臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度易字第344號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 曾靜怡選任辯護人 劉佳田律師上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵續字第257號），本院判決如下：
主 文曾靜怡犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。
其餘被訴業務登載不實部分無罪。
事 實
一、曾靜怡與林億青於民國98年12月間，商議合夥購買臺中縣潭子鄉（現已改制為臺中市潭子區，以下均同）仁愛路3 段11號原由李麗玉所經營之「臺中縣私立安佳兒短期補習班」（下稱安佳兒補習班），並於99年1 月4 日，簽訂「共同經營合夥事業契約書」，約定由林億青出資新臺幣（下同）150萬元，取得百分之50股份，另出借50萬元與曾靜怡，供合夥補習班營運週轉之用，並推由曾靜怡為合夥事業之對外代表人，負責合夥事業安佳兒補習班之經營，為從事業務之人。曾靜怡明知林億青出資之150 萬元、借支之50萬元及合夥補習班之收入均屬合夥財產，應作為合夥事業安佳兒補習班營運支出之用而不得挪為他用，竟基於意圖為自己不法所有之單一犯意，於99年1 月4 日，在上址將上開林億青出資之部分金額100 萬元，變易持有為所有之意思予以侵占入已，再以匯款方式將其中60萬元匯與林秀錦作為清償積欠林秀錦之債務，又於99年1 月5 日以簽發支票之方式將其中40萬元交付與林美淑，作為清償積欠林美淑之債務；又曾靜怡明知安佳兒補習班原經營者李麗玉已於讓售補習班前，與原有老師及工作人員將99年12月份之薪資結清，及其原在臺中縣○○鄉○○路○ 段○○○ 巷○○號經營之文藻美語潭陽分校（下稱30號潭陽分校）原有老師及工作人員99年12月份之薪資亦應由其結清，而不應由合夥補習班支付，竟接續上開意圖為自己不法所有之犯意，於99年1 月間不詳時間，在上址將上開林億青出資之部分金額17萬7995元，變易持有為所有之意思予以侵占入已後，將其中附表編號1 至4 所示金錢交由不知情之林美淑交付附表編號1 至4 所示文藻美語潭陽校原有老師及工作人員領取，餘則挪為他用。嗣因曾靜怡僅分配99年1月份之盈餘7900元與林億青，後並以虧損為由而未繼續分配盈餘，經林億青要求查帳未果，始查悉上情。
二、案經林億青訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查告訴人林億青於偵查中所為陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，依上開說明，原則上係屬無證據能力之證據，又其陳述並無同法第159 條之2 、第
159 條之3 所列例外可取得證據能力之情形，應認無證據能力。
㈡、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。證人林美淑、林秀錦、李麗玉於偵查中向檢察官所為之陳述，經檢察官命具結以證人身分據實陳述，已有偽證罪處罰足供擔保，且無顯不可信之情況，揆諸前揭說明，自有證據能力。
㈢、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案被告、公訴人除上開證據外，就本判決所引用其餘屬於審判外陳述之證據，並未爭執其證據能力，且本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無違法取得之情形，既經本院依刑事訴訟法規定踐行調查證據程序，亦應具有證據能力，均合先敘明。
二、有罪部分：
㈠、認定犯罪事實之證據及理由：
⑴、訊據被告曾靜怡坦承於99年1 月4 日與告訴人林億青簽訂合
夥契約共同經營補習班，受領告訴人出資150 萬元及借款50萬元，並分別於99年1 月4 日及5 日將告訴人出資額中之60萬元、40萬元付與證人林秀錦、林美淑，及於99年1 月間領取原安佳兒補習班留任合夥補習班老師98年12月份薪資，作為合夥補習班裝設廣告看板、採購消防設備所用之事實，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊原先○○○鄉○○路○段○○○ 巷○○號經營文藻美語潭陽分校，但因地點不佳營運狀況非佳，嗣後安佳兒補習班有意轉手，伊與潭陽分校原有股東林美淑、林秀錦商議調整資金結構及併購安佳兒補習班，但未獲同意，適有意投資補習班之告訴人經由林美淑介紹前來，伊與告訴人商議後，約定2 人合夥經營補習班，股份各占一半，由告訴人出資150 萬元作為合夥資金，並先出借50萬元作為合夥補習班週轉之用，合夥之補習班則係購入安佳兒補習班後再與原由伊經營之潭陽分校合併，原由潭陽分校之股東則由合夥資金給付退股金，而原安佳兒補習留任合夥補習班之老師98年12月份之薪資則充為合夥補習班裝璜及消防設備支出之用，嗣2 校合併後合夥補習班遷○○○鄉○○路○ 段○○號原安佳兒補習班舊址經營，伊亦依合夥契約分別將股金退與林秀錦、林美淑，並給付55萬元與原安佳兒補習班負責人李麗玉，惟因李麗玉遲不配合變更補習班負責人登記，又將補習班學生帶往他處補習，致99年2 月後合夥補習班營運狀況欠佳，發生虧損，伊要求告訴人增資未獲同意，嗣後補習班亦無法繼續營運而遭查封，並未侵占合夥資金，況伊與告訴人之合夥性質上為隱名合夥，亦無構成侵占罪云云。惟查：
①、被告曾靜怡上開將部分合夥資金予以侵占後，充作其原經營
補習班股東之退股金及虛列原安佳兒補習班留任合夥補習班老師於98年12月份薪資等事實，業據告訴人林億青於本院審理時指述綦詳，核與證人林廖美圓、林美淑、林秀錦於偵查中及本院審理時結證情節相符，告訴人所指被告上開業務侵占之犯行，應非虛捏。
②、被告雖辯稱：與告訴人合夥經營補習班之合夥契約為隱名合
夥契約，並無刑法侵占罪之適用云云。惟按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業（最高法院72年度台上字第3586號民事判決參照）。又按合夥人出資後，其出資成為合夥財產之一部分，屬合夥人全體之公同共有，且合夥財產為合夥債權人之第一擔保，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任（民法第66
8 條、第681 條），惟隱名合夥人係為出名營業人而出資，出資後其權利即移屬於出名營業人，隱名合夥並無謂合夥財產，隱名合夥不過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人無任何權利義務（民法第700 條、笫701 條、第704 條）。本件被告與告訴人簽訂之共同經營合夥事業契約書第九條約定「執行合夥事務之合夥人，為合夥之代理人以合夥之名義為法律行為，因而所收取之金錢物品或權利，均應移轉於合夥之名義不得私自保管，以自己之名義為合夥計算者亦同，」等文字，依上開文字觀之，被告與告訴人所訂立之合夥契約既約定合夥事務執行人取得之財產應歸屬合夥事業，而非歸屬執行合夥事務之被告，即與隱名合夥之規定不符，況本件被告與告訴人所訂立之合夥契約第4 條規定對合夥財產之盈虧並不以出資額為限，第6 條規定推舉對外代表合夥事業之代表人等，均與隱名合夥之規定不合，被告所辯與告訴人簽訂係隱名合夥契約並無侵占罪適用，顯與事實不符，不足採信。
③、被告另辯稱：合夥事業係將其原經營之潭陽分校與新購入安
佳兒補習班合併後遷移至安佳兒補習班舊址經營，部分合夥資金充為潭陽分校原有股東退股金之用云云。惟查，證人即告訴人林億青於本院審理時證稱：合夥係要購買安佳兒補習班，並未提及要合併文藻美語潭陽分校，亦未同意以合夥資金充為文藻美語潭陽分校股東之退股金，合夥新設安佳兒補習班之生財器具及學生均係原安佳兒補習班所遺留等語，而證人林美淑於本院審理時亦到庭證稱：「（檢察官問：有關上開舊文藻學院之生財器具是否跟著搬遷？）有一些由被告拿去他自己開設的勝利分校，我們合併時安佳兒本來就有留下生財器具，我們在補齊後其他的東西被告就拿去他自己的勝利分校」，「（檢察官問：是否知悉被告取何物至勝利分校？）我不清楚，是被告自己處理的」等語。依證人上開證言顯示，如被告與告訴人合夥事業，係將文藻美語潭陽分校與原安佳兒補習班合併而新設之安佳兒補習班，豈有僅將文藻美語潭陽分校部分生財器具遷移至新設之安佳兒補習班，反將大部分生財器具遷移至被告另經營補習班之理，此顯與經驗法則相違，而不足採信。次查，被告與告訴人合夥事業，如係將文藻美語潭陽分校與原安佳兒補習班合併而新設之安佳兒補習班，此涉及文藻美語潭陽分校原有股東是否繼續加入經營或退股等重大權益，然觀諸被告與告訴人所簽訂之共同經營合夥事業契約書就此部分隻字未提，亦未見文藻美語潭陽分校原有股東列名契約，此顯悖離常情，被告所辯應與事實不符，未堪採信。又查，依共同經營合夥事業契約書第8 條約定「甲乙兩方持續合作關係，甲方對乙方不收取文藻權利金」等文字，果被告與告訴人合夥事業確係將文藻美語潭陽分校與原安佳兒補習班合併而新設補習班，則文藻美語潭陽分校既在合併之列，原不收取權利金之條件繼續存在，豈有特別於契約中約定不收權利金之理，足見被告所辯係事後卸責之詞，不足採信。況依文藻美語潭陽分校之立案證書（參見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第9498號卷第
89 頁 ）顯示，補習班之設立人係案外人劉應龍並非被告，如合夥事業確係將文藻美語潭陽分校與原安佳兒補習班合併而新設補習班，何以文藻美語潭陽分校之設立人未列為契約當事人，亦未委任被告代為簽約，反僅由被告與告訴人列為契約當事人，此顯與經驗法則不符，足見被告所辯與事實不符，未足採信。
④、又查，證人林美淑於本院審理時結證稱：「（檢察官問：請
求提示本署九九年偵字第九四九八卷第四十三頁之協議書（提示），該協議書是否你簽訂？）是，這是被告要我寫的」，「（檢察官問：是否曾經在台中市○○路○段四百三十巷三十號文藻美語潭陽分校擔任主任？）有，也是我跟被告合夥投資的標的，我一共投資被告開設的補習班有兩家，就是潭陽跟頭家分校，一開始被告是要我增資潭陽分校，因為我沒有錢我無法再出資，我就說我將潭陽分校的投資退掉，請他在找別人再來投資，但被告後來沒有給我退股金，所以我還要告他，有關頭家分校部分我沒有退股」，「（檢察官問：你在何時、何地與被告商討有關台中市○○區○○路二段四百三十巷三十號潭陽分校談退股金？）我沒有跟被告談過，因為被告跟我講說我沒有辦法增資他要找別人投資，我當時投資一百萬，所以他應該要退我一百萬，因為投資的契約就是這樣寫」，「（檢察官問：當時被告有無同意退還給你投資金額一百萬？）有」，「（檢察官問：請求提示本署九九偵九四九八卷第四十二頁正反面之潭子鄉農會支票影本（提示），該支票是否被告交付給你的退股金？）這應該不叫退股金，這是之前的借貸金還我的，被告有另外跟我借了很多錢，退股金一百萬都沒有還我」，「（審判長問：提示本院卷協議書，這張協議書是何意思？【提示】）這是被告告訴我說他被告訴人告，告訴人收不到他該有的東西，我跟被告說要他找合夥股東談，因為林億青要告被告，所以被告就要我寫一張終止合約的協議書，後來因為被告一直沒有按協議書內容還我錢，所以後來才又寫了一張多了PS附註的協議書給我，記載說合夥金一百萬元沒有退還給我」等語；而證人林秀錦亦於本院審理時到庭證稱：「（檢察官問：在九九年一月四日前是否曾經投資址設台中市○○區○○路二段43
0 巷30號文藻美語潭陽分校？）無」，「（檢察官問：請求提示本署九九偵九四九八卷第四十四、四十五頁之潭子鄉農會匯款委託單、協議書影本（提示），有無看過該協議書及有無收受被告所匯款之六十萬？）有看過，但被告事後跟我說這是要簽給他們合夥人看的憑據，叫我簽名，這六十萬元有給我，這是被告跟我借貸的錢」，「（檢察官問：既然沒有投資上開文藻美語潭陽分校為何在協議上註明九七年一月三十日所定文藻美語潭陽分校合夥經營契約雙方合意終止？）被告跟我說這是要給他們合夥人看而已，我確實沒有投資」，「（檢察官問：請求提示同上卷第一二五頁林秀錦之偵訊證詞【提示】，為何在九九年五月二十六日偵訊時你證稱你是文藻美語的股東？）被告當初退錢給我跟我說這張協議書要簽給他們合夥人看的」，「（檢察官問：有關九九年五月二十六日偵訊時你的證詞與今日證詞何者為真？）今天的，我從頭到尾都不是股東」等語。依證人林美淑、林秀錦之證言顯示，被告於99年1 月4 日及5 日將告訴人匯入之部分合夥資金，付與證人林秀錦60萬元及證人林美淑40萬元之金錢，並非文藻美語潭陽分校之股東退股金，而係被告另積欠證人林秀錦、林美淑之債務，被告所稱付款與證人林秀錦、林美淑之金錢係退股金之辯詞，應與事實不符，未足採認。況證人林秀錦亦一再證稱既非文藻美語潭陽分校股東，亦未投資被告經營之補習班，豈有退還股金之理，益證被告所辯純屬虛捏，而與事實不符，未堪採信。
⑤、被告又辯稱：因告訴人不願負擔合夥補習班裝璜及消防設備
所需費用，經徵得告訴人同意將99年1 月發放之98年12月份老師薪資挪為合夥補習班裝璜及消防設備之費用云云。惟查，證人林美淑於本院審理時證稱：「（辯護人問：上開卷宗第五十九、六十頁所載主任三萬兩千八百九十五元、VIVI一萬五千元、怡玲兩萬三千、美語師資一萬八、碧恆兩萬七千
五、淑勤兩萬六千、嘉芳兩萬八千、緯禛七千六，這些支出為何？）我們補習班有個關鍵是九九年一月份有合併，舊有的老師是現金收支明細表上面列的主任是我領的，VIVI一萬五千元、怡玲兩萬三千元、美語師資一萬八都是舊的老師領的，是領十二月份的，另外其他的人是新補習班的老師，合併之後他們還是繼續工作，被告就告訴我說他們的薪資由他簽名代領，他會再跟他們談是否要繼續工作，所以錢我是交給被告」，「（檢察官問：請求提示九九偵九四九八第五十九至六時頁現金收支表（提示），有關摘要欄上記載VIVI、怡玲、碧恆、淑勤、嘉芳、緯禛等人在九九年一月前有無在台中市○○路○段四百三十巷之潭陽分校工作？）沒有，潭陽分校舊的工作人員是我、VIVI、怡玲跟美語老師，其他人都是原來在安佳兒工作的老師」，「（檢察官問：請求提示同上卷第五十九至六十頁（提示），有關上開你、VIVI、怡玲、美語老師、碧恆、淑勤、嘉芳、緯禛等人之薪資，其工作時間是否為九八年十二月的薪資？）是，上開記載的薪資是九八年十二月的薪資，不是九九年一月的薪資」等語。而證人李麗玉於偵查中亦結證稱：「（檢察官問: 在頂讓時老師有繼續留任? ）有」，「（檢察官問: 老師的薪水付到何時? ）九十八年十二月底。我在九十九年一月八日將九十八年十二月的薪水及年終一起發給老師」等語（參見同上偵卷第127 頁）。依上開證人之證言顯示，原安佳兒補習班留任新安佳兒補習班之老師及人員為碧恆、淑勤、嘉芳、緯禛等人，而文藻美語潭陽分校原有老師及人員在合夥補習班成立後轉往合夥補習班任職者為證人林美淑、VIVI、怡玲、美語老師等人，且上開老師及人員在合夥補習班99年1 月份現金收支表上所列薪資支出，實係上開老師及人員98年12月份之薪資，即上開老師及人員所列薪資係合夥補習班成立前任職原安佳兒補習班或被告經營之文藻美語潭陽分校所應領取之薪資，上開老師及人員所列薪資既係合夥補習班成立前已存在，自應由原安佳兒補習班及被告經營之文藻美語潭陽分校給付，而不應由合夥補習班支付。況依證人李麗玉之證言，在被告與告訴人合夥補習班於99年1 月收購安佳兒補習班時，原安佳兒補習班已將98年12月份老師及人員薪資結清，原安佳兒補習班續任合夥補習班之老師及人員係自99年1 月起任職，豈有再編列原安佳兒補習班續任合夥補習班之老師及人員98年12月薪資之理，被告所辯顯與事實不符，不足採信。至被告經營之文藻美語潭陽分校並未併入合夥補習班乙節，已如前述，且被告與告訴人簽訂之共同經營合夥事業契約書第17條亦明文定：「甲乙雙方之合夥關係自民國九十九年一月起發生，彼此之責任承擔亦自此時起算（包括財務及執行業務之行為）」等文字，益證被告原經營之文藻美語潭陽分校並未併入合夥補習班甚明，被告經營之文藻美語潭陽分校既未併入合夥補習班，文藻美語潭陽分校之老師及人員雖於99年1 月間轉任合夥補習班，惟轉任前應由文藻美語潭陽分校給付之98年12月薪資仍應由被告自行給付而非由合夥補習班編列於99年1 月支付，被告所辯顯悖離經驗法則，未堪採信。
⑥、末查，告訴人與被告合夥後，將合夥金額150 萬元及借貸之
合夥補習班週轉金50萬元匯入被告設於臺中縣潭子鄉農會第00000000000000號帳戶內，而證人林美淑於本院審理時亦證稱：「（辯護人問：學費收進來是何人收取？）是櫃臺小姐收再轉給被告，我們只是做雜支的紀錄，櫃臺小姐是黃馨儀」，「（辯護人問：補習班收進來的經費都是存在誰的戶頭？）沒有戶頭，全部交給被告」，「（辯護人問：支出是現金還是支票？）現金」等語。本件被告與告訴人所簽訂之合夥契約為普通合夥而非隱名合夥已如前述，雖因原安佳兒補習班負責人李麗玉遲不願配合辦理變更登記，致合夥補習班亦無法在金融機構設立帳戶，惟仍無解於合夥之成立，且依共同經營合夥事業契約書第九條約定，合夥事務執行人取得之財產應歸屬合夥事業，而非歸屬執行合夥事務之被告，被告於執行合夥業務期間就合夥資金及補習班各項收入之取得，均屬由被告持有而為合夥所有之財產，被告持合夥財產用以退還原自行經營之文藻美語潭陽分校股東之退股金，及支付文藻美語潭陽分校老師及人員轉任合夥補習班前98年12月份、應由被告自行給付之薪資，與虛列原安佳兒補習班老師及人員98年12月薪資而挪為他用，即係將合夥財產變易持有為所有之意思，自屬業務侵占甚明。
⑦、綜上，本件被告所辯均屬事後卸責之詞，不足採信。此外，
復有臺灣台中地方法院所屬民間公證人鄭雲鵬事務所99年度中院民公鵬字第005 號公證書影本、共同經營合夥事業契約書影本、台中銀行國內匯款申請書回條影本、台中縣潭子鄉農會活期存款存摺及交易明細影本、私立安佳兒短期補習班基本資料影本、潭子鄉農會支票影本、潭子鄉農會匯款委託書影本、交易明細表影本、99/1、2 、3 月應收帳款明細影本、文藻兒童美語學校99年1 、2 、3 月現金支出表影本可資佐證，本件事證明確，被告業務侵占犯行應堪認定。
㈡、論罪科刑之理由：
⑴、按所謂業務係指吾人於社會生活中所繼續經營之事務，查被
告與告訴人合夥經營「臺中縣私立安佳兒短期補習班」，被告為執行合夥事務之人，並負有保管支配公款之權責，是其所負責之工作內容即係被告在社會生活中所繼續經營之事務，應為從事業務之人，而其持有其因經營而管領該補習班之公帳款項，即為其基於業務上之關係而持有之他人之物，核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告基於單一犯意，在密切接近之時、地，以相同方式接續為多數該當同一犯罪構成要件之行為，且係侵害同一被害人之法益，其行為之獨立性甚為薄弱，屬接續犯，僅論以一個業務侵占罪。公訴人就附表編號1 之侵占金額雖未提起公訴，惟本院認為此部分，與起訴部分具有接續犯犯之關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審判。
⑵、爰審酌被告無前科，素行堪稱良好，有臺灣高等法院被告前
案紀錄表在卷可查，惟貪圖不法利益，竟利用職務之便，恣意將業務上持有之金錢侵占入己，視誠信如無物，亦不知尊重他人財產權益，又矢口否認犯行，不斷飾詞狡辯，無絲毫悔意，且未與告訴人和解、獲得其原諒，兼衡被告犯罪動機係因合夥補習班營運欠佳導致虧損，復以自行經營之其他補習班業績不佳，債台高築始出此下策，且被告為實際付出心血經營補習班之人，告訴人則坐領紅利，因而心生不滿為己之私侵吞公款、侵占金額達1,177,995 元等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。
三、無罪部分：
㈠、公訴意旨另以：被告曾靜怡在安佳兒補習班99年1 月11日之現金收支表上，填載不實薪資支出之科目，虛列2 萬3000元、1 萬8000元、2 萬7500元、2 萬6000元、2 萬8000元及7600元，以此等方式將上開投資款侵占入己，挪為己用，致生損害於告訴人，因認為被告此部分涉犯刑法第215 條之業務登載不實罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
㈢、檢察官認被告涉有前揭業務登載不實文書罪嫌，係以被告坦承在合夥補習班之99年1 月現金收支表上臚列附表編號3 至
8 所示之金額，實際上係用於支付合夥補習班之裝璜費用而非給付薪資之供述為其論據。訊據被告堅詞否認有何上開業務登載不實犯嫌，辯稱：上開金額係徵得告訴人同意用於支付裝璜費用，並無虛偽等語。
㈣、按刑法第215 條之從事業務者登載不實文書罪，係以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人，為構成要件，屬於身分犯之一種。故非從事該項業務之人，除與特定身分、關係者有正犯或共犯情形，得依刑法第31條第1 項規定處理外，即無成立該罪之餘地。至若他人明知為不實之事項，而使從事業務者登載於其業務上作成之文書，因本條文無如同法第214 條（使公務員登載不實文書罪）之相類規定，法律既無處罰明文，亦不能再擴張援引間接正犯之理論論處（最高法院99年度台上字第6977號判決參照）。又刑法上之常業犯，固指犯人專以某種犯罪行為為業務者而言，然此之所謂業務，乃泛指個人反覆同種類之行為為目的之各項社會活動，自不以一人僅從事一種業務為限，凡同時兼行其他主要業務或附隨業務者，仍無礙於均為其從事業務之性質（最高法院88年度台上字第5651號判決參照）。
㈤、經查，證人林美淑於本院審理時證稱：「（辯護人問：學費收進來是何人收取？）是櫃臺小姐收再轉給被告，我們只是做雜支的紀錄，櫃臺小姐是黃馨儀」，「（辯護人問：記帳工作是何人？）沒有人指定我做，但我覺得帳既然有新的合夥人進來就要明列，被告本身事情繁雜，一直在找錢，我覺得帳要明列出來，所以是我自己主動做的，這樣才能清清楚楚」，「（辯護人問：你就記帳工作是否專業？）我本身學會計，且是最基本的內帳、收支，收支是被告告知的」，「（辯護人問：請求提示九九偵九四九八卷第五十七至七十頁應收帳款明細表、收支明細表【提示】，這些是否你製作？）應收帳款明細表是櫃臺小姐做的，現金收支明細表示我製作的，這是被告印給我要我寫的」，「（辯護人問：上開第五十九頁以下是否都是你的字跡？）現金收支表都是我的字跡」等語。依上開證人林美淑之證言顯示，合夥補習班現金收支表之製作人應係證人林美淑，亦屬證人林美淑之業務，顯見製作現金收支表並非被告之業務或附隨業務，現金收支表之製作，非屬其業務上作成之文書，自難令負刑法第215條之責。
㈥、次查，現金收支表係證人林美淑因從事補習班業務而製作之文書，而非被告所製作，而刑法第215 條之從事業務者登載不實文書罪，屬身分犯之一，縱或被告明知為不實之事項而指示證人林美淑登載於現金收支表上，依上開最高法院判決意旨，因刑法第215 條並無如同法第214 條使公務員登載不實文書罪之相類規定，縱被告提供不實之資料使不知情之製作現金收支表之人填載於現金收支表上，因本件無成立間接正犯之規定，被告亦無可能成立業務上登載不實罪之間接正犯。
㈦、綜上所述，被告係合夥之代表人，對外代表合夥補習班，執行合夥補習班之營運為其業務，製作現金收支表並非被告之業務或附隨業務，自無從論以刑法第215 條業務登載不實罪。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指業務登載不實罪之犯行，無從證明被告犯罪，自應依法為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第336 條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官楊朝森到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
刑事第六庭審判長 鍾堯航
法 官 郭德進法 官 李立傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡臻中 華 民 國 101 年 8 月 31 日附表：
┌──┬───┬───────┬──────┬────┐│編號│登載科│金額（新臺幣）│登載之受領人│備 註││ │目 │ │ │ │├──┼───┼───────┼──────┼────┤│1 │薪資支│32,895元 │主任 │被告侵占││ │出 │ │ │後，交由│├──┼───┼───────┼──────┤不知情之││2 │同上 │15,000元 │VIVI │林美淑給│├──┼───┼───────┼──────┤付文藻美││3 │同上 │23,000元 │怡伶 │語潭陽校│├──┼───┼───────┼──────┤原有老師││4 │同上 │18,000元 │美語師資 │及工作人││ │ │ │ │員 ││ │ │ │ │ │├──┼───┼───────┼──────┼────┤│5 │同上 │27,500元 │碧恆 │均由被告│├──┼───┼───────┼──────┤領取挪為││6 │同上 │26,000元 │淑勤 │他用 │├──┼───┼───────┼──────┤ ││7 │同上 │28,000元 │嘉芳 │ │├──┼───┼───────┼──────┤ ││8 │同上 │7,600元 │緯禎 │ │├──┼───┼───────┼──────┤ ││合計│ │177,995元 │ │ │└──┴───┴───────┴──────┴────┘附錄論罪科刑法條刑法第336條 （公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。