臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度易字第4047號聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 董育宏
林若嵐陳献謀上列被告等因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（100 年度偵字第11778 、18434 號），本院認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主 文董育宏共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣叁萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 至編號17、編號19所示之物，均沒收。
林若嵐共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號
1 至編號17、編號19所示之物，均沒收。陳献謀在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號3 、編號
13、編號18所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、董育宏於民國100 年3 月1 日與劉惠慈簽立讓渡契約書後，即擔任臺中市○○區○○路○○號「威尼斯電子遊戲場」之負責人，並依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業之營利事業級別證。詎其明知經營電子遊戲場業，不得從事賭博行為，竟仍基於在公眾得出入場所賭博財物之集合犯意，自100 年4 月1 日起，在上開公眾得出入之場所，公然擺設如附表一編號1 至編號6 所示之電子遊戲機，供不特定人把玩，與之對賭，並自同年4 月中旬某日起，僱用與其有在公眾得出入場所賭博財物之集合犯意聯絡之林若嵐擔任店員，而推由林若嵐負責記帳、換代幣及現金等工作；該店賭博方式係由賭客先以現金拿給店員林若嵐兌換代幣（每10元兌換1 枚代幣，每枚代幣代表10分），再依各類賭博機臺不同之比例押注分數，與機器對賭，若有押中，即可得倍數不等之分數，若未中注，所押注之賭資，則歸董育宏贏取，迨玩賭結束，所餘分數由店員林若嵐依比例兌換現金後，將現金放在香煙盒內交予賭客。嗣於100 年5 月7 日下午2 時35分許，適有賭客陳献謀前往該處把玩「賽馬大亨跑馬臺」電子遊戲機臺結束，並由林若嵐洗分贏得1000分後，以1 比1 之比例，將兌得之50枚代幣（相當於500 元）及放置在附表編號11空香菸盒內之現金500 元交予陳献謀，而為警持本院所核發之搜索票，前往該處執行搜索，當場扣得附表所示之物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，本院認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理 由
壹、證據能力部分
一、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。查卷附之臺中縣政府99年12月20日府建商字第09903398826 號函及檢附臺中縣政府電子遊戲場業營業級別證（見警卷第46頁至第47頁）、財政部臺灣省中區國稅局大屯稽徵所100 年4 月至100 年5 月營業稅核定稅額繳款書（見核退卷第7 頁）、威尼斯電子遊戲場業經濟部商業司商業登記資料查詢（見偵卷第29頁、中簡卷第15頁），均係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
二、又按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人劉惠慈於警詢時之陳述（見核交卷第4 頁），及卷附之員警職務報告（見警卷第1 頁）、臺中市政府警察局太平分局太平派出所臨檢紀錄表（見警卷第21頁）、威尼斯電子遊藝場內現場位置圖（見警卷第22頁）、讓渡書（核交卷第6 頁），性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告董育宏、林若嵐、陳献謀於本院審理時，表示對上開證據之證據能力沒有意見（見本院易字卷第31頁至第
32 頁） ，又本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均有證據能力。
三、再按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。再按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號）。查卷附之現場及扣押物品照片共32張（見警卷第23頁至第30頁、本院易字卷第10頁至第16頁），係處理員警事後以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，自有證據能力。
四、末查扣案如附表所示之物，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用。且上開扣案物皆係警方持本院100 年度聲搜字第5169號搜索票，前往該電子遊戲場執行搜索而扣得，足見上開扣押物均係由警員依法定程式合法扣得，且亦與本案具有關聯性，自有證據能力。
貳、犯罪事實認定部分上揭犯罪事實，業據被告董育宏於偵查、本院訊問及審理時、被告林若嵐於警詢、偵查、本院訊問及審理時、被告陳献謀於警詢、偵查及本院審理時，均坦承不諱，且互核相符，亦核與證人即該電子遊戲場之前負責人劉惠慈於警詢中之證述相符（見核交卷第4 頁），並有員警職務報告（見警卷第
1 頁）、臺中市政府警察局太平分局太平派出所臨檢紀錄表（見警卷第21頁）、威尼斯電子遊藝場內現場位置圖（見警卷第22頁）、讓渡書（核交卷第6 頁）、臺中縣政府99年12月20日府建商字第09903398826 號函及檢附臺中縣政府電子遊戲場業營業級別證（見警卷第46頁至第47頁）、財政部臺灣省中區國稅局大屯稽徵所100 年4 月至100 年5 月營業稅核定稅額繳款書（見核退卷第7 頁）、威尼斯電子遊戲場業經濟部商業司商業登記資料查詢（見偵卷第29頁、中簡卷第15頁）、現場及扣押物品照片共32張（見警卷第23頁至第30頁、本院易字卷第10頁至第16頁）附卷可稽，復有附表所示之物扣案可佐，足認被告3 人之任意性自白與事實相符，均堪採信。本案事證明確，被告3 人上開犯行，皆堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑部分
一、核被告3 人所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入場所賭博財物罪。
二、被告董育宏、林若嵐2 人間，就上開犯行之實施，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立
1 罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第10 79 號判決意旨參照）。查被告董育宏、林若嵐2 人共同經營賭博性電子遊戲機之行為，均係基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行賭博之複次行為，依社會客觀通念，堪認含有多次性與反覆性，則渠等在同一密接之時期內，多次、反覆利用經營電子遊戲場業而為賭博之行為，核屬集合犯，應論以包括一罪。
四、爰審酌被告董育宏、林若嵐前均無任何犯罪科刑紀錄，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行良好，然渠2 人竟藉由合法經營電子遊藝場業之外觀，以店內所擺設之機臺充為賭博機具，與不特定之賭客賭博財物，不僅破壞社會秩序及善良風氣匪淺，亦助長國人投機僥倖心理，所為實不足取；而被告陳献謀前即曾因賭博案件，經本院判處罰金8,000 元確定在案，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，竟再為本案之犯行，顯不思悔改；暨審酌本件扣案之賭博性電子遊戲機數量非少、賭博之時間非長，及被告董育宏為該電子遊戲場之負責人、被告林若嵐為受僱之店員、被告陳献謀則僅為賭客，且渠等3 人均能坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
五、扣案如附表編號1 至編號6 所示之電子遊戲機，為被告董育宏、林若嵐當場供賭博之器具；扣案如附表編號3 所示之電子遊戲機，則為供被告陳献謀當場賭博之器具；扣案如附表編號7 所示之現金、編號12及編號13所示之代幣，為在賭檯或兌換籌碼處之財物；均不問屬與犯人與否，皆依刑法第26
6 條第2 項之規定，就編號1 至編號7 、編號12及編號13於被告董育宏、林若嵐所犯之前揭罪下，就編號3 及編號13於被告陳献謀所犯之前揭罪下宣告沒收。扣案如附表編號8 至編號11、編號14至編號17、編號19所示之物，均為被告董育宏所有，供被告董育宏、林若嵐共同犯本案之罪所用之物，皆依刑法第38條第1 項第2 款及共同正犯責任共同原則，於被告董育宏、林若嵐所犯之前揭罪下，均宣告沒收。至扣案如附表編號18所示之現金，係被告陳献謀以贏得之積分所兌換之現金，為其犯本案之罪所得之物，應依刑法第38條第1項第3 款，於被告陳献謀所犯之罪下，宣告沒收。
肆、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：被告董育宏、林若嵐所為，均係共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於前揭時間，在上開店內擺設附表編號1 至編號6 所示之電子遊戲機與不特定人賭博財物，因認被告董育宏、林若嵐所為，另涉犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。
二、按刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條（普通賭博罪）、第267 條（常業賭博罪，惟業經立法通過並經總統公布生效，而於95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231 條之妨害風化罪）。易言之，刑法第268 條所規定之意圖營利供給賭博場所罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所」之直接對價；而同條之意圖營利聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，則係「聚眾賭博」之直接對價。至於賭博之財物輸贏，若繫於射倖性質，則非刑法第268 條所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪或意圖營利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。至於供賭博之機具本身是否具有較高之獲勝機率，除程式設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有此情形），而該機具縱使經由IC板程式設計，為經營者預留一定之得勝機率，即經營者得勝之或然率較高，但仍具有賭博射倖性之特徵，經營者於與賭客對賭仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即經營者賭博時並非一定有利可圖）。換言之，即便店家擺設電動賭博機具供人投幣賭博，店家之勝率依IC板程式設計縱為較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定（亦即在對賭當下，店家並非絕對獲勝），其性質係以該機器代替自己，與他人在公眾得出入之場所賭博，尚難因長久機率累積之結果，該賭博性電子遊戲機必然贏錢，即認經營者應構成刑法第268 條之罪責；亦不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該人構成刑法第268 條之罪。且向來審判實務均認為，因輸贏之機率不確定，應僅構成刑法第266 條第1 項前段普通賭博罪或刑法第267 條之常業賭博罪（司法院（79）廳刑一字第1388號函、臺灣高等法院暨所屬法院68年度法律座談會決議意旨參照），此項見解，縱於新法修正後，仍未改變（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第54號參照）。
三、又按刑法第1 條所規定之罪刑法定原則，為刑法最重要之概念，亦即何種不法行為可規定為犯罪行為，且對於犯罪行為應科以何種刑罰，又可科以何刑度，均須預先以法律明確加以規定，若行為時並無法律明文之處罰規定，縱認其對於法益之侵害非輕，仍不得科以罪刑。且罪刑法定原則之重要內涵之一即為禁止類推適用，嚴禁以比附援引相類似法條，作為新創或擴張可罰性或以加重科刑之方法，來科處法條所未明確規定之行為。本案所產生之法律適用之爭議，係因民國
95 年7月1 日修正施行之刑法，刪除同法第267 條之常業賭博罪，而因往昔罪刑從重之錯誤迷思，以致原本在審判實務適用上涇渭分明、從無扞格之刑法第266 、267 條與刑法第
268 條之關係，於此類案件之適用上，產生混淆之現象。然此種因修法產生之法律適用問題，若認與現今社會現狀有出入之情形，而無法符合罪刑相當，本應以修法之方式為之，此為立法權之範疇，非為司法權所能越俎代庖。而刑事審判本應嚴格恪遵罪刑法定原則及禁止類推適用之概念，且依前揭說明，無論從文義解釋、體系解釋、立法解釋或目的解釋之角度觀之，均無從認定刑法第268 條有可適用於本案之情形，自不得任意擴張類推適用刑法第268 條之規定。
四、從而，本件被告董育宏及林若嵐2 人雖有利用電子遊戲機與他人為賭博財物之犯行，然渠2 人純係利用扣案之電子遊戲機與客人對賭，並未另向客人以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費，則渠2 人顯係利用電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，渠2 人本身即具賭者之身分，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，均非屬對向犯），並非另以「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，獲取具體之利益或對價，自與刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。此外，復查無其他積極之證據足以證明被告董育宏及林若嵐2 人有從中收取任何場地費或抽頭費以圖利，自不能遽論以刑法第268 條之罪，惟若此部分構成犯罪，與上開經本院論罪科刑之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項、第38條第1 項第2 款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳永豐到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 1 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊真明
法 官 賴秀雯法 官 張瑋珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王嘉麒中 華 民 國 101 年 2 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
【附表】┌──┬──────────┬──────────┬──────┐│編號│扣 案 物│數 量│備 註│├──┼──────────┼──────────┼──────┤│1 │神燈777彈珠檯 │4 臺（內含IC板4 片）│ │├──┼──────────┼──────────┼──────┤│2 │大舞臺小瑪莉 │1 臺（內含IC板1 片）│ │├──┼──────────┼──────────┼──────┤│3 │賽馬大亨跑馬臺雙人座│2 臺（內含IC板2 片）│ │├──┼──────────┼──────────┼──────┤│4 │大滿貫麻將臺 │1 臺（內含IC板1 片）│ │├──┼──────────┼──────────┼──────┤│5 │6PK撲克 │3 臺（內含IC板3 片）│ │├──┼──────────┼──────────┼──────┤│6 │HUGA │3 臺（內含IC板3 片）│ │├──┼──────────┼──────────┼──────┤│7 │新臺幣1 萬0,566 元 │ │ │├──┼──────────┼──────────┼──────┤│8 │計分卡 │84張 │ │├──┼──────────┼──────────┼──────┤│9 │贈分券 │18張 │ │├──┼──────────┼──────────┼──────┤│10 │會員名冊 │1本（共41張） │ │├──┼──────────┼──────────┼──────┤│11 │放置兌換賭資之BOSS牌│1個 │ ││ │空香菸盒 │ │ │├──┼──────────┼──────────┼──────┤│12 │代幣 │5,196個 │ │├──┼──────────┼──────────┼──────┤│13 │代幣 │50個 │ │├──┼──────────┼──────────┼──────┤│14 │數位相機 │2組 │ │├──┼──────────┼──────────┼──────┤│15 │現場監看錄影主機 │1個 │ │├──┼──────────┼──────────┼──────┤│16 │監視螢幕 │1個 │ │├──┼──────────┼──────────┼──────┤│17 │監視攝影鏡頭 │7個 │ │├──┼──────────┼──────────┼──────┤│18 │新臺幣500元 │ │ │├──┼──────────┼──────────┼──────┤│19 │計帳單 │11張 │附於警卷第31││ │ │ │至第37頁 │└──┴──────────┴──────────┴──────┘