臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第2652號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 郭牡丹上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第21206號），本院判決如下：
主 文郭牡丹在公有山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失，未遂，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上之混凝土水泥樓梯及水泥牆，均沒收。
犯罪事實
一、郭牡丹明知坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號土地（原屬未登錄之國有土地，於民國100年6月21日辦理第一次登記）為國有土地，且為水土保持法第3條第3款所稱之山坡地，未經同意不得擅自占用。竟意圖為自己不法利益，基於在公有山坡地內非法占用之犯意，未經主管機關同意或許可，於99年間之某日，僱用不知情之陳聰明，擅自在該土地內修建混凝土水泥樓梯及水泥牆等工作物而予以占用，惟並未致生水土流失之結果。嗣經臺中縣大肚鄉公所（現改制為臺中市大肚區公所）巡山員劉明賜於99年8月6日下午2 時許至現場查察，而發現上情。
二、案經臺中縣警察局（現改制為臺中市政府警察局）烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查下列所引用之被告以外之人在審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告郭牡丹均未爭議其證據能力。本院審酌各該證據之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據亦屬適當，依據上述說明，均應認具有證據能力。
二、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。卷附之系爭土地現場相片，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。本案其餘所依憑認定事實所引用之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告郭牡丹於訴訟上之程序權即已受保障，故各該證據，亦均具有證據能力，併予敘明。
貳、認定犯罪事實之證據與理由：
一、訊據被告郭牡丹固坦承確有僱用不知情之陳聰明於臺中市○○區○○段○○○ ○號土地上修建混凝土水泥樓梯及水泥牆等，惟否認有何檢察官所指之違反水土保持法犯行，辯稱：其係為避免佛寺遭溪水沖刷，才僱請陳聰明修築上開工作物等語。經查：
㈠被告於臺中市○○區○○段○○○ ○號之國有土地上，以修建
混凝土水泥樓梯及水泥牆之方式而予以占用等情，為其坦承不諱，並經證人劉明賜於偵查中證述「該處新的水泥的位置應該是水溝，被告把水溝填起來加蓋了廁所，並將門前廣場變大」、「階梯及包括舊顏色的水泥部分，不是鄉公所蓋的，只有水路的部分才是鄉公所蓋的」、「郭牡丹蓋的水泥就有影響到水道。她所蓋起來的東西占到水道大約3分之1的面積，水道走的路沒有變，只是被擋到，因為水道變窄，所以我們怕大雨來的時候，水會跑到外面去」等語（見偵卷第10
7 頁）；證人劉博豐證稱「（問：提示現場照片，88年前該處前面廣場是否有照片所示這麼大？）舊的顏色才是跟之前房子一起弄好的，原本新的水泥處原本是水溝」、「（問：提示水道照片，該處樓梯旁有新舊水泥，建造之時間為何？）舊的部分已經蓋很久了，擋土牆應該是在88年之前就已經蓋好了跟原本門前的庭是一樣高的，她在去年才增建擋土牆前面的樓梯，她原本占的部分應該就是到擋土牆，擋土牆前面的部分才是去年新占的」等語明確（見偵卷第109 頁），復有現場照片、臺中市清水地政事務所測量圖、臺中市清水地政事務所100年11月23日清地二字第1000017364 號函暨檢附之地籍參考圖與登記簿謄本在卷可稽（見偵卷第27頁至第49頁、第53頁至第55頁、本院卷第18頁至第20頁）。是此部分之事實，已可認定。
㈡又臺中市○○區○○段○○○○號土地屬水土保持法第3條第3
款所規定之山坡地，亦有台中市政府水利局101年3月2 日中市水坡字第1010005187號函附卷為憑（見本院卷第36頁）。
㈢被告雖以前詞為辯，惟按山坡地保育條例、水土保持法對於
山坡地之開發、經營或使用定有特別之限制，其旨無非係為維持山坡地之合理利用，以免因不當開發使用而影響公共利益或公眾安全。本案被告占用施工行為已涉及在山坡地之開挖整地及修建地上物，即應受法律之規範，縱認其係為防止佛寺遭溪水沖刷而有上開行為，然被既自承未經目的事業主管機關同意，即擅自於系爭山坡地上興建前揭地上物，即已成立犯罪，所辯基於安全考量因而興建等語，乃其犯罪動機問題，自不得據此主張無罪或免罰。
㈣縱上，被告所辯不足採信。本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：㈠按山坡地保育利用條例第34條第1 項之在公有或他人山坡地
內擅自墾殖、占用或設置工作物罪，與森林法第51條第1 項之於他人林地內，擅自墾殖、占用或設置工作物罪，均為刑法第320條第2項竊占罪之特別規定（最高法院86年臺上字第2919號判決意旨參照），且山坡地保育利用條例第34條第1項又為森林法第51條第1 項之特別規定；次按山坡地保育利用條例係65年4月29 日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27 日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度臺上字第3380號判決參照）。次按水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地、國有土地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度臺上字第5821號判決意旨參照）。是核被告所為係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之在公有山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失之未遂犯。
㈡被告已著手占用行為之實施，惟未生水土流失之結果，其犯
罪尚屬未遂，依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈢被告委由不知情之陳聰明，為於系爭土地上修建混凝土水泥樓梯及水泥牆等工作物之占用犯行，為間接正犯。
㈣爰審酌被告並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
在卷可稽，足見素行良好，其占用之行為雖未造成水土流失，然對於社會秩序已造成負面示範效應，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，一時失慮，而占用公有土地，本院認經此科刑教訓後，應已知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
㈤又按犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，同條例第32條第5 項定有明文。
此乃為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院96年臺上字第5856號判決意旨參照）。臺中市○○區○○段○○○ ○號土地上之混凝土水泥樓梯及水泥牆等工作物，既為被告所興建，自屬其所有無誤，爰依首揭規定，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項前段、第5項，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官詹益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 18 日
刑事第十五庭 審判長法 官 林美玲
法 官 王品惠法 官 鍾貴堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡秋明中 華 民 國 101 年 4 月 18 日附錄論罪科刑法條水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新台幣 1 百萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新台幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。