臺灣臺中地方法院刑事裁定 100年度聲判字第107號聲 請 人 陳姿鴛代 理 人 陳化義律師被 告 徐彰廷
徐沈秀蘭上列聲請人因被告等違反詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院檢察署100 年度上聲議字第2293號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字第17550 號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按聲請人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第1 審法院聲請交付審判；法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第25
8 條之1 、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。另送達係由送達機關依法定程序將訴訟上之文書送達於應受送達人之訴訟行為，旨在將訴訟上之特定事項告知應受送達人。同一文書縱先後數次送達於同一應受送達人，惟一經合法送達，訴訟上之效力即行發生，其法定救濟期間應以最先送達之日為起算基準（最高法院88年度台上字第2976判決意旨參照）。又應受送達人之住居所為書記官所知者，亦得向該處送達；而送達文書，除刑事訴訟法有特別規定外，準用民事訴訟法之規定；送達於住居所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，觀諸刑事訴訟法第57條、第62條，民事訴訟法第137 條第1 項之規定甚明。
本件聲請人陳姿鴛以被告徐彰廷、徐沈秀蘭涉犯刑法第339條第1 項之詐欺取財、第210 條之偽造私文書、第214 條之使公務員登載不實等罪嫌，向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提出告訴，經該署檢察官以100 年度偵字第17550 號就被告徐彰廷涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪嫌向本院聲請簡易判決處刑（業經本院沙鹿簡易庭於民國101 年
1 月3 日以101 年度沙簡字第4 號判處被告徐彰廷有期徒刑
6 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日；減為有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日）；就被告徐彰廷、徐沈秀蘭所涉犯詐欺取財罪嫌、偽造私文書罪嫌、被告徐沈秀蘭所涉犯使公務員登載不實文書罪嫌為不起訴處分（下稱原不起訴處分）後，聲請人不服，向臺灣高等法院臺中分院檢察署聲請再議，經該署檢察長以原不起訴處分並無不當（原檢察官對徐彰廷詐欺取財部分為不起訴處分，業經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長，以詐欺取財罪與偽造文書罪兩者間，若均成立犯罪則具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，若詐欺取財之罪嫌不足，僅須於被告徐彰廷上開使公務員登載不實文書聲請簡易判決處刑書併為敘明即可，毋庸另為不起訴處分，故原檢察官就詐欺取財部分所為不起訴處分，業經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長命令撤銷在案），於100 年12月2 日以100 年度上聲議字第2293號處分駁回聲請人再議之聲請（下稱駁回再議處分書），該駁回再議處分書先後送達於聲請人位於「臺北市○○區○○○路○○○ 巷○ 弄○ 號1 樓」及「臺中市○○區○○路2 段199號」之住居所，其先送達之處所即「臺北市○○區○○○路○○○ 巷○ 弄○ 號1 樓」，係由聲請人之受僱人即天母芝園大廈管理員於100 年12月7 日收受，有送達證書1 紙附卷可按，自已生送達效力。因該處所非在本院管轄區域內，依法院訴訟當事人在途期間標準第3 條第1 項第1 款、第2 款之規定，尚應加計5 日之在途期間，故聲請人聲請本件交付審判，其合法期間為自送達判決之翌日即100 年12月8 日起算10日，加計在途期間5 日，計至100 年12月22日，其聲請交付審判期間始謂屆滿。本件聲請人委任陳化義律師於100 年12月19日向本院提出刑事交付審判聲請狀，有本件刑事交付審判聲請狀上本院收發室收文日期戳章及委任狀在卷可稽，故本件聲請交付審判尚未逾越前開法定之10日期間，其聲請合乎法定程序，先此敘明。
二、聲請交付審判意旨略以：
㈠、聲請交付審判之理由：本案有詐欺及偽造文書之理由顯而易見，惜檢方皆持不合常理之見解予以處分，實有未恰，蓋：
１、被告兩人提不出任何有聲請人贈與之事證聲請既已表明從未有贈與系爭房地給被告兩人之子徐穫然之情事，則應由被告兩人提出事證以實其說；蓋該房地乃聲請人唯一有價值之財產，乃聲請人養老之用，怎可能無償送與他人，且又未曾要求其人或其父母（即被告兩人）負扶養之義務？且或真有「無償贈與」之情事，一定會有書面，以及聲請人之繼長子徐偉舜或兩名女兒之見證方有可能，怎會無聲無息就這樣送給他人？而該他人與被告兩人亦從未有與聲請人共同生活之共同情感存在，可證被告兩人的空口白話乃胡說。被告兩人詐欺取財之事證不言可喻。
２、被告兩人偽造文書之事證亦明確異常，且可佐證詐欺之事實：
⑴、直系血親間之贈與，尤其是本件「公共設施保留地」之贈與
，根本不需要繳納稅金，則被告兩人以「買賣」為原因去申請移轉所有權之登記，當然係提不出「贈與之證明文件」方有此舉；蓋以買賣為原因辦理移轉登記，尚有其他共有人優先購買權之問題，徒增困擾。可證本案件並無贈與之事實，被告兩人之詐欺事證確然。
⑵、又以「不實的買賣」作為移轉登記之原因，除涉及「使公務
員登載不實罪」外，該偽造的買賣契約書，另有「偽造私文書罪」之構成（刑法第210 條參照），檢方未就此部分予以論斷，即作出不起訴處分及駁回再議之聲請，應有交付審判之必要。
㈡、聲請人既已於偵查中，補充告訴理由並提出告證六與告證七之法規及文件，證明被告徐彰廷於民事庭中之證詞為虛偽，即可判斷出其詐欺之事實，或可藉該事證去偵訊被告兩人，以求得實情；另聲請人之繼長子徐偉舜亦因被告兩人之不法行徑，置聲請人於「被棄養」之悲慘境遇而挺身而出，於2011年10月11日偵查中提出陳報狀（見本院卷聲證四），指出被告兩人之犯罪事實，如何可謂本案於民事判決後無新事實、新證據之提出可供調查？
㈢、聲請人唯一的資產即是系爭房地，就算聲請人「毫不識字」亦不會愚笨到在身老體殘，行動不便的晚年，將唯一的養老資產白白送人，而置自己於險境。此確係被告夫婦欺聲請人不識字，以盡孝道為名，詐騙聲請人隨其赴地政事務所申請印鑑證明，而騙取系爭房地之事實。本案事證彰彰明甚，檢方之駁回聲請處分毫無道理，爰依刑事訴訟法第258 條之1聲請交付審判，祈鈞院一本社會一般人的經驗法則來審理本案，以濟高檢署違法的駁回處分之不當，並使「風中殘燭」的聲請人得取回唯一的財產，予以變賣渡過晚年。
三、本院調閱臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字第17550 號及臺灣高等法院臺中分院檢察署100 年度上聲議字第2293號等偵查卷宗，經查：
㈠、原不起訴處分略以：
１、本案被告徐彰廷、徐沈秀蘭否認涉有詐欺等犯行。另聲請人前曾以被告徐彰廷、徐沈秀蘭共同涉嫌詐欺為由，對土地現所有權人即徐彰廷及被告徐沈秀蘭之子徐穫然提起民事訴訟，請求本院應將前揭與徐穫然之土地買賣加以撤銷。嗣經本院及臺灣高等法院臺中分院分別以100 年度訴字第461 號、
100 年度上易字第203 號案審理後，認定：
⑴、本件申請辦理該土地應有部分過戶資料上所蓋「陳姿鴛」印
章之印文，均為聲請人所有印鑑章之印文等情，為聲請人所未爭執。因此推定申請辦理過戶資料等私文書為真正。
⑵、聲請人雖指訴：係遭被告徐沈秀蘭、徐彰廷騙稱欲協助伊辦
理老人免費搭車福利及修繕房屋等事由，因此前往戶政事務所，申請辦理前揭土地應有部分之過戶所需之印鑑證明及其個人戶籍謄本，連同前揭土地應有部分之所有權狀正本交予被告徐彰廷。然聲請人就此未能提出相關事證，以實其說，無法認定被告徐彰廷、徐沈秀蘭涉有詐欺之不法。
⑶、況且，辦理老人免費搭乘公車事宜及修繕前揭土地上之房屋
等事宜，均無須使用印鑑證明及土地所有權狀；僅在辦理土地所有權移轉登記時，須提出印鑑證明，並以印鑑章蓋在過戶文件上始可。而聲請人當時並非無行為能力之人，其就交付上開重要文件資料予徐彰廷之用途，當有自由判斷之意思能力。是聲請人上開指訴與常情相違，不足為憑，其請求應屬無據，應予駁回。此有本院100 度訴字第461 號民事通常訴訟程序第1 審卷宗及臺灣高等法院臺中分院100 年度上易字第203 號民事第2 審訴訟卷宗及所附判決書在卷可稽。顯見聲請人所為前揭指訴，業經法院調查審理後，認為被告徐彰廷、徐沈秀蘭並未有上揭詐欺情事之事實，堪予認定。
２、審酌前揭法院判決理由之認定，並無任何違誤不可採信之理由。實難僅憑聲請人陳姿鴛在未提出任何新事證之情形下，逕持相同之主張及理由向臺灣臺中地方法院檢察署提出被告徐沈秀蘭涉有詐欺之告訴，即另認定被告徐沈秀蘭涉有詐欺取財之不法。是聲請人此部分之指摘，顯失其據。應認被告徐彰廷、徐沈秀蘭罪嫌有所不足。
㈡、就告訴人陳姿鴛指訴：倘被告徐彰廷及徐沈秀蘭2 人仍堅稱：前揭土地持分實際上係告訴人陳姿鴛「贈與」給徐穫然。則被告徐彰廷在土地登記申請書之備註欄上，記載：共有人確放棄優先購買權，如有不實願負法律責任等內容部分，涉有偽造私文書之罪嫌部分。經查：
⑴、被告徐彰廷業已坦承：其明知上揭告訴人移轉土地予徐穫然
之行為係無償之「贈與」性質，卻擅自以「買賣」為由向地政機關申請前揭土地移轉登記，有使公務員登載不實之情事。而被告所涉此部分犯罪事實，另聲請簡易判決處刑。
⑵、按刑法第210 條之偽造、變造私文書罪之成立，係以偽造、
變造私文書，足以生損害於公眾或他人者為要件。換言之，行為人偽造、變造私文書之行為，須足以生損害於公眾或他人為必要；倘所偽造、變造之私文書未有生損害於公眾或他人者，則其行為與偽造、變造私文書罪之要件，顯屬有別。次按土地法第34條之1 第4 項之規定：共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同優先承購。被告徐彰廷係因以不實之「買賣」事由，向地政機關申請前揭共有土地應有部分之移轉登記，所以在土地登記申請書之備註欄上註明：共有人確放棄優先購買權，如有不實願負法律責任之內容。然被告徐彰廷所辦理之上揭土地移轉登記，其本質上係出於「贈與」，並非「買賣」，因此應無土地法第34條之1 第
4 項規定共有人優先承購權之適用。準此，被告徐彰廷辦理本件土地「贈與」移轉登記時，其他共有人並無優先承購權限，本無記載其他共有人是否有意願以同一價格優先承購該共有土地之必要。故縱被告徐彰廷有偽造其他共有人名義，記載放棄優先購買權之情形，衡情，因未對其他共有人造成權益上之損害，故與偽造私文書罪之構成要件有所不符。此外，復無其他積極證據足認被告徐彰廷涉有此部分不法，揆諸首揭法條及判例要旨，應認被告罪嫌有所不足。
四、再議經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長命令發回撤銷被告徐彰廷詐欺取財部分：
㈠、被告徐彰廷以詐欺取財之方法而將原屬聲請人所有系爭房地為不實買賣之登記，其中被告所為詐欺取財與偽造文書罪之間，依最高法院97年度台上字第3494號判決、臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第766 號判決意旨等以觀，係屬裁判上一罪之想像競合犯。
㈡、被告徐彰廷於土地登記申請書之備註欄上註明：共有人確放棄優先購買權，如有不實願負法律責任之內容，被告徐彰廷有偽造其他共有人名義，記載放棄優先權之情形，然聲請人陳姿鴛亦為該土地共有人之一，因被告偽造他共有人名義放棄優先購買權，對同為共有人之聲請人，因之喪失所有權，聲請人乃係直接之被害人，應有告訴權，原檢察官於此之認定，容有誤會。
㈢、被告徐彰廷以不實之「買賣」事由，向地政機關申請將聲請人系爭共有土地應有部分之移轉登記，使公務員登載不實偽造文書部分，已由原檢察官另行聲請簡易判決處刑，有該聲請處刑書在卷可稽，則本件被告徐彰廷詐欺取財部分，依上述㈠之說明，應為起訴效力所及，原檢察官就被告徐彰廷詐欺取財部分，另單獨為不起訴處分，難謂允當（若認被告徐彰廷詐欺取財之罪嫌不足，則應於被告徐彰廷上開偽造文書聲請書併予敘明即可）。故本件被告徐彰廷詐欺取財不起訴處分部分，應為無效之不起訴處分，且自始無效。
㈣、又按案件經起訴繫屬法院後，復由檢察官違法從實體上予以不起訴處分，經告訴人合法聲請再議，上級法院首席檢察官或檢察長，應將原不起訴處分撤銷，司法大法官會議釋字第
140 號解釋著有明文。本件被告徐彰廷詐欺取財不起訴處分部分既屬無效，即無任令該無效處分存在之必要，爰依上開司法院大法官會議釋字第140 號解釋之說明，自應將被告徐彰廷詐欺取財不起訴處分部分，應予撤銷。
五、再議經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長駁回再議處分之理由係以：被告徐沈秀蘭罪嫌如何應認不足，業經原檢察官偵查明確，並予詳述理由，已如前述。再按：
㈠、原檢察官於100 年8 月24日有傳喚聲請人陳姿鴛出庭，惟其具狀陳稱因已安排至醫院回診，請假未能出庭（詳見原署10
0 年度偵字第17550 號卷第153 頁），該日原檢察官仍就聲請人指訴之事實訊問被告，徐彰廷供稱：「（檢察官問：臺中市○○區○○路二段199 號房子及土地本來是否陳姿鴛所有? 如何過戶給徐穫然？）是，81年我父親徐清良叫我在該處蓋房子，我在那裡做錄影帶出租店，全家人就我們夫妻倆個及小孩子一起同住，我就在95年時跟陳姿鴛說房子都是我們全家在住，我們沒有保存登記，可是都是我們在繳稅，我就請陳姿鴛將土地過戶贈與給我兒子徐穫然，陳姿鴛也有同意，同意後他就去戶政事務所領印鑑證明、印鑑章及所有權狀給我辦過戶，就○○○區○○段○○○○○○○○○ ○號陳姿鴛共有土地持分的部分移轉登記，給徐穫然，該處是田地。」「（檢察官問：陳姿鴛有同意？你有無付錢給陳姿鴛？）陳姿鴛有同意，當初陳姿鴛沒有拿錢，實際上是贈與，但是我是用買賣的原因去申請移轉登記」，「（檢察官問：該地是多少人共有？）五、六個人，目前還是共同的狀態，該地大約共300 多坪，目前該地是南山排水預定地，現在我們在住」，「（檢察官問：當時陳姿鴛是否自己同意沒有拿錢？）是」，「（檢察官問：你有無騙陳姿鴛說要辦老人優惠老農津貼帶他到戶政事務所辦印鑑證明？）沒有，不是這樣，是他要贈與土地給我兒子」，「（檢察官問：辦理過戶的部分是何人在處理？）都是我在處理的，我太太徐沈秀蘭不懂」等語，被告徐沈秀蘭供稱：「（檢察官問：當初為何陳姿鴛會把土地過戶給徐穫然？）是陳姿鴛心甘情願高興把土地移轉給徐穫然，沒有拿錢」，「（檢察官問：沒有拿錢是否就是贈與？）是」，「（檢察官問：辦理過戶的手續你有無處理？）我不會，都是交給我先生徐彰廷在處理」，「（檢察官問：你有無騙陳姿鴛說要辦老人乘車優惠津貼等騙他到戶政事務所辦印鑑證明？）沒有。我公公以前也是代書應該也知道」，…等語（以上訊問供詞，詳見原署100 年度偵字第號卷第167 、168 頁）。顯已對聲請人指訴事實，對被告徐沈秀蘭、徐彰廷加以訊問偵查，另聲請人於100 年10月7 日出庭應訊時供稱：。「（檢察官問：是否有對徐沈秀蘭、徐彰廷提出撤銷土地買賣的民事告而你敗訴？）之前有提告過，我告輸」，「（檢察官問：你有無與徐彰廷辦理買賣？）沒有，是他偽造的，我也不認識字，我不會」，「（檢察官問：徐彰廷認為是你贈與的有無意見？）我沒有這樣說」，「（檢察官問：有何證據要提出？）我沒有」等語，告訴代理人吳昀陞律師供稱：「（檢察官問：有何證據要提出？）這是二造親屬間的紛爭，希望能讓他們再談和解，對本案沒有意見」，「（檢察官問：是否願意和解？）在法院也有另案在處理，如果和解了，民事我們也會撤回」等語（以上訊問供詞，詳見原署100 年度偵字第17550 號卷第179 頁反面）。顯然聲請人及聲請人代理人於原檢察官偵訊時已表明沒有證據提出，可供檢察官調查。另聲請人之繼長子徐偉舜，居住在臺北市士林區，18歲即已離開系爭土地之臺中市龍井區求學當兵，並定居於臺北市（詳見徐偉舜刑事陳報狀，原署
100 年度偵字第17550 號卷第186 頁），綜上情形，由於案情事證已明瞭，自無再予傳喚徐偉舜及聲請人之2 名女兒徐美姬、徐美惠說明之必要。
㈡、被告徐彰廷於原署亦供稱：「（檢察官問：徐穫然與你們何關係？）是我們的兒子，27歲，已經當兵回來」，「（檢察官問：這一部分徐穫然是否知道辦理過戶的程序？）他不知道，他只知道有一塊地過戶給他，是買賣或贈與都不知道，我太太也不知道」，…等語（以上訊問供詞，詳見原署100年度偵字第17550 號卷第167 倒數第4 行起、168 頁倒數第
6 行起），顯然徐獲然不知系爭房地過戶程序，原檢察官因而未傳喚徐獲然訊問，自亦無不當可言。
㈢、再查辦理老人免費搭乘公車優惠事宜，無須使用印鑑證明及土地所有權狀；而聲請人當時並非無行為能力之人，其就交付印鑑證明及土地所有權狀等重要文件資料予被告徐彰廷之辦理過戶事宜用途，當有自由判斷之意思能力。另聲請人就指訴被告詐欺之事實，亦未能提出相關事證，以實其說，實無法認定被告徐沈秀蘭涉有詐欺之不法。
㈣、被告徐沈秀蘭對於本件系爭房地辦理過戶的程序，供認不知情，核與徐彰廷所供「都是我在處理的，我太太徐沈秀蘭不懂」等語相符。故綜合上述等情以觀，原檢察官以揆諸上開刑事訴訟法第154 條第2 項規定及上開最高法院52年台上字第1300號、30年上字第816 號判例、29年上字第3105號判例說明，認定被告徐沈秀蘭並無詐欺取財之主觀不法犯意及犯行，依全部卷證資料，而為不起訴處分，核無違誤，聲請人其再議之聲請為無理由。
六、經本院審酌本案全部證據資料後認為：
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條定有明文。再按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第1 審法院聲請交付審判；法院認交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之；法院為前項裁定前，得為必要之調查，刑事訴訟法第258 條之1 、第258 條之3 第2 項前段、第3 項，分別定有明文。刑事訴訟法於91年2 月8 日經修正公布，新增前述第258 條之1 ，此乃對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，此時，法院僅在就檢察官所為之不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，法院就聲請交付審判案件之審查，所謂「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，亦應以偵查中曾顯現之證據為限，不可就告訴人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據。又依新修正刑事訴訟法第260 條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者得再行起訴之規定，其立法理由說明，本條所謂不起訴處分已確定者，係包括「聲請法院交付審判復又經駁回者」之情形在內，則法院就聲請交付審判案件之審查，所謂「得為必要之調查」，其調查證據範圍，自更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就告訴人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，否則將與刑事訴訟法第260 條之再行起訴之規定，混淆不清，故法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251 條第1 項規定「足認被告有犯罪嫌疑」檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，否則，縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同判斷，但如該案件仍須另行蒐證、偵查，始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得發回原檢察官繼續偵查之設計，法院仍應依同法第258 條之3 第2 項前段規定，以聲請為無理由裁定駁回。本件偵查中檢察官既未傳喚徐偉舜、徐美姬、徐美惠及徐穫然為訊問，依上開說明，渠等自非本件交付審判案件得調查證據之範圍，先予敘明。
㈡、經查，原檢察官雖對被告徐彰廷詐欺取財部分為不起訴處分，惟業經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長，以被告徐彰廷所犯詐欺取財罪與偽造文書罪兩者間，若均成立犯罪則具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，若詐欺取財之罪嫌不足，僅須於被告徐彰廷所犯使公務員登載不實文書聲請簡易判決處刑書敘明即可，毋庸另為不起訴處分，原檢察官就詐欺取財部分所為不起訴處分，業經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長命令撤銷在案，已詳如前述，且被告徐彰廷所涉犯使公務員登載不實文書罪，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第17550 號向本院聲請簡易判決處刑，並經本院沙鹿簡易庭於101 年1 月3 日以101 年度沙簡字第
4 號判處被告徐彰廷有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣
1 千元折算1 日；減為有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日在案，有該簡易判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽。是以，被告徐彰廷未經檢察官為不起訴處分在案甚明，聲請人向本院對被告徐彰廷交付審判之聲請，依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項之規定，顯係不合法，應予駁回，合先敘明。
㈢、申請辦理前揭共有土地應有部分過戶所需之「陳姿鴛」印鑑證明及其個人戶籍謄本，係由聲請人陳姿鴛本人於95 年7月20日向戶政事務所申領後，連同該土地應有部分之所有權狀正本，透過被告徐沈秀蘭交予徐彰廷等情，業據徐彰廷於偵查中供稱：「（問：臺中市○○區○○路2 段199 號房子及土地本來是否陳姿鴛所有？如何過戶給徐穫然？）是，民國81年我父親徐清良叫我在該處蓋房子，我在那裡做錄影帶出租店，全家人就我們夫妻倆個及小孩子一起同住，我就在民國95年時跟陳姿鴛說房子都是我們全家在住，我們沒有保存登記，可是都是我們在繳稅，我就請陳姿鴛將土地過戶贈與給我兒子徐穫然，陳姿鴛也有同意，同意後他就去戶政事務所領印鑑證明、印鑑章及所有權狀給我辦過戶，就○○○區○○段○○○○○○○○○ ○號陳姿鴛共有土地持分的部分移轉登記給徐穫然，該處是田地」等語在卷，核與聲請人於100 年4月15日委由訴訟代理人陳兆瑛律師在本院100 年度訴字第
461 號民事事件審理時陳述：「（問：辦理過戶的印鑑證明及所有權狀正本，是否為原告陳姿鴛交予被告訴代徐彰廷去處理？）是的，但是被告訴代徐彰廷所詐騙才交付，戶籍謄本也是原告陳姿鴛交給被告訴代徐彰廷去處理。」等語；及聲請人於100 年6 月28在臺灣高等法院臺中分院100 年度上易字第203 號等民事事件審理中陳述：「（問：有何意見陳述？）徐彰廷的太太跟我說要辦老人優待車票，載我到公所，我不識字，也不曉得要做什麼就坐在那邊，後來他太太跟我要土地所有權狀說要借看，後來就沒有還我。」、「（問：帶你去公所說要做什麼？）我不識字，也不曉得要做什麼。」、「（問：沒有做什麼為何會帶印鑑去？）說要辦老人車票的證明。」、「（問：到公所與跟你拿所有權狀差多少時間？）沒有多久。」等語大致相符，復有臺中市龍井區戶政事務所100 年3 月28日中市龍戶字第1000001064號函文所檢附申請印鑑證明之申請書、聲請人之印鑑證明書影本、戶籍謄本影本及前揭土地所有權狀影本各1 份在卷（見本院
100 年度訴字第461 號民事卷第66頁、偵查卷第109 頁至第
112 頁）可參。衡諸常情印鑑證明書及土地所有權狀，均係辦理土地所有權移轉登記之重要文件，得充作表意人意思表示真正之證明，聲請人為智慮成熟之人，對此應知之甚稔，若其未事先同意並授權被告徐彰廷辦理前揭共有土地應有部分移轉登記，豈可能輕易將印鑑證明書及前揭土地所有權狀等足以發生土地所有權變動效果之重要文件交付被告徐彰廷？再者，聲請人於被告徐彰廷5 歲時即成為其繼母，且聲請人曾與被告徐彰廷、徐穫然、徐沈秀蘭同住等節，業據被告徐彰廷於偵查中供述明確，並有戶籍謄本及戶口名簿影本各
1 份在卷可參（見本院100 年度訴字第461 號民事卷第76頁），聲請人曾與被告徐彰廷、徐穫然有多年同財共居，彼此間存有親如直系血親般之情誼，聲請人因而願將前揭共有土地應有部分移轉登記予被告二人之子徐穫然，客觀上難認有何顯然悖於常情之處。參以辦理老人免費搭乘公車事宜及修繕系爭土地上之房屋，並無須提出印鑑證明及土地所有權狀始得為之，故聲請人指訴其交付上開重要文件予被告徐彰廷係為辦理老人免費搭乘公車事宜及修繕系爭土地上之房屋云云，顯然違背常理，不足為憑。此外，被告徐沈秀蘭於偵查中供述：「（問：辦理過戶的手續你有無處理？）我不會，都是交給我先生徐彰廷在處理。」、「（問：你有無騙陳姿鴛說要辦老人乘車優惠津貼等騙他到戶政事務所辦印鑑證明？）沒有。我公公以前也是代書應該也知道。」、「（問：
對於辦理土地買賣登記的事情，你是否知情？）我不知情。」等語，核與徐彰廷於偵查中供稱：「（問：辦理過戶的部分是何人在處理？）都是我在處理的，我太太徐沈秀蘭不懂。」等語相符，足見前揭前揭共有土地應有部分移轉登記之相關事項，係由被告徐彰廷辦理，而與被告徐沈秀蘭無涉。綜上所述，由聲請人親自申領印鑑證明，併與前揭土地之所有權狀交付徐彰廷之舉，應可認聲請人有同意並授權徐彰廷辦理前揭共有土地應有部分移轉予徐穫然之意。至於其同意之原因，究為買賣，抑或贈與，則無礙聲請人確有辦理該共有土地應有部分移轉登記之真意，是不能以被告徐彰廷嗣後辦理前揭共有土地應有部分移轉登記時於申請書上勾選之登記原因為買賣或贈與，反推聲請人辦理移轉登記之意思為虛偽或不存在，故聲請人所指訴：徐彰廷所稱為簡化手續，才以買賣為原因辦理過戶登記之說詞並非事實，乃詐欺之詭辭云云，應屬有誤。聲請人雖另指訴：前揭土地為其唯一有價值之財產，乃為養老之用，且徐穫然、徐彰廷、被告徐沈秀蘭亦從未有與聲請人共同生活之共同情感存在云云，惟此情縱認為真，本諸私法自治、契約自由原則，聲請人原有自由選擇締約對象及決定是否締約之權利，尚不能以此推論聲請人即不可能同意將前揭共有土地應有部分移轉登記予他人，如認受贈人徐穫然受贈上開土地後，乃負有日後須予扶養聲請人或提供生活費用之負擔，而徐穫然有無違反該負擔，即聲請人得否據此撤銷贈與，則為另一民事紛爭，非本院所能置喙，如確有其事，當應由聲請人另循合法之法律途徑救濟之。再者，贈與契約之成立，民法並未特設規定，性質上屬諾成契約及不要式契約，於當事人締約時有合致之意思表示即為成立，訂立書面或在場見證之人僅具贈與契約成立之證明功能，若締約當事人因另有證明契約成立之途徑或其他原因，而不以書面方式締結或不使他人在場見證者，亦為法所允許，自不得僅以本件書面證明文件不備甚或無在場見證之第三人，即遽然否認聲請人移轉前揭共有土地應有部分意思之存在。是以，聲請人所指訴：若聲請人真有無償贈與之情事，一定會有書面及聲請人之繼長子徐偉舜或兩名女兒之見證方有可能，且被告徐彰廷、徐沈秀蘭提不出贈與之證明文件，可證本案件並無贈與之事實，故被告徐彰廷、徐沈秀蘭之詐欺事證確然云云，實屬無據。此外，聲請人就其指訴被告徐彰廷、徐沈秀蘭涉犯詐欺取財之事實，未能提出其他相關事證以實其說，實無法遽以不利被告徐沈秀蘭之認定。
㈢、再按刑法第214 條之使公務員登載不實事項於公文書罪，係以明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，為其構成要件，換言之，該條犯罪之成立，除行為人有明知為不實事項之直接故意外，且必須公務員一經行為人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。而刑法第210 條之偽造私文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，縱有不實之記載，要難構成本條之罪（最高法院47年台上字第226 號判例意旨參照）。經查，聲請人係事先同意並授權被告徐彰廷辦理前揭共有土地應有部分移轉登記一節，業如前述，則被告徐彰廷基於委任人即聲請人之授權，代為辦理前揭共有土地應有部分之移轉登記，當屬有權代理，是徐彰廷制作上開土地登記申請書、聲請人與徐穫然間以「買賣」為移轉登記之原因，所成立買賣所有權移轉契約書等文書，即不能謂係無制作權，縱聲請人與徐穫然間並無成立買賣契約，暨徐彰廷在該土地登記申請書之備註欄上註明「共有人確放棄優先購買權，如有不實願負法律責任」之內容非屬實在，亦僅係被告徐彰廷是否應負使公務員登載不實文書刑責之問題，揆諸前揭判例意旨，被告徐彰廷所為與偽造私文書罪之構成要件有間，難以此罪相繩。又前揭系爭房地移轉登記之相關事宜，皆由被告徐彰廷辦理，而與被告徐沈秀蘭無涉一節，已如前所述，聲請人就其指訴被告徐沈秀蘭涉犯偽造私文書及使公務員登載不實等事實，復未能提出其他事證以實其說，實無法僅憑聲請人之指訴，即為不利於被告之認定。
七、綜上所述，聲請人所指被告徐彰廷、徐沈秀蘭涉有刑法第33
9 條第1 項詐欺取財、第210 條偽造私文書及第214 條使公務員登載不實等罪嫌，卷內缺乏積極證據可資證明，原不起訴處分書及再議處分書既已詳為調查說明，認無積極證據足認被告有何聲請人所指訴之犯行存在，依刑事訴訟法第252條第10款規定予以不起訴處分，並駁回再議之聲請，於法並無違誤之處。聲請人猶執前詞，指摘原處分及駁回再議處分不當，聲請裁定交付審判，洵屬不合法及無理由，應予駁回。
八、依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
刑事第十庭 審判長 法 官 張恩賜
法 官 林慧欣法 官 楊萬益以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得抗告。
書記官 譚系媛中 華 民 國 101 年 5 月 31 日