臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度自字第5號自 訴 人 蔡朋志自訴代理人 林助信律師被 告 魏耀星原名魏俊榮.
魏招見共 同選任辯護人 賈俊益律師上列被告等因違反商標法案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文魏耀星未得商標權人同意，於類似服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
魏招見無罪。
犯罪事實
一、緣魏耀星曾與蔡朋志簽訂「黃金薯」經營之加盟契約，加盟期間自99年2月23日起至102年2月28日止，由蔡朋志提供以有「黃金薯及圖」圖樣之餐車供魏耀星作為油炸薯條之營業使用，而魏耀星明知附件1、2所示之「黃金薯及圖」，係蔡朋志向經濟部智慧財產局核准註冊登記而取得商標權（商標註冊號分別為00000000號、00000000號），並分別核准使用於第35類之提供有關連鎖及加盟店之經營管理及諮詢顧問服務；報章、雜誌、電視電台之廣告設計；網路購物及第43類之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、餐廳、咖啡廳、啤酒屋、酒吧等服務上，權利期間分別自95年9月1日至105年8月31日止、95年8月16日至105年8月15日止，現仍均於商標專用期間內。惟於99年11月間，蔡朋志發現魏耀星有違約情事後，以存證信函（臺中36支000000-0郵局第2999號）通知魏耀星終止上開加盟契約並要求違約賠償，前開存證信函於99年11月6日由魏耀星之父魏見招收受（該民事契約給付違約金部分，業經本院沙鹿簡易庭以99年度沙簡字第416號判決魏耀星應給付30萬元違約金及自99年12月1日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息後，經魏耀星上訴，雙方依照前開判決內容，以100年度簡上字第63號成立訴訟上和解確定）。詎魏耀星於雙方上開加盟契約終止後，竟基於使用近似於蔡朋志所有附件1、2「黃金薯及圖」商標之故意，於99年12月12日，在臺中市○○區○○○路○段東園巷1弄1號建物旁之攤位（即東海商圈），另設以「中美黃金薯」之小吃攤，並委由不知名之工匠，製作「中美黃金薯及圖」圖樣於其經營之小吃攤之餐車上而近似於蔡朋志所有附件
1、2商標，並使用該圖樣進行類似服務之油炸薯條營業，而有致相關消費者混淆誤認之虞（魏耀星嗣後並以「中美黃金薯及圖」商標圖樣向經濟部智慧財產局申請註冊，獲准公告後，經蔡朋志提起異議後前開商標註冊被撤銷核准，惟該異議案件現尚未確定）。
二、案經蔡朋志委任代理人林助信律師向本院提起自訴。理 由
壹、證據能力方面：
一、卷附之現場採證照片、監視器電磁記錄翻拍照片及監視器畫面等，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面攝錄，翻拍照片部分係其後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附上開照片既係透過相機、監視器拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告等人對於卷內所附之上揭照片及及監視器畫面等，亦未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查自訴人、自訴代理人、被告魏耀星、魏招見及其等選任辯護人，對於本判決所引用之下列各項供述證據方法之證據能力，於本院審理程序時均同意作為本案證據，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、訊據被告魏耀星固不否認有於99年12月12日，在臺中市○○區○○○路○段東園巷1弄1號建物旁之攤位（即東海商圈），設立「中美黃金薯」之小吃攤，經營油炸薯條之營業等情事，惟矢口否認有何違反商標法犯行，辯稱：自訴人蔡朋志之商標有（修正前）商標法第23條第1、2、11款不得註冊情形，伊於「中美黃金薯」餐車上所使用之圖樣與自訴人所有之「黃金薯及圖」商標圖樣不近似，且伊已就其所使用之圖樣請教專業之專利商標事務所後申請商標註冊，並沒有故意使用近似於自訴人商標之情形云云，經查：
(一)被告魏耀星於99年12月12日，在臺中市○○區○○○路○段東園巷1弄1號建物旁之攤位（即東海商圈），設以「中美黃金薯」之小吃攤，並使用「中美黃金薯」之圖樣於其經營之小吃攤之餐車上一情，為被告魏耀星於本院審理中所坦認不諱，且經自訴人提出照片3張為證（本院卷第66至第68頁），故此部分之事實應堪認定。
(二)而自訴人與被告魏耀星間於99年2月23日簽訂「黃金薯加盟零售契約書」，契約內容約定由自訴人提供以有「黃金薯及圖」圖樣之餐車供被告魏耀星作為油炸薯條之營業使用，惟於99年11月間，自訴人發現被告魏耀星有違約情事後，以存證信函（臺中36支000000-0郵局第2999號）通知被告魏耀星終止加盟契約並要求違約賠償，上開存證信函於99年11月6日由被告魏見招收受。後自訴人並對被告魏耀星提起給付違約金之民事訴訟，上開訴訟業經本院沙鹿簡易庭以99年度沙簡字第416號民事判決魏耀星應給付30萬元違約金及自99年12月1日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息後，經被告魏耀星上訴，經本院以100年度簡上字第63號審理，兩造並依照前開判決內容，成立訴訟上和解確定等情事，為自訴人及被告魏耀星於本院審理中所不爭，並有黃金薯加盟零售契約書、存證信函（臺中36支000000-0郵局第2999號）、本院沙鹿簡易庭99年度沙簡字第416號民事判決及本院100年度簡上字第63號和解筆錄在卷可參（本院卷第13頁至第18頁、第24至第26之1頁、第51頁至第58頁、第200頁至第201頁），足認被告魏耀星於99年12月12日，在臺中市○○區○○○路○段東園巷1弄1號建物旁東海商圈之攤位，以「中美黃金薯」小吃攤經營油炸薯條之生意時，自訴人與被告魏耀星之「黃金薯加盟零售契約」業經終止。
(三)又自訴人就附件1、2所示之「黃金薯及圖」向經濟部智慧財產局申請取得商標權之註冊公告在案，並分別核准使用於第35類之提供有關連鎖及加盟店之經營管理及諮詢顧問服務；報章、雜誌、電視電台之廣告設計；網路購物及第43類之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、餐廳、咖啡廳、啤酒屋、酒吧等服務上，權利期間分別自95年9月1日至105年8月31日止、95年8月16日至105年8月15日止，現仍均在商標專用期間內，有中國民國商標註冊證00000000號、00000000號各1紙在卷可參（本院卷第8頁至第11頁），則依修正前商標法第29條之規定，自訴人自「有於經註冊指定之商品或服務，取得商標權」及「除商標法第30條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：一、於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」之權利，至為灼然。
(四)再觀之自訴人所取得之附件1、2所示之商標，其商標圖樣組成係將地瓜以橢圓形之卡通圖樣繪以手腳及臉部表情，其雙腳向左右分開跨步，雙手亦係向左右向上舉起，右手及左手指部分看似豎起大拇指，臉部表情則挑眉，眼睛圓睜，嘴唇部位則舌頭向上，狀似以舌抿唇微笑，嘴巴下方並有一領結做作裝飾，整體看來，該地瓜係以擬人化的表情及動作，豎起大拇指表示讚揚，加以該地瓜上方之中文字「黃金薯」三字字形亦係以美術字體表現，以上開橢圓地瓜圖樣及「黃金薯」中文三字結合整體觀之，前開商標圖樣所表意之擬人化概念甚為明顯，其整體構圖設計亦略具巧思，已具有足讓消費者辨認之識別性甚明。另者，上開商標圖樣中之「黃金薯」中文三字，非屬特定之地瓜品種名稱，亦有雲林縣水林鄉農會101年2月16日雲水農推字第1010000633號函及行政院農業委員會農業試驗所嘉義農業試驗分所101年3月5日農試嘉農字第1010000517號函覆本院在卷可參（本院卷第152頁、第157頁），故上開商標圖樣並無表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明或使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞。從而，自訴人所有之附件1、2所示商標並無商標法第23條第1、2、11款不得註冊情形，該「黃金薯及圖」商標係屬經註冊公告之有效商標甚為明確，是被告魏耀星辯稱：自訴人之商標有商標法第23條第1、2、11款不得註冊情形云云，尚屬無據。
(五)按所謂商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶不免有混淆誤認之虞者而言，故將兩商標並置一處細為比對雖有差別，而異時異地分別觀察，足認具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶有混淆誤認之虞者，仍不得謂非近似（最高法院21年上字第1073號民事判例意旨參照）。商標之是否近似應就兩商標總括其全部，以隔離觀察有無混淆或誤認之虞以為斷，不能僅以互相比對之觀察為標準（行政法院26年判字第48號、29年判字第22號、30年判字第1號判例意旨參照）。商標圖樣之近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混淆誤認之虞判斷之。準此，二商標商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象（即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違反通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察（最高行政法院91年度判字第1559號判決意旨參照）。又所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品、服務為同一來源之系列商品、服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品、服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。經查，被告魏耀星於前開「中美黃金薯」之小吃攤之餐車上，所使用之「中美黃金薯及圖」，係由中文「中美黃金薯」五字及橢圓形之擬人化地瓜圖形所組成，該圖樣中之地瓜圖形亦搭配雙手雙腳，其手腳均係向左右打開，臉部表情亦以眼睛、眉毛、嘴唇作微笑狀，雖其在地瓜圖形上右上方戴以小帽，此為自訴人所擁有之前開「黃金薯及圖」商標所無，然被告魏耀星所使用之前開圖樣與自訴人所擁有之前開商標相較，文字中僅上方之中文有無「中美」二字之別，其整體文字外觀及橢圓地瓜圖形之擬人化構圖設計意匠實相彷彿，而自訴人所擁有附件1、2所示商標圖樣係分別指定使用於提供有關連鎖及加盟店之經營管理及諮詢顧問服務；報章、雜誌、電視電台之廣告設計；網路購物及冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、餐廳、咖啡廳、啤酒屋、酒吧等服務上，被告魏耀星所使用之「中美黃金薯及圖」圖樣係使用於販賣油炸薯條之小吃營業上，與自訴人所擁有之附件1、2所示商標係屬類似服務，以具有普通知識經驗之消費者，於購買油炸薯條時施以普通所用之注意，可能會誤認二服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞。況且，本案經被告魏耀星將其所使用之「中美黃金薯及圖」商標圖樣向經濟部智慧財產局申請註冊結果，雖先經該局核准註冊，惟嗣自訴人提出異議，經該局認為被告魏耀星所提出註冊之商標圖樣與自訴人所擁有之附件1、2商標圖樣近似，有使相關消費者發生混淆誤認之虞，予以撤銷註冊，此有經濟部智慧財產局101年7月30日（101）智商40025字第10180418350號異議審定書在卷可佐（本院卷第194頁至第197頁）。
(六)末者，被告魏耀星前已於99年2月23日與自訴人簽訂「黃金薯加盟零售契約書」，於授權期間經自訴人授權使用附件1、2所示之商標，已詳如前述，惟嗣後自訴人以存證信函通知被告魏耀星終止契約後，被告魏耀星竟將附件1、2所示之商標予以稍作變化後予以使用，其顯然就其所使用之「中美黃金薯及圖」圖樣係近似自訴人所有之前開商標圖樣有所明知，故被告魏耀星辯稱其無故意使用近似於自訴人商標之情形云云，亦與事實不符，難以採認。
(七)綜上所述，本件事證明確，被告魏耀星違反商標法之犯行，應堪認定。
二、論罪科刑：
(一)比較新舊法：查被告行為後，商標法已於民國100年8月25日修正公布，於101年7月1日施行。修正前商標法第81條第3款已變更條次為第95條第3款，其內容則由「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」變更為「未得商標權人或團體商標權人同意，於行銷目的而有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，其當中雖有增加「於行銷目的」之要件。然61年訂定之商標法第6條規定：「本法所稱商標之使用。係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷市面而言。」所謂行銷市面，係指向市場銷售作為商業交易之意，當含有將商品販賣於市場之意思，故所謂商標之使用，自包括販賣行為在內。72年修正商標法，將第6條第1項修正為「本法所稱商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言」，將「行銷市面」修正為「行銷國內市場或外銷者」，解釋上，商標之使用，仍應包括販賣行為在內。82年修正商標法，將第6條第1項修正為「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。」擴大原規定行銷於市面之販賣行為（散布），尚包括持有、陳列，至所稱商標之使用，仍含有販賣行為在內，乃解釋上之當然。91年5月29日修正公布商標法，第6條第1項仍維持相同之內容。100年8月25日修正公布之商標法第5條則明確將商標之使用定義為「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」，並將97條所規範販賣侵權商標罪之客體明確訂明為「明知他人所為之前二條商品而販賣」，是100年8月25日修正公布之第95條中所增加「於行銷目的」等字，僅係重申所謂商標之使用應包含銷售行為之意，是未得商標權人同意，於行銷目的於同一之商品，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，無須再另論以修正前商標法第82條即100年8月25日修正公布第97條之販賣侵權商標罪。則本件經比較新舊法之結果，認為被告之行為無論適用新、舊法，因二條文其規定構成要件及刑度均相同，對於被告權益並無影響，則依刑法第2條第1項從舊從輕之規定，應適用修正前商標法第81條第3款之規定。
(二)查被告魏耀星未得商標權人同意，於類似服務，使用近似自訴人如附件1、2所示商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，是核被告魏耀星所為，係犯（修正前）商標法第81條第3款之於類似服務擅自使用近似註冊商標罪。又被告利用不知情之工匠製作上開圖樣於於小吃攤餐車上，為間接正犯。爰審酌被告魏耀星無刑事犯罪紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可按，素行良好，其明知商標有辨識服務來源功用，權利人經常投入相當資金於其行銷上，始使該商標具有代表一定品質效果，被告魏耀星使用與商標權人之近似註冊商標之類似服務行為，非但造成商標權人蒙受損失，亦使民眾對服務價值判斷形成混淆，令商標權人之信譽與品質受質疑，且本件犯後被告魏耀星否認犯行，從其犯後態度難為其有利之考量，且未與自訴人達成民事和解，賠償自訴人之損失，惟念其本件犯罪期間非長等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
乙、無罪部分：
一、自訴意旨另以：被告魏招見與被告魏耀星基於犯意聯絡，於前開使用自訴人商標之餐車上，刻印「加盟專線：0000000000」等文字，顯然係提供予不特定第三人欲進行加盟聯絡之用。自訴人於99年12月12日發現後，遂分別於99年12月14日、100年2月19日，委請友人「蔡基立」以其所有行動電話0000000000號，撥打前開加盟專線之行動電話號碼後，均由被告魏招見接聽，並由魏招見與該友人談論關於加盟金及經營內容，因認被告魏招見涉犯商標法第81條第3款之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院30年上字第816號著有判例可資參照。再者，刑事訴訟法第161條第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任（最高法院92年度臺上字第128號判例參照），上開規定，於自訴程序同有適用。因此，自訴人對於自訴之犯罪事實，亦應負提出證據及說服之實質舉證責任（最高法院97年度臺上字第768號判決參照）。
三、自訴意旨認被告魏招見涉犯商標法第81條第3款之罪係以電話錄音譯文2紙為其論罪依據。訊據被告魏招見固不否認有有如上開錄音譯文有示之對話內容，然堅詞否認有何違反商標法之犯行，辯稱：因為被告魏耀星沒有空，伊才幫忙接，但是伊不懂，所以沒有講到加盟的事等語。經查，被告魏招見雖有於99年12月14日、100年2月19日接聽0000000000號行動電話情事，並對話如上開電話錄音譯內容所示，然觀之99年12月14日之電話錄音內容，被告魏招見係告訴對方加盟金16萬，包含生財器具及輔助開店（見本院卷第73頁），而於100年2月19日之通話內容中，被告魏招見則說明中美黃金薯因被人提告中，所以現不讓人加盟，要加盟須去找逢甲黃金薯等情（見本院卷第74頁），依上開2通電話通話內容，被告魏招見均僅依對方之提問回答中美黃金薯之加盟事宜，電話內容並無談及其為中美黃金薯之經營者，而依被告魏招見與被告魏耀星之父子關係，其代被告魏耀星回答他人詢問前開小吃攤加盟之事，亦合常理。況上開電話接聽時間分別為99年12月14日、100年2月19日，已在被告魏耀星被訴於99年12月12日使用近似於自訴人前開商標之後，基上所述，尚難以被告魏招見於事後接聽前述電話，即遽認被告魏招見有共同使用近似於自訴人附件1、2商標圖樣之違法情事。從而，此部分尚乏積極證據足資證明被告魏招見確有自訴人所指述之違反商標法犯行，且未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸前揭條文及判例意旨，尚難僅憑推測或擬制之方法即遽為被告魏招見有罪之論斷。此外，復查無其他積極之證據足資認定被告魏招見有何自訴人所指之違反商標法犯行，是被告魏招見犯行即屬不能證明，揆諸前揭規定，應為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第299條第1項前段、第301條第1項，修正前商標法第81條第3款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 27 日
刑事第十六庭 法 官 柯雅惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖健雄中 華 民 國 101 年 8 月 27 日附錄：
（修正前）商標法第81條：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。