臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第1248號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 林天鵬選任辯護人 王忠沂律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵續字第47號），本院判決如下：
主 文林天鵬犯如附表所示之罪，均累犯，各量處如附表所示之刑（各含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾肆年陸月；扣案之門號為0000000000號行動電話機具壹支（含門號卡壹張）沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話機具壹支（含門號卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之如附表所示款項共新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、林天鵬前曾因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜及搶奪等案件，分別經法院判處有期徒刑5月、3月、1年、1年6月，應執行有期徒刑2年8月確定；復因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，經本院以83年度訴字第3043號判處應執行有期徒刑3年4月確定；嗣經入監執行，於民國85年8月29日因縮短刑期假釋出監；然再因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑8月確定，及因違反電信法、麻醉藥品管理條例案件，分別經法院判處有期徒刑3月、5年4月確定，其後經撤銷假釋入監執行殘刑及接續執行，於91年10月15日假釋付保護管束出監；復因毒品危害防制條例、贓物、妨害公務及偽造公印文等罪，經法院分別判處有期徒刑2年、1年2月、5月、10月及6月確定，嗣經減刑及合併定執行刑為有期徒刑2年3月，前開假釋因而撤銷，並入監執行前案經減刑後之殘刑有期徒刑1年5月8日及接續執行上開所處有期徒刑部分，再於98年6月9日假釋付保護管束出監，而於98年7月27日假釋付保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第1級、第2級毒品，不得非法持有、販賣，竟以伊所持用門號為0000000000號及0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，而基於販賣第1級毒品之犯意，分別於如附表編號1、2所示時間、地點，以如附表編號1、2所示方式，先後販賣如附表編號1、2所示價格之海洛因各1小包予張國豪共2次；另基於販賣第2級毒品之犯意，分別於如附表編號3、4所示時間、地點，以如附表編號3、4所示方式，先後販賣如附表編號3、4所示價格之甲基安非他命各1小包予張勝雄共2次。
嗣經警於99年1月7日下午6時30分許，持拘票至林天鵬位於臺中市○○區○○路○○巷○○號住處查獲林天鵬，並扣得林天鵬所持用之上開門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1張）等物後，始循線查悉上情。
二、案經臺中市警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件檢察官、被告及選任辯護人對於證人張國豪及張勝雄等人於警詢及偵查中所為證述，均表示不爭執（見本院案卷），並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開證人等人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實，核無顯有不可信之情況，是本院認該等言詞陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自均得為證據。次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文；惟本案所引用之電話雙向通聯記錄等非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告林天鵬於99年9月14日偵查中、100年5月30日本院訊問中及100年6月22日本院審理中均坦承不諱，復核與證人張國豪及張勝雄分別於警詢及偵訊中證述情節相符（詳見警詢案卷第15頁以下、第28頁以下及99年度偵字第8073號偵查案卷第82至85頁，且有門號0000000000號行動電話門號之雙向通聯紀錄、被告林天鵬提出之刑事自白狀、指認犯罪嫌疑人紀錄表、車籍查詢基本資料詳細畫面、臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1709號、第1714號、第1715號刑事判決及中華電信資料查詢等附卷可參，並有門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1張）等物於臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1709號、第1714號、第1715號案件中扣案足證，足見被告上開自白，核與事實相符。又按販賣海洛因及甲基安非他命均係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，而本件被告既坦承確有上開販賣第1級及第2級毒品之犯行，如前所述，則被告販售上開毒品確有利潤可圖，已允無疑義；況參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人所週知，被告與購買毒品之張國豪及張勝雄2人既均非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得，益證被告確有營利之主觀上意圖及客觀行為甚明。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定。
三、查海洛因及甲基安非他命乃分列為毒品危害防制條例第2條所管制之第1級及第2級毒品，依法均不得非法販賣及持有；是核被告如附表編號1、2所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪；另如附表編號3及4所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。其販賣前之持有第1級或第2級毒品行為，均為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表所示4罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告前曾因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜及搶奪等案件，分別經法院判處有期徒刑5月、3月、1年、1年6月，應執行有期徒刑2年8月確定；復因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，經本院以83年度訴字第3043號判處應執行有期徒刑3年4月確定；嗣經入監執行，於85年8月29日因縮短刑期假釋出監；然再因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑8月確定，及因違反電信法、麻醉藥品管理條例案件，分別經法院判處有期徒刑3月、5年4月確定，其後經撤銷假釋入監執行殘刑及接續執行，於91年10月15日假釋付保護管束出監；復因毒品危害防制條例、贓物、妨害公務及偽造公印文等罪，經法院分別判處有期徒刑2年、1年2月、5月、10月及6月確定，嗣經減刑及合併定執行刑為有期徒刑2年3月，前開假釋因而撤銷，並入監執行前案經減刑後之殘刑有期徒刑1年5月8日及接續執行上開所處有期徒刑部分，再於98年6月9日假釋付保護管束出監，而於98年7月27日假釋付保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。查被告雖販賣第1級毒品海洛因予張國豪，惟販賣次數為2次，且均係小額交易，2次共僅2000元，與一般大毒梟動輒數十萬元、數百萬元，甚至數千萬元，有顯著之差別，而販賣第1級毒品罪之法定刑為「製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」，然同為販賣第1級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，審酌是否有其可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣海洛因予張國豪之數量、次數及代價尚微，以其情節論，惡性非重，在客觀上足以引起一般之同情等堪資憫恕之處，揆諸上開說明，本院認如科以法定最低刑度仍嫌過重，爰就被告所犯如附表編號1、2所示部分，各依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，並依法先加重後減輕之。又毒品危害防制條例第17條原僅規定犯該條所列舉之製造、販賣、運輸等罪之毒販，為鼓勵其供出毒品來源，因而破獲者，得獲邀減刑之寬典，俾有效推展阻斷供給之緝毒工作；而毒販之所以願意供出其上游組織之情形，使檢警機關得以進一步追查破獲，類皆已於偵查或審判中自白犯罪，然上開條例並未有如貪污治罪條例第8條第2項自白減刑之規定，不無造成毒販可能自忖無法有效供出毒品來源之上手，難以獲得減刑恩惠，因而減弱甚至斷絕其自白認罪之誘因，致使上開案件之刑事訴訟程序未能儘早確定。98年5月20日修正之毒品危害防制條例第17條，乃採行寬厚之刑事政策，修正原條文，擴大適用範圍，除於第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑外，並增列第2項於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。從而，毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白，並供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，即已完全合致第17條第1項、第2項規定之要件，且其中第2項減刑之事由，當然為第2項減免規定所包括，依法規競合之吸收關係，應優先適用第17條第1項之規定（最高法院98年度台上字第7231號著有判決可參）。而查，本件並未依被告之自白並供出毒品來源，因而破獲其他上手或共犯等情，此見被告乃於99年1月7日為警查獲後，始供出伊上手即案外人許進芳，並因此查獲許進芳曾於99年1月5日下午，販賣第1級毒品海洛因予被告，得款1萬8000元之情，並由檢察官就許進芳涉嫌上開販賣第1級毒品部分提起公訴等情，有臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1709號、第1714號、第1715號刑事判決存卷足參（附於本院案卷），從而，足認本件被告所犯如附表編號3、4之販賣第2級毒品甲基安非他命之來源並非出自許進芳無訛；另被告所犯如附表編號1、2所示販賣第1級毒品海洛因之犯罪時間因分別為98年8月中旬及9月初，而均在上開許進芳於99年1月5日販賣海洛因予被告之前，已如前述，則被告所犯如附表編號1、2所示販賣第1級毒品海洛因之來源亦非可認係出自許進芳甚明，自均無依上開條例第17條第1項減輕其刑之適用無疑，而被告之辯護人主張本件應有上開減刑規定之適用，即屬無據，附此說明；然而，被告確曾於偵查中之99年4月7日提出刑事自白狀、99年9月14日偵查中、100年5月30日本院訊問中及100年6月22日本院審理中均自白上開販賣第1級及第2級毒品之罪，揆諸上開說明，自應依上開條例第17條第2項規定，就如附表編號1、2所示部分遞減輕之，並依法先加重後遞減輕之；另就如附表編號3、4所示部分減輕之，並依法先加重後減輕之。爰各審酌被告犯罪之動機、目的係為圖得一己之利益、販賣毒品之對象僅為2人，又販賣毒品之數量、金額及次數尚微，其販賣毒品為增進流通毒品之管道，危害社會治安非輕，惟均係小額交易，暨其犯罪後坦承犯行，犯罪後態度尚佳等一切情狀，分別量處被告如附表所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第1級或第2級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院91年度臺上字第2419號、96年臺上字第2331號、第5551號判決意旨參照）。又同條例19條第1項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額；如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。查另案扣案之門號0000000000號行動電話機具1支（含SIM卡1張）乃係被告所有，且為供被告所為如附表編號1、2所示販賣第1級毒品予張國豪所用之物，業據被告於警詢及上開另案中供承在卷（詳見警詢案卷第3及5頁），且經證人張國豪於偵查中證述詳實（詳見偵查案卷第83頁、偵續案卷第26頁），又因尚非已滅失（僅已由地檢署於100年2月15日為扣押物品處分命令，此有該處分命令附於本院案卷足參），是仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯如附表編號1、2所示犯行部分均宣告沒收。
又門號為0000000000號行動電話機具1支（含SIM卡1張），雖未扣案；然乃係被告所有，且為供被告所為如附表編號3、4所示販賣第2級毒品予張勝雄所用之物，亦據被告供承在卷，且經證人張勝雄證述詳實，並有上開電話雙向通聯紀錄及中華電信資料查詢等存卷可參，又因尚無積極證據證明業已滅失，是應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯如附表編號3、4所示犯行部分宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另如附表所示販賣第1級、第2級所毒品所得之款項共計5000元，雖未扣案，仍各應依同條例第19條第1項之規定，就被告所犯如附表所示部分宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。至另案扣案之空分裝袋2小包、分裝管1支及電子磅秤3台等物，固屬被告所有，且供被告販賣第1級毒品所用或預備之物，業據被告於另案審理中供陳在卷（詳見臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1709號、第1714號、第1715號刑事判決三論罪科刑欄（二）1及2所示理由）；然查，本案被告所為販賣第1級毒品海洛因予張國豪之犯行，其犯罪時間既為98年8月底及同年9月初，而查獲被告持有上開扣案物品之時間則為99年1月7日，已如前述，可見上開販賣及查獲時間兩者業已相隔數月之久，而堪認尚屬無證據認定上開扣案物品確與被告上開如附表編號1、2所示犯行有涉，是不另於本案中併予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
刑事第15庭 審判長法 官 劉國賓
法 官 柯雅惠法 官 許惠瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊家印中 華 民 國 100 年 6 月 29 日附表：
┌──┬─────────────────────────────┬───────┬───────┐│編號│犯罪時間、地點及方法 │所犯法條及罪名│宣告刑 │├──┼─────────────────────────────┼───────┼───────┤│1 │98年8月中旬某日，張國豪以不詳公用電話撥打林天鵬上開所持用 │毒品危害防制條│累犯，處有期徒││ │0000000000號行動電話，與林天鵬聯絡談妥購買海洛因後，於同日│例第4條第1項之│刑12年；扣案之││ │下午6時許，在臺中市○區○○路與五權路口，向林天鵬購買取得 │販賣第1級毒品 │門號0000000000││ │價值1000元之海洛因1小包（詳細重量不詳），並當場交付1000元 │罪。 │號行動電話機具││ │予林天鵬1次。 │ │1支（含SIM卡1 ││ │ │ │張）沒收；未扣││ │ │ │案之新臺幣1000││ │ │ │元沒收，如全部││ │ │ │或一部不能沒收││ │ │ │時，以其財產抵││ │ │ │償之。 │├──┼─────────────────────────────┼───────┼───────┤│2 │98年9月初某日，張國豪以不詳公用電話撥打林天鵬上開所持用091│毒品危害防制條│累犯，處有期徒││ │0000000號行動電話，與林天鵬聯絡談妥購買海洛因後，於同日下 │例第4條第1項之│刑12年；扣案之││ │午6時許，在臺中市○區○○路與五權路口，向林天鵬購買取得價 │販賣第1級毒品 │門號0000000000││ │值1000元之海洛因1小包（詳細重量不詳），並當場交付1000元予 │罪。 │號行動電話機具││ │林天鵬1次。 │ │1支（含SIM卡1 ││ │ │ │張）沒收；未扣││ │ │ │案之新臺幣1000││ │ │ │元沒收，如全部││ │ │ │或一部不能沒收││ │ │ │時，以其財產抵││ │ │ │償之。 │├──┼─────────────────────────────┼───────┼───────┤│3 │98年11月中旬某日，張勝雄以不詳公用電話撥打林天鵬上開所持用│毒品危害防制條│累犯，處有期徒││ │0000000000號行動電話，與林天鵬聯絡談妥購買甲基安非他命後，│例第4條第2項之│刑3年10月；未 ││ │於同日下午2時許，在臺中市○區○○路與南京東路一段地下道入 │販賣第2級毒品 │扣案之門號0910││ │口處，向林天鵬購買取得價值1000元之甲基安非他命1小包（詳細 │罪。 │040409號行動電││ │重量不詳），並當場交付用以抵償上開1000元價金之行動電話1支 │ │話機具1支（含 ││ │予林天鵬1次。 │ │SIM卡1張）沒收││ │ │ │，如全部或一部││ │ │ │不能沒收時，追││ │ │ │徵其價額；未扣││ │ │ │案之買賣代價新││ │ │ │臺幣1000元沒收││ │ │ │，如全部或一部││ │ │ │不能沒收時，以││ │ │ │其財產抵償之。│├──┼─────────────────────────────┼───────┼───────┤│4 │98年11月底某日，張勝雄以不詳公用電話撥打林天鵬上開所持用 │毒品危害防制條│累犯，處有期徒││ │0000000000號行動電話，與林天鵬聯絡談妥購買甲基安非他命後，│例第4條第2項之│刑4年；未扣案 ││ │於同日凌晨1時許，在林天鵬位於臺中縣潭子鄉（現改制為臺中市 │販賣第2級毒品 │之門號00000000││ ○○○區○○○路○○巷○○號之住處，向林天鵬購買取得價值2000元之│罪。 │09號行動電話機││ │甲基安非他命1小包（詳細重量不詳），並當場交付2000元價金予 │ │具1支（含SIM卡││ │林天鵬1次。 │ │1張）沒收，如 ││ │ │ │全部或一部不能││ │ │ │沒收時，追徵其││ │ │ │價額；未扣案之││ │ │ │新臺幣2000元沒││ │ │ │收，如全部或一││ │ │ │部不能沒收時，││ │ │ │以其財產抵償之││ │ │ │。 │└──┴─────────────────────────────┴───────┴───────┘