即難認世界鴻廣失公司損失1組客戶或喪失期待利益；另雖世界鴻廣告公司就該建案之銷售支出廣告、裝潢等費用，惟此係本於其承銷該建案必然支出之費用，本案被告於銷售系爭房地之過程中，或有因此間接受惠，惟尚難認世界鴻廣告公司受有何財產或其他利益上之損害。是被告違反其與世界鴻廣告公司所簽訂承攬房屋銷售委託書之約定，擅自於委託銷售期間出售建案已銷戶，應係民事契約責任之問題，尚難認其此部分應另負背信罪責，是公訴人認被告係以一行為另觸犯背信罪嫌，並請依像競合犯之例從一重處斷，容有未洽，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 2 月 20 日
刑事第十四庭 審判長法 官 吳幸芬
法 官 黃建都法 官 劉麗瑛上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 黃珮華中 華 民 國 101 年 2 月 20 日附錄本案論罪科刑法條刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。