臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第1937號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 PHANKHONG.指定辯護人 劉思顯律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第12042號），本院判決如下：
主 文PHANKHONG SOMMAI（中文譯名：宋邁、辟買）犯如附表編號1至8所示之各次販賣第二級毒品罪，各處如附表編號1至8所示之刑，從刑各如附表編號1至8所載（詳如附表編號1至8之「科刑主文」欄所示）。主刑部分應執行有期徒刑伍年捌月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，沒收部分併執行之。
事 實
一、PHANKHONG SOMMAI（中文譯名：宋邁、辟買，下均稱為宋邁）明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣或持有，基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，意圖營利販賣甲基安非他命，先於不詳時、地向真實姓名、年籍均不詳之成年人購入第二級毒品甲基安非他命後，以其所有行動電話1支（NOKIA廠牌，序號000000000000000號）、插入門號0000-000000號SIM卡作為聯絡工具，分別與DE VERA,JOEL DEL CAMPO（中文譯名：
喬，下均稱為喬）持用之門號0000-000000號行動電話聯絡後，即先後於附表編號1至8所示之時間、地點，以如附表編號1至8所示之價格，販賣如附表編號1至8所示之第二級毒品甲基安非他命予喬（詳細聯絡方式、交易時間、地點、毒品種類及數量、價格均如附表編號1至8所示）。嗣於民國100年5月19日15時25分許，為警在宋邁位於臺中市○○區○○路583之1號之宿舍搜索，並扣得宋邁持有販賣所剩餘之毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重共計0.0343公克）、其所有供施用所用之吸食器1支及上開販賣甲基安非他命時所持用之行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張），而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人喬於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人喬固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。
三、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860、6842號判決要旨參照）。本案下述所使用之行政院衛生署草屯療養院100年5月31日草療鑑字第1000500191號鑑定書（見100年度偵字第12042號卷㈡第25頁），為法院、檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
四、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，96年12月11日修正施行之通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案對被告所使用之0000-000000號行動電話之通訊監察，係檢察官依法向本院聲請，經本院100年3月24日核發之100年聲監字第373號通訊監察書、同年4月20日核發之100年聲監續字第405號通訊監察書，辦理監聽上開0000-000000號行動電話，此有附卷載明監聽對象及監聽時間等相關內容之通訊監察書及電話附表均影本在卷可稽（見偵卷㈠第233至236頁），是該通訊監察譯文（詳後所述）取得之合法性無疑，自有證據能力。又按偵查犯罪機關單方面製作之監聽譯文，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，自得採為證據（最高法院93年度台上字第6510號判決意旨參照）。
本件被告、辯護人、檢察官等對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。
五、再按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之行動電話門號0000-000000號申辦電信資料、通聯紀錄資料（見偵卷㈡第6至10頁、第37頁正、背面），分別係電信業者於客戶申請門號時，電信業者所留存作為管理之資料，或為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。上開門號申辦電信資料、通聯紀錄資料及卷附之通聯調閱查詢單（見偵卷㈠第165至175頁、本院卷第64至83、104至106頁），顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故本件通聯紀錄自應具有證據能力。
六、末按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案之甲基安非他命2包（驗餘淨重共計0.0343公克）、行動電話1支（NOKIA廠牌，序號000000000000000號、含門號0000-000000號SIM卡），均屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，上開扣案物品係由員警於依法執行搜索而扣得，上開證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告宋邁於警詢、偵訊及本院訊問、準
備程序及審理中均坦白承認（見偵卷㈠第355至356頁、本院100年度聲羈字第523號卷第6頁背面至第9頁、本院卷第8至1
0、59、124頁），核與證人喬於警詢及偵訊中之證述情節（見偵卷㈠第154至155頁、第695至698頁），大致相吻合，並有被告所使用門號0000-000000號行動電話與證人喬所使用門號0000-0000 00行動電話號自100年3月28日至同年5月8日之雙向通聯紀錄表、通聯譯文等附卷可稽（見偵卷㈠第165至175頁，本院卷第64至83、104至106頁）。證人喬上開證述分別有向被告購買甲基安非他命，並由被告交付甲基安非他命及收受現金等語，且被告亦坦認有販賣甲基安非他命予證人喬之情事，並參酌上開雙向通聯紀錄、通聯譯文之內容，足徵證人喬證述確有與被告交易毒品甲基安非他命之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。又比對被告所使用之上開門號0000-000000號行動電話與證人喬所使用行動電話門號0000-000000號之雙向通聯紀錄表、通聯譯文及證人喬之證述，均有相當之關聯性，足以補強上開證人喬之證詞，而擔保其前開所稱向被告購買甲基安非他命之真實性。據上事證，足徵證人喬證述曾於附表編號1至8所示之時間、地點，向被告購買甲基安非他命之證述應屬真實可信。
㈡按刑罰上所謂之販賣行為，不以事後是否有得利為要件，只
須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，即足構成，縱因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院84年4月18日第三次刑事庭會議決議、84年度臺上字第6169號判決、86年度臺上字第7522號判決意旨參照）。本案雖未扣得被告販賣予喬如附表編號1至8所示之甲基安非他命，而未能精準計算出被告分別販入與販出甲基安非他命之差價（即營利賺取之淨額）；然查非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，毒品之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告與證人喬並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供證人喬取得甲基安非他命施用之理，是被告販入之價格必較轉售出予證人喬之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷。是以，被告販賣毒品甲基安非他命予證人喬如附表編號1至8所示次數，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。
㈢此外，並有被告所有供聯絡販賣甲基安非他命事宜所使用之
行動電話1支（NOKIA廠牌，序號000000000000000號、含門號0000-000000號SIM卡）及毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重共計0.0343公克）等扣案可資佐證。又扣案之白色結晶2包經送行政院衛生署草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定後，確分別檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重共計0.0343公克），有行政院衛生署草屯療養院100年5月31日草療鑑字第1000500191號鑑定書（見偵號卷㈡第25頁）。
㈣綜上所述，足認被告上開自白核與事實相符，堪予採信，被
告就附表編號1至8所示各次販賣甲基非他命之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定
之第二級毒品，不得非法販賣或持有。是核被告宋邁就附表編號1至8所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告各次為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行時，已
刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。又刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於接續犯或集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（參照最高法院96年度台上字第3531號判決意旨、97年度台上字第345號判決意旨）。本案依本院認定之事實，被告分別於如附表所示之時間販賣甲基安非他命之犯行，其販賣甲基安非他命時間並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，數量亦不同，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。是被告就如附表所示販賣第二級毒品之犯行，其犯意各別，犯罪時間互異，各次行為分別獨立，均應予分論併罰。
㈢另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就附表編號1至8所示之販賣第二級毒品之犯行，業據其於偵訊及本院審判中均自白不諱，已如前述，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又按毒品危害防制條例第17條第1項得減輕其刑之規定，其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號判決參照）。本件被告雖於偵訊中，固曾供稱：伊毒品來源係向一位年約50歲左右之臺灣男子購得，該男子持用門號0000-000000號行動電話等語（見偵卷㈡第32頁），惟查，本院就被告上開供稱毒品來源一情函查，結果為該門號0000-000000號行動電話申請人為賴曾巒，經分析研判該門號並非申辦人持用，應係人頭卡，該門號自100年5月22日起至同月24日止，電話通話對象共計13門號，其中僅有賴志明、蘇信宏2人有毒品刑案紀錄，有臺中市政府警察局刑事警察大隊100年7月28日中市警刑二字第1000020293號函在卷可佐（見本院卷第29至44頁），又賴志明、蘇信宏2人亦查無有何販賣毒品之前科紀錄，亦有賴志明、蘇信宏2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第112至115頁），揆諸上揭最高法院判決見解，本案並無因被告供述毒品來源而使調查或偵查犯罪之公務員因而破獲其他正犯或共犯之情事，自難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。
㈣又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當
原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告宋邁就附表所示之販賣甲基安非他命之犯行，其販賣毒品甲基安非他命之數量雖非甚鉅，與大盤販賣整批大量毒品者截然有別，惟被告於行為時已滿20歲，為成年人，對其行為之違法性及對社會之危害性應有認識，所犯販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為有期徒刑7年，尚難謂其所為有情輕法重情形，故本院認均無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
㈤爰審酌被告雖為泰國籍人士，惟應均明知甲基安非他命係戕
害人身心之毒品，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，被告販賣第二級毒品甲基安非他命，藉以牟利，獲取利益，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，然因本件被告販賣甲基安非他命之次數雖有8次、對象均為喬1人，兼衡其實際販賣之時間非長，販售數量尚非鉅大，獲取之利益多寡，並審酌被告犯罪之動機、被告販賣毒品次數、所得之財物及前揭犯罪行為所生危害，及被告坦認犯罪等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定合併定其應執行刑；又查被告為泰國籍人士，其在吾國境內販賣毒品，受有期徒刑以上刑之宣告，本院認應併依刑法第95條規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境，以資懲儆。
㈥有關沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者
，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨、最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度台上字第5227號判決）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查，被告每次販賣毒品甲基安非他命所得為500元或400元（詳如附表編號1至8所示），上開販賣毒品所得之金額雖均未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。
⒉次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條
至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（參照最高法院94年度台上字第4265號判決）。被告以其行動電話插入其使用之門號0000-000000號SIM卡作為本件販賣毒品之聯絡工具，業據被告自承曾以該行動電話作為聯繫販毒之工具等語在卷（見本院卷第123頁），亦有通聯紀錄表在案（詳如前述），被告既以前揭行動電話聯絡販賣甲基安非他命事宜，足認扣案之前揭行動電話顯為被告所有，且供其聯絡販賣毒品甲基安非他命之物品，是扣案之行動電話1支（NOKIA廠牌，序號000000000000000號）應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，在附隨如附表編號1至8所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之科刑項下予以宣告沒收之（因前揭物品已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。
⒊又司法院函請全國各行動電話公司，查覆該公司行動電話
SIM卡所有權歸屬，並彙整之結果，臺灣大哥大股份有限公司及泛亞電信股份有限公司（含原東信電訊股份有限公司）函覆略以：「SIM卡為使用介面，公司出租行動電話門號予消費者使用時，即附帶提供SIM卡為門號介面，消費者申辦門號並開通上線時，即將SIM卡所有權移轉予消費者」。威寶電信股份有限公司函覆略以：「不論後付型或預付型行動電話服務之USIM卡或SIM卡屬於電信服務使用者所有，而非屬電信公司所有」。遠傳電信股份有限公司及和信電訊股份有限公司均函覆認：「目前實務作法均認為實體SIM卡之所有權屬於客戶申請門號並取得SIM卡時，即已取得該卡之所有權」。中華電信股份有限公司函覆略稱：「本公司接受客戶租用行動電話門號，並交付SIM卡將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權即歸屬客戶所有」。亞太電信股份有限公司略以：「目前實務作法均認為RUIM卡（行動電話用戶識別卡）之所有權於客戶申請行動電話門號並取得卡時，即已取得RUIM卡之所有權」，均認行動電話SIM卡所有權歸屬客戶所有等情，此有司法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函暨所附之各該電信公司函等可參。是以本件門號0000-000000號行動電話之SIM卡應認為係屬客戶所有，前揭門號0000-000000號行動電話之SIM卡，雖非為被告以自己名義申辦（見偵卷㈡第6至8頁），惟係由被告朋友贈與並由其使用，業據被告供述在卷（見偵卷㈡第32頁、本院卷第123頁），且查無其他人主張被告就上開門號並無所有及使用之權，堪認門號0000-000000號已由被告取得所有並為其使用，該門號既係被告所有，並供其聯絡前揭販賣甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，在附隨如附表編號1至8所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之科刑項下予以宣告沒收之（因前揭物品已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。
⒋再按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒
品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決要旨參照）。查本案被告為警查獲時，所查扣之第二級毒品甲基安非他命共計2包（驗餘淨重共計0.0343公克），業經鑑定後確均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，核係被告購入後販售所餘之毒品（見本院卷第10頁），依上揭說明，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告最後一次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實之主刑項下（即附表編號8所示），為沒收之諭知。又鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末、晶體，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，業經法務部調查局於93年3月19日以調科壹字第09300113060號函示在案（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠第334頁）；是包裹前揭甲基安非他命所使用之包裝袋，雖係依上述方式將包裝內之甲基安非他命與包裝袋分離所得，惟包裝袋內側仍會有微量甲基安非他命殘留，是用以包裹、裝放前揭甲基安非他命之包裝袋，仍難與其內所殘留之毒品完全析離，自應一併視為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收之。
⒌又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款
規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告犯如附表編號1至8所示之販賣第二級毒品罪，犯意各別，應分論併罰，經本院分別宣告各該罪之刑，於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑。
⒍至扣案之安非他命吸食器1支，雖為被告所有，然據被告
供稱係其所有、供其施用甲基安非他命所用之工具（見本院卷第123頁），亦查無其他積極事證與本件販賣毒品有關連性，爰不為沒收之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第9款、第95條，判決如主文。
案經檢察官戚瑛瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 王金洲
法 官 江奇峰法 官 吳昀儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靖騰中 華 民 國 100 年 11 月 8 日附表：
┌─┬─────┬───────────┬────┬────────┐│編│犯罪時間 │連絡方式及交易地點 │販賣所得│科刑主文 ││號│（民國） │ │（新臺幣│ ││ │ │ │） │ │├─┼─────┼───────────┼────┼────────┤│１│100年3月30│宋邁持其所用之門號0939│500元 │宋邁販賣第二級毒││ │日20時16分│-927464號行動電話於100│ │品，處有期徒刑叁││ │許後之不久│年3月30日20時16分傳簡 │ │年柒月。未扣案販││ │（起訴書原│訊給喬持用之門號0988-8│ │賣第二級毒品甲基││ │記載100年3│14249號表示「ok」後， │ │安非他命所得新臺││ │月30日20時│喬旋即趕至宋邁工作地點│ │幣伍佰元沒收，如││ │20分許） │臺中市○○區○○路583 │ │全部或一部不能沒││ │ │之1號之工廠前，喬向宋 │ │收時，以其財產抵││ │ │邁購買甲基安非他命，宋│ │償之；扣案之行動││ │ │邁當場交付甲基安非他命│ │電話壹支（含門號││ │ │1包予喬，喬則當場交付 │ │00000000││ │ │500元現金予宋邁，以此 │ │六四號SIM卡壹張 ││ │ │方式完成交易。 │ │）沒收。 │├─┼─────┼───────────┼────┼────────┤│2 │100年4月2 │宋邁持其所用門號0939-9│500元 │宋邁販賣第二級毒││ │日22時37分│27464號行動電話與喬持 │ │品，處有期徒刑叁││ │許後之不久│用之門號0000-000000號 │ │年柒月。未扣案販││ │（起訴書原│於100年4月2日22時37分 │ │賣第二級毒品甲基││ │記載100年4│許互傳簡訊後，喬旋至宋│ │安非他命所得新臺││ │月2日22時4│邁工作地點臺中市烏日區│ │幣伍佰元沒收，如││ │0分許） │五光路583之1號之工廠前│ │全部或一部不能沒││ │ │，喬向宋邁購買甲基安非│ │收時，以其財產抵││ │ │他命，宋邁當場交付甲基│ │償之；扣案之行動││ │ │安非他命1包予喬，喬則 │ │電話壹支（含門號││ │ │當場交付500元現金予宋 │ │00000000││ │ │邁，以此方式完成交易。│ │六四號SIM卡壹張 ││ │ │ │ │）沒收。 │├─┼─────┼───────────┼────┼────────┤│3 │100年4月10│喬使用門號0000-000000 │500元 │宋邁販賣第二級毒││ │日9時42分 │號行動電話於100年4月10│ │品，處有期徒刑叁││ │許後之不久│日9時41分、同日9時42分│ │年柒月。未扣案販││ │（起訴書原│許與宋邁持用門號0939-9│ │賣第二級毒品甲基││ │記載100年4│27464號行動電話通話或 │ │安非他命所得新臺││ │月10日9時4│傳簡訊後，喬於100年4月│ │幣伍佰元沒收，如││ │5分許） │10日9時42分許後不久， │ │全部或一部不能沒││ │ │即至宋邁工作地點臺中市│ │收時，以其財產抵││ │ ○○○區○○路583之1號之│ │償之；扣案之行動││ │ │工廠前，由喬向宋邁購買│ │電話壹支（含門號││ │ │甲基安非他命，宋邁當場│ │00000000││ │ │交付甲基安非他命1包予 │ │六四號SIM卡壹張 ││ │ │喬，喬則當場交付500元 │ │）沒收。 ││ │ │現金予宋邁，以此方式完│ │ ││ │ │成交易。 │ │ │├─┼─────┼───────────┼────┼────────┤│4 │100年4月11│喬使用門號0000-000000 │500元 │宋邁販賣第二級毒││ │日21時06分│號行動電話於100年4月11│ │品，處有期徒刑叁││ │許後之不久│日21時06分許與宋邁持用│ │年柒月。未扣案販││ │（起訴書原│門號0000-000000號行動 │ │賣第二級毒品甲基││ │記載100年4│電話通話或傳簡訊後，喬│ │安非他命所得新臺││ │月11日21時│於100年4月11日21時06分│ │幣伍佰元沒收，如││ │10分許） │許後不久，即至宋邁工作│ │全部或一部不能沒││ │ │地點臺中市○○區○○路│ │收時，以其財產抵││ │ │583之1號之工廠前，由喬│ │償之；扣案之行動││ │ │向宋邁購買甲基安非他命│ │電話壹支（含門號││ │ │，宋邁當場交付甲基安非│ │00000000││ │ │他命1包予喬，喬則當場 │ │六四號SIM卡壹張 ││ │ │交付500元現金予宋邁， │ │）沒收。 ││ │ │以此方式完成交易。 │ │ │├─┼─────┼───────────┼────┼────────┤│5 │100年4月15│喬使用門號0000-000000 │500元 │宋邁販賣第二級毒││ │日21時46分│號行動電話於100年4月15│ │品，處有期徒刑叁││ │許後之不久│日21時39分、同日21時42│ │年柒月。未扣案販││ │（起訴書原│分、同日21時46分許與宋│ │賣第二級毒品甲基││ │記載100年4│邁持用門號0000-000000 │ │安非他命所得新臺││ │月15日21時│號行動電話通話或傳簡訊│ │幣伍佰元沒收，如││ │45分許） │後，喬於100年4月15日21│ │全部或一部不能沒││ │ │時46分許後不久，即至宋│ │收時，以其財產抵││ │ │邁工作地點臺中市烏日區│ │償之；扣案之行動││ │ │五光路583之1號之工廠前│ │電話壹支（含門號││ │ │，由喬向宋邁購買甲基安│ │00000000││ │ │非他命，宋邁當場交付甲│ │六四號SIM卡壹張 ││ │ │基安非他命1包予喬，喬 │ │）沒收。 ││ │ │則當場交付500元現金予 │ │ ││ │ │宋邁，以此方式完成交易│ │ ││ │ │。 │ │ │├─┼─────┼───────────┼────┼────────┤│6 │100年4月19│喬使用門號0000-000000 │500元 │宋邁販賣第二級毒││ │日21時57分│號行動電話於100年4月19│ │品，處有期徒刑叁││ │許後之不久│日21時48分、同日21時57│ │年柒月。未扣案販││ │（起訴書原│分許與宋邁持用門號0939│ │賣第二級毒品甲基││ │記載100年4│-927464號行動電話通話 │ │安非他命所得新臺││ │月19日22時│或傳簡訊後，喬於100年4│ │幣伍佰元沒收，如││ │2分許） │月19日21時57分許後不久│ │全部或一部不能沒││ │ │，即至宋邁工作地點臺中│ │收時，以其財產抵││ │ │市○○區○○路583之1號│ │償之；扣案之行動││ │ │之工廠前，由喬向宋邁購│ │電話壹支（含門號││ │ │買甲基安非他命，宋邁當│ │00000000││ │ │場交付甲基安非他命1包 │ │六四號SIM卡壹張 ││ │ │予喬，喬則當場交付500 │ │）沒收。 ││ │ │元現金予宋邁，以此方式│ │ ││ │ │完成交易。 │ │ │├─┼─────┼───────────┼────┼────────┤│7 │100年4月23│喬使用門號0000-000000 │500元 │宋邁販賣第二級毒││ │日21時36分│號行動電話於100年4月23│ │品，處有期徒刑叁││ │許後之不久│日20時48分、同日20時49│ │年柒月。未扣案販││ │（起訴書原│分、同日20時56分、同日│ │賣第二級毒品甲基││ │記載100年4│20時59分、同日21時13分│ │安非他命所得新臺││ │月23日21時│、同日21時36分許，分別│ │幣伍佰元沒收，如││ │40分許） │與宋邁持用之門號0939-9│ │全部或一部不能沒││ │ │27464號行動電話通話或 │ │收時，以其財產抵││ │ │傳簡訊後，喬於100年4月│ │償之；扣案之行動││ │ │23日21時36分許後不久，│ │電話壹支（含門號││ │ │即至宋邁工作地點臺中市│ │00000000││ │ ○○○區○○路583之1號之│ │六四號SIM卡壹張 ││ │ │工廠前，由喬向宋邁購買│ │）沒收。 ││ │ │甲基安非他命，宋邁當場│ │ ││ │ │交付甲基安非他命1包予 │ │ ││ │ │喬，喬則當場交付500元 │ │ ││ │ │現金予宋邁，以此方式完│ │ ││ │ │成交易。 │ │ │├─┼─────┼───────────┼────┼────────┤│8 │100年5月5 │喬持其使用之門號0988-8│400元 │宋邁販賣第二級毒││ │日21時58分│14249號行動電話分別於 │ │品，處有期徒刑叁││ │許後之不久│100年5月5日21時54分、 │ │年陸月。扣案之第││ │（起訴書原│同日21時55分、同日21時│ │二級毒品甲基安非││ │記載100年5│58分許，與宋邁持用之門│ │他命貳包（驗餘淨││ │月5日22時 │號0000-000000號行動電 │ │重合計零點零叁肆││ │） │話傳簡訊或通話聯絡後，│ │叁公克）均沒收銷││ │ │於左列時間，至宋邁工作│ │燬之。未扣案販賣││ │ │地點臺中市○○區○○路│ │第二級毒品甲基安││ │ │583之1號之工廠前，由喬│ │非他命所得新臺幣││ │ │向宋邁購買甲基安非他命│ │肆佰元沒收，如全││ │ │，宋邁當場交付甲基安非│ │部或一部不能沒收││ │ │訊訊訊他命1包予喬，喬 │ │時，以其財產抵償││ │ │交付400元現金予宋邁， │ │之；扣案之行動電││ │ │以此方式完成交易。 │ │話壹支（含門號０││ │ │ │ │00000000││ │ │ │ │四號SIM卡壹張） ││ │ │ │ │沒收。 │└─┴─────┴───────────┴────┴────────┘附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。