臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第2670號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 李皇志指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第17734號、第20605號），本院判決如下：
主 文李皇志犯附表編號1至4所示之各罪，各處附表編號1至4所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑捌年拾壹月；未扣案之販賣第一級毒品所得合計新臺幣伍仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話貳支（均含SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、李皇志曾因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年7月6日執行完畢，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字1062號為不起訴處分確定。復於91年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定送強制戒治，於92年9月1日執行完畢釋放；刑事責任部分則由本院分別以91年度訴字第2091號判處有期徒刑8月；92年度易字第873號判處有期徒刑10月，嗣合併裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於93年8月10 日假釋付保護管束。惟李皇志於假釋期間，再於93、94年間因施用毒品及違反職役職責罪等案件，經本院及國防部中部地方軍事法院分別判處有期徒刑8月、3月及2年4月，嗣由本院以95年聲字第354 號裁定應執行有期徒刑3年，再以96年度聲減字第2395 號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑1年6月確定，與撤銷上開假釋之殘刑經接續執行，於96年7月16日執行完畢。李皇志於97 年間再因施用毒品案件，分別由本院以97年訴字第4397號判決判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年3月；97年訴字第4239號判決判處有期徒刑9月。嗣經本院98年聲字第908號合併裁定應執行有期徒刑1年10月確定，於99年10月30日執行完畢。
二、李皇志猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，為下列犯行：
㈠於100年3月初某日，由楊文杰以其持用之行動電話門號0000
000000號撥打至李皇志持用之行動電話門號0000000000號，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜，雙方約定在李皇志位於臺中市○○區○○○○街○○號住處外見面後，李皇志即以新臺幣2,000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因2小包予楊文杰及其同行之女友林美君，而完成交易。
㈡於100年4月9 日某時，由陳政安以公共電話撥打至李皇志持
用之行動電話門號0000000000號，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜，雙方約定在臺中市太平區之家樂福量販店附近之全家便利商店前見面後，李皇志即以1,000 元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1小包予陳政安，而完成交易。
㈢李皇志與其毒品上手綽號「大頭」之男子，約定於100年7月
3 日在臺中市第一廣場進行毒品交易。李皇志依約於當日接近中午之某時抵達上址時，適與舊識陳宏賓偶然相遇。因陳宏賓同行之綽號「阿森」之友人早已委請陳宏賓代為購買第一級毒品海洛因，陳宏賓乃向李皇志詢問有無購買第一級毒品海洛因之管道。李皇志聞訊後，即基於幫助該綽號「阿森」男子施用第一級毒品海洛因之犯意，於綽號「大頭」之男子抵達第一廣場後，媒介陳宏賓與綽號「大頭」男子以2,000元價格交易第一級毒品海洛因1小包。嗣綽號「阿森」男子施用該交易所得之第一級毒品海洛因後，即向陳宏賓反應海洛因品質不純等語，陳宏賓遂再於同日14時44分許，以其持用之行動電話門號0000000000號撥打至李皇志持用之行動電話門號0000000000號抱怨此事。
㈣黃萬河與徐玉麟約定各出資1,000 元購買第一級毒品海洛因
，隨即由黃萬河於100年7月9 日晚上某時以不詳之門號電話撥打至李皇志持用之行動電話門號0000000000號，約定在臺中市○○區○○路與三賢街口之7-11便利商店前進行第一級毒品海洛因交易。嗣黃萬河偕同徐玉麟共乘機車於同日19時許抵達上述約定之地點後，徐玉麟即先將其個人欲用以購買毒品之費用1, 000元交予黃萬河。待李皇志亦抵達後，黃萬河即獨自一人上前與之接觸，李皇志並以2,000 元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因2 小包予黃萬河，而完成交易。嗣黃萬河再將其中1 小包第一級毒品海洛因交付予徐玉麟。
三、嗣經楊文杰、林美君供出李皇志有販賣海洛因之事實，再經警循線對李皇志持用之行動電話門號0000000000號聲請進行通訊監察後，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發拘票，於100年8月9日20時50分許拘提到案，因而查獲上情。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第四分局報告偵辦後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列各項證據方法之證據能力，被告於本院準備程序時均表示無意見，且檢察官、被告及指定辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2 項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度臺上字第2016號判決意旨參照）。本案卷附被告李皇志所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，係員警依本院100年度聲監字第620號、100年度聲監續字第620通訊監察書所為合法監聽。之後再根據錄音結果予以翻譯製作而成，有本院核發之上開通訊監察書在卷可憑（見警詢卷②第70頁至第75頁），且經本院審理時踐行提示並告以要旨之程序，公訴人、被告及指定辯護人均無意見，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、犯罪事實欄二㈠部分，業據被告李皇志於偵查中及本院審理時坦承不諱，且經證人楊文杰、林美君於警詢、偵查中證述明確（見100年度偵字第17734號偵查卷第17頁至第29頁）。
犯罪事實欄二㈡部分，亦經被告李皇志於偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人陳政安於警詢、偵查中之證述相符（見警詢卷①第101頁至第105頁、100年度偵字第17734號偵查卷第36頁至第37頁）。犯罪事實欄二㈣部分，已據被告李皇志於偵查中及本院審理時坦承不諱，並經證人徐玉麟於警詢、偵查及證人黃萬河於偵查中證述明確（見警詢卷①第65頁背面至第66頁、100年度偵字第17734號偵查卷第44頁、第56頁）。是被告李皇志上開之犯行，已可認定。
二、就犯罪事實欄二㈢部分，雖檢察官起訴書認被告係基於營利意圖，在100年7月3日14時先以持用之行動電話門號0000000000號與陳宏賓持用之0000000000 號聯繫購買第一級毒品海洛因後，命年籍姓名不詳之人前往臺中市第一廣場與陳宏賓會合，再以交付2,000 元價格販賣並交付海洛因予陳宏賓綽號「阿森」之友人。惟按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度臺上字第1864號判決意旨參照）。查李皇志於100年7月3 日確因偶遇陳宏賓，而應其要求媒介綽號「大頭」之男子與其交易毒品海洛因，藉以幫助綽號「阿森」之男子取得海洛因施用，被告並未經手毒品海洛因及價金等情，已據被告李皇志於偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人陳宏賓於警詢、偵查中之證述相符（見警詢卷①第77頁至第78頁、100年度偵字第17734號偵查卷第70頁背面至第71頁），並有被告持用之行動電話門號0000000000號與陳宏賓所持用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文附卷可稽（見警詢卷②第95頁）。是被告李皇志應係基於幫助綽號「阿森」男子取得毒品施用之目的而為媒介之行為，並無任何營利之意圖或無從中獲取利益，應可認定。起訴事實認被告先與陳宏賓電話聯繫毒品交易事宜，再命真實姓名年籍不詳之人持毒品前往第一廣場與陳宏賓交易暨收取價金等情，並無任何證據可資為憑，復與前述被告供詞及證人陳宏賓之證詞、通訊監察譯文不符，顯非可採。公訴檢察官雖又認被告係與綽號「大頭」男子共同販賣第一級毒品予綽號「阿森」男子等語，然被告係為自己購買毒品而與綽號「大頭」男子相約於第一廣場進行毒品交易，並因巧遇陳宏賓暨由其主動告知始知悉綽號「阿森」男子欲購買第一級毒品海洛因施用，以此觀之，實難認被告與綽號「大頭」男子有共同犯販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡。又該毒品交易全由陳宏賓與綽號「大頭」男子為之，被告並未經手毒品與金錢，顯亦未有分擔販賣第一級毒品之犯罪構成要件之行為。是公訴檢察官前揭主張，尚無可採。
三、查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，故毒品本無市場公定價格可言，且販賣者可藉由「價差」或「量差」或「純度」之不同，謀取利潤，然其不法牟利之目的，則無二致。況一般民眾普遍認知毒品係非法交易，向屬嚴格查禁之重罪，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無鋌而走險之理。因之，舉凡涉及金錢交付之有償交易，除足可證明被告確基於非圖利之本意者外，尚難因無法查悉買進、賣出之差價或數量、純度，遽認被告無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。從而，本案被告李皇志就犯罪事實欄二㈠㈡㈣部分，既均有交付毒品並收取金錢之行為，自可認其各該次販賣第一級毒品海洛因時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。
四、縱上所述，被告李皇志販賣第一級毒品海洛因、幫助施用第一級毒品海洛因之各犯行，事證均臻明確，均應予依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告李皇志就犯罪事實欄二㈠㈡㈣部分所示販賣海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄二㈢部分，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪。被告所犯幫助施用第一級毒品，屬幫助他人實行犯罪之行為，爰依刑法第30條第2 項規定，按施用第一級毒品正犯之刑減輕之。被告各次因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。次按法院審判之對象，為檢察官擇為訴訟客體之起訴事實，故在起訴之基本社會事實同一範圍內，法院得依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條，而為正確之法律適用，並不受起訴法條所拘束。公訴意旨雖認被告就犯罪事實欄二㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟被告並無營利之意圖或無從中獲取利益，已如前述，應論以同條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪責。檢察官起訴法條容有未洽，惟檢察官起訴之犯罪事實與本院前揭所認定之事實，兩者之基本社會事實同一，且經本院於100年12月28 日審理時當庭諭知法條如前（見本院卷第63頁背面），並經檢察官、被告及指定辯護人互為攻防，爰依法變更起訴法條。
二、按「想像競合犯係一行為觸犯數罪名，如一行為僅觸犯一罪，即無構成想像競合犯之可能。‧‧‧查藥事法所保護者係藥事管理之國家法益，其罪數應以其行為數為準，非以受轉讓人數為準，被告以單一轉讓行為轉讓甲基安非他命予三人，既僅侵害一藥事管理之國家法益，應僅構成單純一罪，無構成想像競合犯之可能」（最高法院100年度臺上字第138號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例之立法目的在於防制毒品危害，維護國民身心健康（毒品危害防制條例第1條立法目的參照）。又販賣毒品，因有助於毒品之擴散流竄，導致多數國民生命、身體受害，自損及國家法益，此觀之毒品危害防制條例對販賣與製造、運輸等行為同列而科以重典自明。是毒品危害防制條例重在維護國家法益，當無疑義。本件被告李皇志就犯罪事實欄二㈠部分，係在同一時間同一處所，以一行為，將第一級毒品販賣與楊文杰、林美君，無從分其先後，乃屬一個販賣行為，且其所侵害者為國家法益，並非侵害楊文杰、林美君之個人法益，應僅成立實質上之一罪。至犯罪事實欄二㈣部分，被告李皇志先與黃萬河電話聯繫毒品交易事宜，再與之碰面而交付毒品暨收取金錢，交易過程均未與徐玉麟有所接觸，是其販賣對象應僅有黃萬河一人，為單純一罪。起訴書認販賣對象為黃萬河與徐玉麟，應構成2罪，尚有未洽。
三、被告李皇志所犯3次販賣第一級毒品、1次幫助施用第一級毒品之犯行，均犯意各別，行為互殊，而應分論併罰。
四、被告李皇志前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年7月6日執行完畢，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字1062號為不起訴處分確定。復於91年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定送強制戒治，於92年9月1日執行完畢釋放；刑事責任部分則由本院分別以91年度訴字第2091號判處有期徒刑8月；92年度易字第873號判處有期徒刑10月，嗣合併裁定應執行有期徒刑1年
4 月確定，於93年8月10日假釋付保護管束。惟李皇志於假釋期間，再於93、94年間因施用毒品及違反職役職責罪等案件，經本院及國防部中部地方軍事法院分別判處有期徒刑8月、3月及2年4月，嗣由本院以95年聲字第354號裁定應執行有期徒刑3年，再以96年度聲減字第2395號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑1年6月確定，與撤銷上開假釋之殘刑經接續執行，於96年7月16日執行完畢。李皇志於97年間再因施用毒品案件，分別由本院以97年訴字第4397號判決判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年3月；97年訴字第4239號判決判處有期徒刑9月。嗣經本院98年聲字第908號合併裁定應執行有期徒刑1年10月確定，於99年10月30日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。被告前受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯。而除被告所犯如犯罪事實欄二㈠㈡㈣販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重其刑外，就各該罪中法定刑為有期徒刑、罰金刑部分以及犯罪事實欄二㈢幫助施用第一級毒品罪，均加重其刑。
五、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押時於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；又自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年臺上字第4962號、第4874號判決要旨參照）。
查本件被告李皇志就犯罪事實欄二㈠㈡㈣販賣第一級毒品海洛因之犯行，業於檢察官偵查中具體供述：「他們會先將錢給我，我再將錢交給陳威男」「事實不是這樣，是他們將錢給我，我還要去找陳威男拿海洛因，拿到後再拿回來給他們」「‧‧我是幫他們跟大頭拿毒品回來給他們，拿回來後有時他們會請我施用，如果我有幫他們拿回來，他們至少都會請我用一次‧‧」等語（見100年度偵字第17734號偵查卷第
76 頁及該頁背面、第101頁），顯已自白其確有收受金錢及交付毒品等情。則被告既就販賣海洛因之核心事實為陳述，其於偵查中此部分之陳述，應認為已符合偵查中自白之情形。嗣被告於本院準備程序暨審理時均自白有犯罪事實欄二㈠㈡㈣之販賣海洛因犯行，符合上開毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應依法減輕其刑（就販賣第一級毒品罪法定刑為罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予減輕其刑）。
六、另按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑、無期徒刑」然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再者，販賣第一級毒品之犯行，前雖已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑而減為無期徒刑或20年以下15年以上有期徒刑，惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考量有無上揭所述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則被告即便未坦承犯行之情況，仍可依刑法第59條之規定酌量減輕其刑之規定之適用，顯然有失衡平，亦難期可達毒品危害防制條例為鼓勵被告就犯行自白之立法意旨。查本件被告李皇志就犯罪事實欄二㈠㈡㈣各次販賣所得合計僅為5,000 元，衡其情節，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬低額且甚為零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，倘仍科處法定最低刑（販賣第一級毒品罪為法定刑無期徒刑，減輕後之最低度刑則為有期徒刑15年），仍屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處各該法定最低刑度之刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就其所犯上開販賣第一級毒品罪部分，各予以酌量減輕其刑，併予以先加（累犯加重，且除法定本刑死刑、無期徒刑部分外）並遞予減輕之（減輕事由：自白、刑法第59條）。另被告雖供述綽號「大頭」之陳威男為其毒品來源，然經檢察官偵查後尚未查獲陳威男有販賣毒品之犯行，此有臺灣臺中地方法院檢察署100年11月29日中檢輝民100偵17734字第142011號函附卷（見本院卷第46頁），是本案自無毒品危害防治條例第17條第1項減輕其刑之適用。
七、爰審酌被告李皇志販賣第一級毒品、幫助施用第一級毒品之犯行，均足以使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品所獲利益，以及犯罪後尚知坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
八、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物，若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院98年度台上字第3039號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；再按毒品危害防制條例第19條第1項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬執行機關之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告李皇志就犯罪事實欄二㈠㈡㈣各次販賣所得合計5,000 元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之；被告於犯罪事實欄㈠㈡㈣販賣第一級毒品海洛因所用之門號0000000000號、0000000000號行動電話2支（均含SIM卡1 張），業據被告供明為其所有（見本院卷第62頁背面），雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官詹益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
刑事第十五庭 審判長法 官 林美玲
法 官 王品惠法 官 鍾貴堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡秋明中 華 民 國 101 年 1 月 18 日附表：
┌──┬───────────┬────────────────────────────┐│編號│ 犯 罪 事 實 │ 罪刑之宣告 ││ │ │ │├──┼───────────┼────────────────────────────┤│ 1 │如犯罪事實欄二㈠ │李皇志販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之││ │ │販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收││ │ │時，以其財產抵償之。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（││ │ │含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │├──┼───────────┼────────────────────────────┤│ 2 │如犯罪事實欄二㈡ │李皇志販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年玖月。未扣案之││ │ │販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收││ │ │時，以其財產抵償之。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（││ │ │含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │├──┼───────────┼────────────────────────────┤│ 3 │如犯罪事實欄二㈢ │李皇志幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。 ││ │ │ ││ │ │ ││ │ │ │├──┼───────────┼────────────────────────────┤│ 4 │如犯罪事實欄二㈣ │李皇志販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年玖月。未扣案之││ │ │販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收││ │ │時，以其財產抵償之。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（││ │ │含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │└──┴───────────┴────────────────────────────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。