臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第2409號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 葉宗儒指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第24734號），本院判決如下：
主 文葉宗儒持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月；扣案之第二級毒品MDA （驗餘合計約貳拾參點伍顆）沒收銷燬之，扣案之包裝袋貳拾肆只沒收。又轉讓偽藥，累犯，處有期徒刑陸月。又轉讓偽藥，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年；扣案之第二級毒品MDA （驗餘合計約貳拾參點伍顆）沒收銷燬之，扣案之包裝袋貳拾肆只沒收。
其餘被訴兩次販賣第三級毒品部分，無罪。
犯罪事實
一、葉宗儒前因詐欺案件，於民國97年12月15日經本院以97年度沙簡字第856 號判決處有期徒刑3 月，於98年1 月12日確定，甫於99年4月9日執行完畢。詎竟不知悔改：
（一）葉宗儒明知MDA （即3,4-亞甲基雙氧安非他命，學名為Methylenedioxy amphetamine，俗稱搖頭丸，以下簡稱MDA）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得持有，竟於99年10月23日，在臺中縣大里市（現改制為臺中市大里區）草湖橋河堤，以每顆新臺幣（下同）350 元之代價，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「俊鴻」（諧音）之成年男子購買24顆第二級毒品MDA ，而非法持有之。
（二）葉宗儒亦明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第
3 款經主管機關公告所定之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例第3條所稱之管制藥品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，其成分尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品即禁藥，然其持有之愷他命為顆粒狀，乃他人在國內未經核准所擅自製造，並非中央衛生主管機關目前核可製造之愷他命針劑或體外試驗卡，而為藥事法第20條第1 款所稱之偽藥，不得持有（純質淨重達20公克以上）、轉讓。詎竟分別基於轉讓愷他命之犯意，先後為下列行為：
１、於99年10月初某日，在臺中縣大里市阿拉丁KTV 內，葉宗儒將其所持有之第三級毒品愷他命倒在盤內，供其與在場之曹榮傑、蔡松諺、張綜顯等人吸入香菸內施用，而同時轉讓第三級毒品愷他命（重量不詳，惟無證據證明已達純質淨重20公克以上）予在場之曹榮傑、蔡松諺、張綜顯3人。
２、於99年10月20日，在南投縣○○鎮○○路587 之50號蔡松諺住處內，葉宗儒將其所持有之第三級毒品愷他命倒在盤內，供其與蔡松諺吸入香菸內施用，而轉讓第三級毒品愷他命（重量不詳，惟無證據證明已達純質淨重20公克以上）予在場之蔡松諺。
嗣於99年10月26日21時30分許，經警持搜索票，至臺中縣霧峰鄉（現改制為臺中市○○區○○○路○○○ 號搜索，當場於葉宗儒身上查獲其持有之亞甲基雙氧安非他命（MDA ）24顆（其中一顆因送驗耗損餘約0.5 顆）、愷他命8 包（合計重約13.25公克），行動電話1 支（含門號0000-000000 號SIM 卡1 張）。
二、案經臺中縣警察局（現已改制為臺中市政府警察局）太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查本案被告葉宗儒之辯護人於本院準備程序時，已否認證人張綜顯於警詢時之證述具有證據能力，且證人張綜顯於警詢時之證述對於被告而言，係屬於審判外之言詞陳述，又證人張綜顯於警詢時之證述，經核與其於本院審理時之證述，大致相符，堪認其於警詢時之證述，尚無刑事訴訟法第15 9條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 所定之例外情形，依同法第159 條第1 項規定，自無證據能力。
二、按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159條之5 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定（同法第159 條之1 至第159 條之4 ），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院97年度台上字第6162號判決意旨參照）。查本判決引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含言詞及書面陳述），皆屬傳聞證據，除上開證人張綜顯於警詢之證述經辯護人爭執其證據能力外，其餘各項傳聞證據，檢察官、被告及辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序對該等證據之證據能力均不爭執（見本院卷第26頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第47至71頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當，且與本案均具有關聯性，認後述所引用證據之證據能力均無疑義。
三、被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告及辯護人於準備程序、審判期日對於檢察官所舉被告於警詢、偵訊之筆錄等證據能力均不爭執，復未抗辯其自白非出於任意性，亦查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作上開筆錄時，有違法取供之情事，應認該被告之自白具有任意性，亦有證據能力。
四、另按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決可資參照）。查扣案如事實欄所載之物，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且該扣案物係警方合法扣得，有扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見99年度偵字第24734 號卷第15至17頁），既係合法扣押取得之物，且與本案具有關聯性，當具有證據能力。
貳、得心證之理由及論罪科刑
一、上開犯罪事實，業據被告於100 年5 月9 日偵訊及本院準備程序坦承在卷（見99年度偵字第24734 號卷第118 頁、本院卷第25頁），核與證人蔡松諺於警詢及本院審理中證述（見
100 年度偵字第4960號卷第25頁背面、本院卷第60頁背面至65頁）、證人曹榮傑於警詢證述（見100 年度偵字第4960號卷第22頁背面）之情節相符。又扣案之藍色藥錠24顆經送驗採樣1 顆鑑定結果，檢出屬第二級毒品之3,4-亞甲基雙氧安非他命(MDA），此有行政院衛生署草屯療養院99年11月9 日草療鑑字第0991100002號鑑定書1 份及照片2 張附卷可稽（見本院卷第10、11頁），堪認被告之自白與事實相符。至公訴意旨雖以證人張綜顯證述於99年10月初在阿拉丁KTV 有交付1000元給被告，被告交付第三級毒品愷他命給證人張綜顯，而認此次係證人張綜顯向被告購買毒品；惟訊據被告堅詞否認有向證人張綜顯收取施用毒品之對價，辯稱：該次是約好去KTV 唱歌，伊與張綜顯、蔡松諺各出1000元，張綜顯所出的1000元是唱歌的費用等語。經查：
（一）被告當日與證人張綜顯、蔡松諺等人相約至阿拉丁KTV 唱歌，並約定各自分擔費用1000元，且於該處無償提供第三級毒品愷他命給證人張綜顯、蔡松諺、曹榮傑等人之經過，分據證人蔡松諺、曹榮傑等人證述如下：
１、證人蔡松諺部分：㈠於99年11月9 日警詢中證述：（問：被告於何時、地拿愷
他命給你吸食？）我記得是第一次於99年10月初在大里市阿拉丁KTV 內葉宗儒拿Ｋ它命毒品出來給我吸食的。（問：當時阿拉丁KTV 內現場還有何人在吸食？）現場有4 、
5 個人，但我只認識被告。（問：除被告外現場其他3 人有無吸食被告拿出來的愷他命？）還有2 個人，但我不認識等語（見100 年度偵字第4960號卷第26頁背面）。
㈡於100 年11月22日本院審理時證述：（問：99年10月初你
、被告、張綜顯3 人是否曾經到大里區阿拉丁KTV 唱歌？）對。（問：那一次有幾個人去你是否還記得？）被告、我、我女朋友、張綜顯。（問：張綜顯有無帶女朋友去？）有。（問：就是你們3 對？）對。（問：過程中曹榮傑是否有來？）有。（問：他什麼時候來？）中途那時候，他來一下子就走了。（問：那天你們去唱歌是如何買單的？）就是1 人出1000元，我們要去的時候就有講了。（問：你們要進去唱之前就講好了？）對。（問：一開始到KTV就收錢了嗎？）對。（問：你們這對出多少？）1000元。
（問：你把錢交給誰？）被告的女朋友。（問：你是直接交給被告，被告再拿給他女朋友，還是你直接交給被告他女朋友？）那時候應該是先拿給他女朋友。（問：你記得你有出1000元，一到那邊就先收錢？）對，因為包廂一開就要先付錢。（問：所以就是先收錢？）對。（問：那天在唱歌的過程中，有沒有人拉K ？）有。（問：那天你有看到誰拉K ？）曹榮傑、張綜顯、被告。（問：當天拉K的愷他命是從哪裡來的？）被告自己帶來的。（問：你自己也有用？）對。（問：你那天用的愷他命是從哪裡來的？）就是被告帶的。（問：你們是唱到一半就拿出來抽？）對。（問：當場你有看到張綜顯要跟被告拿愷他命來用，被告拒絕他而張綜顯強行要拿愷他命來施用嗎？）就是放在桌上的。（問：然後呢？）東西放在桌上，然後我們拿來用。（問：就直接拿來用？）對。（問：你剛才說被告把愷他命放在桌上，張綜顯有過來拿嗎？）就是在場我們3個都有用。（問：張綜顯也有過來拿，然後直接用是不是？）沒有，就是倒在桌上，磨一磨我們要用菸，就一起用這樣子。（問：張綜顯也有過來用？）對，就一起用，3個一起用。（問：你們在KTV 那次被告是如何把他的愷他命拿出來的？）他從口袋拿出來的。（問：他從口袋拿怎樣的東西出來？）他就拿1 包出來。（問：然後呢？）他就倒出來，我們就一起用。（問：他倒在什麼位置上，盤子還是直接放在桌面？）桌子上的一個小盤子。問：桌子上為什麼會有小盤子，是什麼樣的盤子，是KTV 的盤子還是你們自己的？）對，就是放小菜那種盤子。（問：是乾淨的嗎？）我們有擦過。（問：他倒多少愷他命出來你知道嗎？）倒沒多少，一點點而已。（問：在場的你們怎麼吸食K 菸？）就是把愷他命放在香菸裡面。（問：你們自己都有工具？）對，就直接吸到香菸裡面。（問：直接吸進去香菸裡面？）對。（問：曹榮傑和張綜顯他們也是用這種方式吸K 菸？）對。（問：當場你們幾個就是用那盤愷他命吸K 菸是不是？）就是把愷他命加進去香菸裡面。
（問：當場你跟張綜顯、曹榮傑、被告都是這樣吸嗎？）對。（問：這次的量夠幾個人用？）三、四個人。等語（見本院卷第59至65頁）。
２、證人曹榮傑於99年11月1 日警詢時證述：（問：你是否認識被告？與他何關係？）認識，從國中到現在的朋友。（問：你有無向被告或他人買過毒品？何種毒品？）我沒有向他人買過毒品，是被告拿愷他命毒品給我吸食的。（問：被告拿過幾次愷他命給你吸食？）只有一次。（問：被告於何時、地拿愷他命給你吸食？）我記得是於99年10月初，在大里市阿拉丁KTV 內，他拿愷他命毒品出來給我吸食的。（問：當時現場還有何人在吸食？）現場有4 、5個人，但我只認識被告等語（見100 年度偵字第4960號卷第22頁背面）。
３、證人張佩如於100 年11月22日本院審理中證述：（問：99年10月初的某一天，妳和被告、張綜顯、蔡松諺等是否有去大里區阿拉丁KTV 唱歌？）有。（問：那一次是誰邀請的？）就無聊，大家就說要去唱歌，然後就說公家出一人出一千，多的就我們付這樣。（問：那次唱歌是誰找的、誰邀請的？）就無聊，我們講的。（問：妳們在聊天時就提到無聊大家一起去唱歌？）對。（問：那次結帳總共買單多少？）三千出頭而已。（問：你們如何分攤費用？）他們一千、我們一千、蔡松諺一千。（問：他們是指誰？）因為我們是三對情侶一起去，就二個人一千。（問：妳的意思是那天總共三對情侶去唱歌，每對各出一千？）對。（問：多的費用呢？）多的我們出。（問：那天張綜顯有無將他應該出的錢交給妳？）有，是交給被告，因為我不知道要怎麼跟他們講。（問：是什麼時候交，是一進去KTV的時候就交，還是要買單的時候交？）沒有，一進去就要先拿了，因為要先拿所以我就跟被告說叫他先收，我要去結帳。（問：怎麼一進去就要結帳，又不知道要唱多久？）就一半而已，因為那時有買三送一。（問：買三送一是唱三小時送一小時？）對。（問：你們是用買三送一的優惠？）對。（問：規定是要先買單？）就是要先買單。（問：所以收錢是你們進去KTV 沒多久就先收了？）對。（問：後來你們唱完之後要離開是誰先走？）一起走的。（問：那天蔡松諺那對有沒有出一千元？）有。（問：蔡松諺錢是交給誰？）是交給被告，然後是我和蔡松諺的女朋友一起去繳的。（問：曹榮傑有去KTV ？）去一下下。（問：所以曹榮傑不用付錢？）他只是去一下下而已。（問：妳剛才所說的三對裡面就是指被告跟妳是一對、張綜顯跟他女朋友是一對、蔡松諺跟他女朋友是一對，所以妳那時候是沒有把曹榮傑算在裡面？）對，因為他是到最後才去的。（問：他是到最後才去？）對，我們已經結完帳他才去的。（問：有沒有人在抽菸或是拉K ？）是有抽菸。（問：有人在抽K 菸嗎？）有。（問：何人？）張綜顯、葉宗儒等語（見本院卷第55至57頁背面）。
（二）經核證人蔡松諺與張佩如就該次前往阿拉丁KTV 唱歌之人、時間、地點、收包廂費1000元之時間、在場有人抽K 煙等情節均大致相吻合，堪信被告所辯並非無據。雖證人張佩如就當日證人蔡松諺的錢是交給被告，及證人張綜顯係吸食他自己之愷他命一節（見本院卷第56頁背面、第57頁背面），與證人蔡松諺證述不符（見本院卷第60頁、第63至64頁背面）；惟按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令（最高法院81年度臺上字第5303號判決、82年度臺非字第141 號判決可參）。且衡諸人之記憶常隨時間而淡忘，以致細節未能交待清楚，是為常情。而證人張佩如、蔡松諺為上開證述時，距本案發生已1 年有餘，其等對於如何交付包廂費用之經過，因記憶模糊而有相互歧異之證述，然此等僅屬細節事項，則本院斟酌前述各項證據之調查結果，經比較被告、證人蔡松諺、張佩如於警詢及審理中所為陳述一致之部分後，認證人張佩如於本院審理中所陳述，證人蔡松諺係將包廂費1000元交付證人張佩如一節，較與事實相符，應係真實而可採，故證人張佩如此部分之陳述應屬記憶錯誤，附此敘明。
（三）證人張綜顯就此次向被告購買毒品經過情形，固據其於本院審理時證述：（問：你是指在99年10月初某一天晚上，你有在大里區阿拉丁KTV 裡面跟被告買過一次愷他命？）就是朋友說想要用，叫被告幫我買。（問：在當場是否有跟被告拿到愷他命？）是。（問：是拿到1 包嗎？）就小小包這樣子。（問：當場是否有交錢給被告？）錢就是麻煩被告幫我去拿這樣子。（問：所以你錢是交給被告是嗎？）是。（問：該次你給被告多少錢？）1000元。（問：
當場是否都是一手交錢一手交貨？）就是當場拿錢給被告，然後被告再去拿。（問：被告隔多久之後拿給你，還是被告拿到的時候你當場交錢給他？）沒有，就是當場交錢給被告，被告馬上去拿。（問：是否也都是當天完成？）當天完成。（問：就是當天你將錢拿給被告，然後他就去拿？）是。（問：大約隔多久之後拿給你？）大約一、二十分鐘吧。（問：是親手交給你嗎？）對。等語（見本院卷第48頁背面至50頁）。然此為被告所否認，且證人張佩如、蔡松諺於本院審理中均證述未見到被告有離開阿拉丁
KTV 外出達一、二十分鐘之情形明確（見本院卷第56頁、第60頁背面），足證證人張綜顯此部分之證述與證人張佩如、蔡松諺之證述不符，復無其他證據可資佐證證人張綜顯確有於上述時地，委託被告外出購買毒品愷他命之事實，是其此部分之證述無足採為被告販賣第三級毒品愷他命之證據，併此說明。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告上開轉讓第三級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2 月10日衛署藥字第0980309854號函附卷可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅單方注射液1 種，然查本案依被告及證人蔡松諺、曹榮傑等人所證述，被告轉讓之愷他命為粉末，顯非注射製劑；又依卷證資料僅得知被告係分從某真實姓名年籍不詳綽號「阿宏」、「阿樂」之人處購得（見99年度偵字第24734 號卷第22頁背面至23頁），尚無從證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，且本案亦無積極證據足認係國外輸入，依經驗法則判斷被告所持有供轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7 月9 日總統令修正公布，自93年1 月9日施行之毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3 項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3 年以下，93年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7 年以下，兩者相較，後者為重罪（參考臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論，最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨）。查本件被告上開2 次所轉讓之愷他命數量，並無證據證明已達淨重20公克以上，即無證據足以證明被告轉讓之毒品愷他命數量已逾公告標準，是無法定加重事由，依法規競合，以「重法優於輕法」之適用法則，應優先適用藥事法處罰。故核被告所為犯罪事實欄一之㈠之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，其所為犯罪事實欄一之㈡之行為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。
（二）又第三級毒品達純質淨重20公克以上，不得非法持有；惟本件並無證據認被告持有第三級毒品已達純質淨重20公克以上，自難認其持有愷他命之行為已成罪，不生被告持有、轉讓愷他命間之低度、高度行為論罪問題。
（三）起訴書就被告於99年10月初某日，在阿拉丁KTV 內，交付愷他命予證人張綜顯，證人張綜顯則當場交付現金1000元予被告之行為，認被告是犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌；但此部分經查證人張綜顯所交付之1000元應係包廂費用，且被告僅轉讓愷他命給證人張綜顯，並無法證明被告有販賣愷他命給證人張綜顯，已如前述，且被告轉讓愷他命給證人張綜顯施用之際，同時轉讓愷他命給證人曹榮傑、蔡松諺施用，此部分復據檢察官一併起訴，而屬裁判上一罪，本院自得予以審理，並不須再行變更起訴法條。
（四）又被告於同一時間、地點，同時轉讓愷他命給證人張綜顯、曹榮傑、蔡松諺，係以一行為同時觸犯數個明知為偽藥而轉讓罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而轉讓罪處斷。
（五）被告所犯上開1 次持有第二級毒品罪與2 次轉讓偽藥罪，犯意各別，應分論併罰。
（六）被告前因詐欺案件，於97年12月15日經本院以97年度沙簡字第856 號判決處有期徒刑3 月，於98年1 月12日確定，甫於99年4 月9 日執行完畢後，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
（七）按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯該條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。考以毒品危害防制條例第17條第1 項之立法目的，在利用減刑的寬典，鼓勵吸用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使煙毒易於斷絕。故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品由來之人或地，並因而查獲其他正犯或共犯者，即符合該條減輕或免除其刑之規定。經查，本案被告雖於警詢時陳稱，其毒品來源是真實姓名、年籍均不詳，綽號為「俊鴻」及「阿勒」等2 人，然經本院依職權向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官函查結果稱：本件經指揮臺中市政府警察局太平分局追查結果，並未發現被告所指綽號「阿勒」、「俊鴻」之人有販賣毒品之具體事證等語，有臺灣臺中地方法院檢察署100 年9 月30日中檢輝黃99他6238字第123854號函1 份在卷可參（見本院卷第17頁），是本案被告持有第二級毒品犯行部分，尚未有毒品危害防制條例第17條第1 項之情形，而得以據該規定邀減輕或免除其刑之寬典。
（八）被告就其上開轉讓第三級毒品犯行，雖於偵查及審理中均自白（見99年度偵字第24734 號卷第117 頁、本院卷第69頁），惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（參考最高法院27年度上字第2615號判例意旨）。被告轉讓愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第3 項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，縱被告上開犯行，於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑（參考臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果），是被告所為上開轉讓愷他命之犯行，因於本案係應依藥事法第83條第1 項規定處斷，自無割裂適用毒品危害防制條例第17 條減刑規定之餘地。
（九）爰審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，不僅持有第二、三級毒品，更將第三級毒品轉讓予吸毒者，使吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安甚鉅，且施用毒品減損國家國力、競爭力，自不宜予以輕判，以期降低毒品之氾濫，惟念及被告於偵查及本院審理時坦承全部犯行，堪認尚有悔意，並參以其犯罪之動機、目的、持有之毒品與轉讓數量，及手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，，並定其應執行之刑，資以懲儆。
（十）按MDA 係毒品危害防制條例第2 項第1 條第2 款所規定之第二級毒品，且查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查扣案之第二級毒品MDA24 顆（驗餘僅約23.5顆，含包裝袋24只）均係被告所有一節，此據被告供承在卷（見99年度偵字第24734 號卷第7 頁背面），依前揭說明，上開扣案之
MDA 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之，而該等扣案之MDA 包裝袋24只，通常係供防潮及攜帶方便之用，且係被告所有，爰併依刑法第38條第
1 項第2 款之規定宣告沒收之。至被告同時為警扣得透明結晶8 小包（合計重約13.25 公克），雖經行政院衛生署草屯療養院鑑定為第三級毒品愷他命，而屬毒品危害防制條例第2 條第1 項第3 款所規定之第三級毒品；惟按毒品危害防制條例對於施用第三級毒品，並無處罰明文，故查獲被告持有之第三級毒品，除非純質淨重20公克以上，應依該條例第11條第5 項處罰，持有之該項毒品，即屬刑法第38條第1 項第1 款之違禁物，得依該款規定沒收外，其餘部分僅能依該條例第18條第1 項中段行政罰規定，以其無正當理由而擅自持有，沒入銷燬（最高法院99年度臺上字第3908判決參照）。本案扣案之第三級毒品愷他命8 包，其純質淨重未逾20公克以上，自非屬刑法第38條第1 項第1 款之違禁物，僅能依毒品危害防制條例第18條第1 項中段行政罰規定沒入銷燬，自不得宣告沒收銷燬，併此敘明。又員警同時扣得之行動電話1 支（含門號0000-00000
0 號SIM 卡1 張），雖為被告所有（見99年度偵字第2473
4 號卷第7 頁背面），惟尚乏證據足資證明前開手機係供被告犯本案持有或轉讓毒品之用，復非違禁物，自無沒收之必要，均附此敘明。
三、無罪部分
（一）公訴意旨另以：被告分別基於販賣第三級毒品之犯意，於①99年10月9 日，在臺中縣霧峰鄉南柳村（現已改制為臺中市○○區○○里○○○路○○○ 號機車行內，交付愷他命毒品1 小包予張綜顯，張綜顯則交付500 元予被告，交易第三級毒品愷他命完成。②被告99年10月23日，○○○鄉○○村○○路○○○ 號機車行內，交付愷他命毒品1 小包予張綜顯，張綜顯交付500 元予被告，交易販賣第三級毒品愷他命完成。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
（二）按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例要旨參照）。另按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例要旨參照）。亦即，若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，自不能為被告有罪之認定。
（三）本件公訴人認被告另涉有上開犯嫌，無非係以證人張綜顯於警詢中之證詞為其主要論據。然訊之被告堅詞否認其涉有此部分之犯行，辯稱：伊沒有販賣愷他命給張綜顯等語。經查：
甲、按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，故其指證之真實性猶有疑慮。為擔保施用、持有毒品者陳述之真實性，避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，或因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹或任意誇大其詞，施用毒品者有關毒品來源之陳述，仍應調查其他證據，以察其陳述是否與事實相符。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院迭著有98年度臺上字第3700號、3471、3472、3209號、3149號等判決可供參照）。故施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154 條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。
乙、經查：
１、證人張綜顯雖曾於警詢中證稱於上述時地，向被告購買第三級毒品愷他命等語（見99年度偵字第24734 號卷第25號26頁），然此部分業經被告之辯護人爭執其證據能力，並經排除後，已不得供採為證明被告販賣第三級毒品之證據，先予說明。
２、又證人張綜顯嗣於本院100 年11月22日審理時，雖證述：（問：《請求提示99偵24734 號卷警詢筆錄》99年10月26
日 警詢時警察問你跟被告購買三次愷他命的時、地？你答：第一次就是阿拉丁KTV 。另外在你機車行有跟被告買了第二次跟第三次，分別是99年10月9 日及99年10月23日，都是購買五百元的愷他命。當時是否都有據實陳述？）有。（問：所以那兩次包含99年10月9 日、99年10月23日在機車行內你分別有交付五百元給被告是否正確？）是。
（問：且各別有拿到愷他命一小包是否正確？）是。（問：當場是否都是一手交錢一手交貨？）就是當場拿錢給被告，然後被告再去拿。（問：被告隔多久之後拿給你，還是被告拿到的時候你當場交錢給他？）沒有，就是當場交錢給被告，被告馬上去拿。（問：是否也都是當天完成？）當天完成。（問：大約隔多久之後拿給你？）大約一、二十分鐘吧。（問：是親手交給你嗎？）對。等語（見本院卷第49至50頁）。惟查：
㈠遍閱全卷，並無99年10月9 日及同年月23日被告與證人張
綜顯碰面之證據，檢察官亦未曾調閱通聯紀錄證明被告於上述時間曾與證人張綜顯以電話聯絡過，則證人張綜顯有無因記憶錯誤而為錯誤之陳述，顯無法排除此種可能性，基上說明，此部分除證人之證詞外，既無相關之補強證據，自不能僅憑證人張綜顯片面之證言，而認定被告有於上開時、地販賣第三級毒品愷他命之之行為。
㈡次查，證人張綜顯與被告間因修車而認識，且被告積欠證
人張綜顯1 萬多元未還，致被告之機車留置於證人張綜顯處一情，業據被告供述在卷（見99年度偵字第24734 號卷第117 頁），核與證人張綜顯於本院證述：（問：為何會認識被告？）以前修理摩托車認識的。（問：怎樣修理摩托車認識的？）因為我是做機車店的，被告是店裡修理機車的客人，之後就變成朋友。（問：被告的摩托車是否牽到你的機車行去改裝的？）對，去修理。（問：被告的摩托車總共修理多少錢？）一萬多元。（問：被告是否已經將錢給你了？）沒有。（問：被告欠你的錢是不是還沒有給你？）對。（問：摩托車到現在是否還押在你那邊？）對，還在店裡。（問：你是否有向被告要過這筆錢？）去年的時候有，再來就沒有了等語（見本院卷第48頁背面、第51頁至51頁背面）。足認被告與證人張綜顯間確存在修車之債務糾紛無誤，則證人張綜顯之證詞即非無偏頗而故為不利被告證詞之虞。
㈢另查證人張綜顯指證於99年10月初某日，在阿拉丁KTV 向
被告購買1000元之愷他命一事，經本院調查結果，認被告並無該次販賣愷他命給證人張綜顯之事實，已如前述，則證人張綜顯之指證顯即存有明顯重大之瑕疵，而足以降低其證詞之憑信性，從而，其同時指證被告此2 次販賣愷他命之證詞，即難遽採為不利被告之證據。
（四）綜上所陳，上開部分公訴人所舉之證據既有不足，且本院復查無其他證據足以證明被告確有公訴人上開所指之犯嫌，此部分既無積極證據足以證明被告有何違反毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品之罪嫌，不能證明被告此部分之犯罪，依法均應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第11條第2 項、第18條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
刑事第十三庭 審判長法 官 郭瑞祥
法 官 簡婉倫法 官 莊秋燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊賀傑中 華 民 國 100 年 12 月 13 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。