臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第2803號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 陳彩香
黃 仁上 1 人選任辯護人 許盟志律師
黃中信律師上列被告因違反公職人員選舉罷免法案件，經檢察官提起公訴（100年度選偵字第48號），本院判決如下：
主 文陳彩香犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之傳播不實罪，處有期徒刑拾月，褫奪公權貳年。
黃仁無罪。
犯罪事實
一、陳彩香係直轄市臺中市第一屆議員選舉平地原住民第15選區候選人黃仁【各候選人登記日期為民國（下同）99年9月13日至同年月17日，競選活動期間為99年11月17日至同年月26日，投票日為同年11月27日】競選總部設於臺中市○○區○○路2段698號之志工，詎其為求讓黃仁能順利當選，竟擅自意圖以發送不實內容簡訊之方式，以使黃仁之對手即同選區候選人溫建華不當選之犯意，明知並無證據足資證明溫建華有賄選致遭交保候傳之事實，於99年11月15日下午4時18分起，接續以所有持用門號0000000000號行動電話發送內容為「臺中檢察署查察賄選中心針對選舉獨立單位因溫建華賄選買票於在11月12日交保候傳鄉親啊、像這樣的候選人，你還要支持嗎。」之不實簡訊至有投票權人高玉春所持用門號0000000000號行動電話及其他不特定多數人所持用門號行動電話（自99年11月15日下午4時18分起至同日下午4時23分止，總計發送上開不實內容簡訊計60餘通）。嗣經高玉春於同日下午4時20分以所持上開門號行動電話撥打陳彩香所有持用門號0000000000號行動電話，向陳彩香詢問此事是否真的，陳彩香則以陳美惠名義向高玉春稱：溫建華被抓了，妳還要支持溫建華嗎？妳要改支持黃仁等語，足以生損害於對該選區有投票權人行使投票權之正確性及同選區議員候選人溫建華。
二、案經溫建華訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，證人即告訴人溫建華、證人高玉春分別於偵查中之陳述，性質上雖屬傳聞證據，然其偵訊筆錄之內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告陳彩香表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，依前揭規定，擬制同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，並無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人即告訴人溫建華、證人高玉春分別於偵查中之陳述，自均具有證據能力。
二、按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之被告陳彩香所有持用門號0000000000號行動電話99年11月11日至99年11月16日雙向通聯紀錄（見99選他519號偵卷p16-35），本係由該電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號等。則上開門號通聯紀錄資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，上開被告陳彩香所有持用門號0000000000號行動電話99年11月11日至99年11月16日雙向通聯紀錄（見99選他519號偵卷p16-35），應具有證據能力。
三、卷附之簡訊翻拍照片正本3張，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相畫面，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告陳彩香對於卷內所附之上揭各該照片未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
四、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告陳彩香於本院準備程序、審理時所為之自白，被告陳彩香於本院言詞辯論終結前未提出其他可供證明被告陳彩香下列經本院所引用之於本院準備程序、審理時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，足認被告陳彩香下列經本院所引用之於本院準備程序、審理時所為之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、實體認定部分：
一、按公職人員選舉罷免法第31條第1項規定「經登記為候選人者，不得撤回其候選人登記」；同條第4項規定「經登記為候選人者，於登記期間截止後遷出其選區或除籍者，不影響其候選人資格，並仍在其原選區行使選舉權」。而是否具有候選人資格，應以該人是否符合公職人員選舉罷免法第三章第三節之候選人積極及消極資格規定，若不符合資格者，不因選務機關之公告取得候選人資格，又符合資格規定並依法辦理登記者，選務機關亦無權拒絕將其列公告。故具有候選人資格者，經向選務機關辦妥候選人登記時，應當然成為該選區之候選人，而為公職人員選舉罷免法第104條所謂之「候選人」，是行為人意圖使該候選人當選或不當選，非法散佈謠言或傳播不實罪之論罪時點，應自該候選人合法登記時起算，而非限於競選活動期間；且公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實罪之規定，旨在杜絕恣意虛構事實抹黑其他候選人，以端正選風，維護選舉之公正及候選人之權益，該條文既未明定以競選活動期間內犯之為成立要件，為導正但求勝選不擇手段之劣質選舉文化，自不限定須在主管選舉機關公告候選人名單以後或公告之競選活動期間內為之；且不能僅因主管選舉機關形式上尚未公告候選人名單或公告之競選活動期間尚未屆至，即可不受修正前選舉罷免法第92條之規範（最高法院89年度台上字第5235號、90年度台上字第1974號、90年度台上字第5941號刑事判決判決意旨參照）。經查被告黃仁於99年9月13日登記參選系爭選舉，告訴人溫建華則於同年9月15日登記參選，均經臺中市選舉委員會於同年11月16日公告為第15選區候選人，故告訴人溫建華自99年9月15日起至同年11月26日止，已屬公職人員選舉罷免法第104條所指之「候選人」而有該條之適用，合先敘明。
二、上揭以所有持用門號0000000000號行動電話發送上開不實內容簡訊至有投票權人高玉春所持用門號0000000000號行動電話及其他不特定多數人所持用門號行動電話等情犯罪事實，業據被告陳彩香於本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與告訴人溫建華於99年11月16日、99年12月15 日偵查中指訴（見99選他519號偵卷p3-4、p28-29）及證人高玉春於100年1月4日偵查中證述（見99選他519號偵卷p99-101）、本院101年5月31日審理行交互詰問時具結證述（見本院卷p100-102）之情節相符，並有證人高玉春所持用門號0000000000號行動電話內有門號0000000000行動電話所發「臺中檢察署查察賄選中心針對選舉獨立單位因溫建華賄選買票於在11月12日交保候傳鄉親啊、像這樣的候選人，你還要支持嗎。2010年11月15日16:18」內容簡訊翻拍照片正本3張（見99選他519號偵卷p102-1~102-3）、遠傳門號0000000000號行動電話基本資料查詢1紙（申請人陳彩香、92年5月10日啟用，見99選他519號偵卷p15）、被告陳彩香所有持用遠傳門號0000000000號行動電話99年11月11日至99年11月16日雙向通聯紀錄1份（見99選他519號偵卷p16-35→其中自99年11月15日下午4時18分起至同日下午4時23分止，總計發送上開不實內容簡訊計60餘通，見同上偵卷p19-1~21）附卷可憑，足見被告陳彩香所為不利於己之自白核與事實相符。按公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人當選或不當選罪，係以行為人在主觀上有使候選人當選或不當選之犯意，在客觀上有以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，為構成要件。經查本件被告陳彩香雖供稱上開不實內容簡訊，並非江薇（即候選人黃仁競選期間競選總部負責文宣人員）所提供，而係某不詳姓名之人傳送至其所有持用門號0000000000號行動電話，伊再依置於桌上之有投票權人名單所載門號行動電話傳送該簡訊予名單上所載之人，該傳送名單亦非陳光祥、江薇所提供等情，惟依證人即競選期間在候選人黃仁競選總部擔任總幹事之陳光祥於本院101年5月31日審理行交互詰問時具結證稱：競選總部文宣（包括簡訊）由江薇負責，若江薇要發簡訊，一定要經過伊這邊確認無誤，沒有涉及法律問題及安全上的顧慮，伊才讓江薇對外發布。伊有看過上開內容簡訊（即99選他519號偵卷p102-1～102-3），但並未將該內容簡訊拿給黃仁看過，因選舉期間，伊見報上刊載溫建華在他的選舉處舉辦餐會，伊即與江薇研究看是○○○鄉○○道這件事情。而上開內容簡訊為何是從陳彩香的手機發送出去，此事要問江薇，因要在伊完全確認之下，如果沒有涉及到違法，才可以對外發送。伊有要江薇負責傳送簡訊，但江薇是否有找人協助，伊不知道。另發送電子簡訊的選民名單，是由伊與江薇所提供等語；參以被告陳彩香就上開不實內容簡訊，是否確由某不詳姓名之人傳送至其所有持用門號0000000000號行動電話，並未能提供具體事證以實其說，可見被告陳彩香上開供述，尚非實情。則被告陳彩香明知並無證據足資證明告訴人溫建華有賄選致遭交保候傳之事實，竟將上開不實內容簡訊傳送予證人高玉春後，經證人高玉春回撥向被告陳彩香詢問此事是否真的，被告陳彩香則以陳美惠名義向高玉春稱：溫建華被抓了，妳還要支持溫建華嗎？妳要改支持黃仁等語，且接續將上開不實內容簡訊傳送予同選區有投票權之不特定人多達60餘人，顯見被告陳彩香主觀上有使同選區候選人溫建華不當選之犯意，在客觀上故意傳播上開不實內容簡訊之事，自足以生損害於對該選區有投票權人行使投票權之正確性及同選區議員候選人溫建華無誤。本件事證明確，被告陳彩香犯行堪以認定。
三、按意圖使候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第310條第1項或第2項之誹謗罪，與公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選而傳播不實之事罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依特別法優先於普通法之法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第104條規定論處（最高法院87年度第6次刑事庭會議決議意旨、88年度台上字第3263號、91年度台上字第438號判決意旨參照）。是核被告陳彩香所為，係犯公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選，而傳播不實之事罪。又按公職人員選舉罷免法第104條之罪，其犯罪結果旨在使候選人當選或不當選，因之對於同一候選人縱先後有多次散布謠言或傳播不實之事之行為，但既係以實現一個犯罪為目的（即意圖使候選人當選或不當選），而於密接之時、地侵害同一個法益，其各次舉動當僅為全部犯罪行為之一部，應依接續犯理論，僅論以一罪（最高法院89年度台上字第2743號、第4456號、92年度台上字第494號判決意旨參照）。本案被告陳彩香意圖使同選區候選人之告訴人溫建華不當選，而自99年11月15日下午4時18分起至同日下午4時23分止，接續發送上開不實內容簡訊予該選區內有投票權之不特定多數選民，足以生損害於對該選區有投票權人行使投票權之正確性及告訴人溫建華，惟其既係以實現意圖使告訴人溫建華不當選一個犯罪為目的，而侵害同一法益，其先後多次發送上開不實內容簡訊而傳播不實之事之舉動，自應解為全部犯罪行為之一部，應依接續犯法理，僅論以單一之公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選，而傳播不實之事罪。爰審酌被告陳彩香並無前科、素行尚屬良好（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、智識程度為高職畢業（見卷附被告個人戶籍資料〈完整姓名〉查詢結果，99選他519號偵卷p31）、犯罪動機、目的係出於為使同選區候選人之告訴人溫建華不當選之意圖，及選舉乃民主政治最重要表徵，攸關一國政治良窳甚鉅，其發送不實內容簡訊予該選區內有投票權之不特定人，以抹黑對手之選舉行為，與賄選同為當前惡質選風主要根源，不僅破壞競選對手名譽，更易誤導選民，甚且敗壞社會良善選風，妨礙民主政治實現，而其透過發送上開不實內容簡訊方式，圖謀打擊告訴人溫建華之名譽使其不當選，而增加其所支持同選區候選人黃仁當選機會，則其以發送上開不實內容簡訊而傳播不實內容之犯罪手段，對告訴人溫建華所生危害程度，迄今仍未與告訴人溫建華達成和解賠償損害，暨被告陳彩香犯罪後雖坦承發送上開不實內容簡訊予該選區內有投票權之不特定人，惟對其所發送上開不實內容簡訊之來源，則未能供出實情，尚無從為其有利之考量等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。末查，按「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，刑法第37條第2項定有明文。另公職人員選舉罷免法第113條第3項規定：「犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，此項褫奪公權之宣告，具有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，不受宣告1年以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用（最高法院81年度台非字第246號判決意旨參照，惟宣告褫奪公權之期間仍為1年以上10年以下）。被告陳彩香本案所犯係公職人員選舉罷免法第104條之罪，且經宣告有期徒刑以上之刑，爰依公職人員選舉罷免法第113條第3項、刑法第37條第2項之規定，併予宣告褫奪公權2年。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告黃仁為求能順利當選99年直轄市臺中市議會第一屆平地原住民市議員，與其輔選人員陳彩香及潘姓年籍不詳女子共同意圖以發送不實內容簡訊之方式，期使另1平地原住民議員選舉候選人溫建華未能當選，明知並無證據足資證明溫建華有賄選或當選無效之事實，先於99年11月15日下午4時18分起，由陳彩香以門號0000000000號行動電話發送內容為「臺中檢察署查察賄選中心針對選舉獨立單位因溫建華賄選買票於11月12日交保候傳鄉親啊、像這樣的候選人，你還要支持嗎。」之不實簡訊至有投票權人高玉春…等多人所持有之行動電話門號；俟於高玉春回電查詢時，陳彩香則以陳美惠之名答覆。另於99年11月26日下午5時26分起，由潘姓年籍不詳女子以被告黃仁向互動資通股份有限公司申請之簡訊平台透過門號0000000000行動電話帳號（E-MA
IL：Kincang@hotmail.com）以IP位址：114.137.119.188電腦發送內容為「親愛的族人平安～驚報號外11月20日星期六聯合報已報導溫建華賄選事宜．B2版面～標題"辦桌固樁撒錢查賄兵分多路"內容請各位查詢報紙詳閱．"他當選無效了"，請不要浪費您神聖的一票，請投給陽光的候選人"1號黃仁"集力搶救!!搶救!!1號黃仁"拜託」之不實簡訊，至有投票權人楊秋美、葉桂蘭…等多人所持有之行動電話門號。均足以生損害於投票權人行使投票權之正確性及同選區市議員候選人溫建華。因認被告黃仁共同涉犯公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選，而傳播不實之事罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。再刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、本件公訴人認被告黃仁共同涉犯公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選，而傳播不實之事罪嫌，無非係以被告陳彩香、證人高玉春分別於偵查中之供證述及證人楊秋美、江薇分別於偵查中之具結證述，與卷附證人高玉春所持用門號0000000000號行動電話內有門號0000000000行動電話所發「臺中檢察署查察賄選中心針對選舉獨立單位因溫建華賄選買票於在11月12日交保候傳鄉親啊、像這樣的候選人，你還要支持嗎。2010年11月15日16:18」內容簡訊翻拍照片正本3張、遠傳門號0000000000號行動電話基本資料查詢1紙（申請人陳彩香、92年5月10日啟用）、被告陳彩香所有持用遠傳門號0000000000號行動電話99年11月11日至99年11月16日雙向通聯紀錄1份、證人楊秋美所持用門號0000000 000號行動電話收到自門號0000000000號行動電話發送「親愛的族人平安～驚報號外11月20日星期六聯合報.已報導溫建華賄選事宜.B2版面～標題"辦桌固樁撒錢查賄兵分多路"內容請各位查詢報紙詳閱，"他當選無效了"，請不要浪費您神聖的一票，請投給陽光的候選人"1號黃仁"集力搶救!!搶救!!1號黃仁"拜託」內容簡訊翻拍照片影本1張、互動資通股份有限公司100年1月31日函【99年11月26日17時26分，發送簡訊到0000000000，查詢結果該通簡訊係經由本平台以0000000000之帳號（E-MAIL：Kincang@hotmail.com）所發送，IP的位置為114.137.119.188】等情為其論據。訊之被告黃仁固坦承陳彩香在其競選期間之競選總部擔任志工，然矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊於競選期間均在外面拜票，並不知陳彩香所有持用門號0000000000號行動電話曾於99年11月15日下午4時18分發送上開內容簡訊予高玉春等人，亦未指示團隊工作人員傳送簡訊給任何人，且有涉及到違法的事情，伊絕對不會做等語。經查：
㈠被告陳彩香於100年1月4日偵查中固坦承競選期間在候選人
黃仁之競選總部工作並自稱陳美惠，且門號0000000000號行動電話係其所有持用，但否認係其以所有持用門號0000000000號行動電話發送上開不實內容簡訊予同選區內有投票權之不特定人，而供稱：伊將上開門號行動電話置於桌上，是否有人拿去使用伊不清楚等情（見99選他519號偵卷p99-100）；嗣於本院準備程序、審理時則坦承係其以所有持用門號0000000000號行動電話發送上開不實內容簡訊予同選區內有投票權之不特定人，然供稱上開不實內容簡訊，並非江薇所提供，而係某不詳姓名之人傳送至其所有持用門號0000000000號行動電話，伊再依置於桌上之有投票權人名單所載門號行動電話傳送該簡訊予名單上所載之人，該傳送名單亦非陳光祥、江薇所提供等情，惟依證人陳光祥於本院101年5月31日審理行交互詰問時具結證稱：競選總部文宣（包括簡訊）由江薇負責，若江薇要發簡訊，一定要經過伊這邊確認無誤，沒有涉及法律問題及安全上的顧慮，伊才讓江薇對外發布。伊有看過上開內容簡訊（即99選他519號偵卷p102-1～102-3），但並未將該內容簡訊拿給黃仁看過，因選舉期間，伊見報上刊載溫建華在他的選舉處舉辦餐會，伊即與江薇研究看是○○○鄉○○道這件事情。而上開內容簡訊為何是從陳彩香的手機發送出去，此事要問江薇，因要在伊完全確認之下，如果沒有涉及到違法，才可以對外發送。伊有要江薇負責傳送簡訊，但江薇是否有找人協助，伊不知道。另發送電子簡訊的選民名單，是由伊與江薇所提供等語；參以被告陳彩香就上開不實內容簡訊，是否確由某不詳姓名之人傳送至其所有持用門號0000000000號行動電話，並未能提供具體事證以實其說，可見被告陳彩香上開供述，尚非實情。雖被告陳彩香對其所發送上開不實內容簡訊之來源，未能供出實情，而依證人高玉春分別於100年1月4日偵查中證述、本院101年5月31日審理行交互詰問時具結證述，僅足以證明其所持用門號0000000000號行動電話確於99年11月15日下午4時18分收到被告陳彩香所發送上開不實內容簡訊，嗣於同日下午4時20分以所持上開門號行動電話撥打被告陳彩香所有持用門號0000000000號行動電話，向被告陳彩香詢問此事是否真的，被告陳彩香則以陳美惠名義向高玉春稱：溫建華被抓了，妳還要支持溫建華嗎？妳要改支持黃仁等情，尚難僅憑被告陳彩香未能供出所發送上開不實內容簡訊之來源，及依證人陳光祥上開具結證述傳送簡訊是由江薇負責等情，即遽予推定被告黃仁確有指示或同意被告陳彩香發送上開不實內容簡訊予同選區內有投票權之不特定人，而有公訴人所指訴被告黃仁與被告陳彩香間共犯公職人員選舉罷免法第104條之情事。
㈡楊秋美所持用門號0000000000號行動電話於99年11月26日下
午5時26分收到自門號0000000000號行動電話所發送內容為「親愛的族人平安～驚報號外11月20日星期六聯合報.已報導溫建華賄選事宜.B2版面～標題"辦桌固樁撒錢查賄兵分多路"內容請各位查詢報紙詳閱，"他當選無效了"，請不要浪費您神聖的一票，請投給陽光的候選人"1號黃仁"集力搶救!!搶救!!1號黃仁"拜託」之簡訊，但不知何人發送等情，業據證人楊秋美於100年3月15日偵查中具結證述（見99選他519號偵卷p180）在卷，並有上開內容簡訊翻拍照片影本1張（見99選他519號偵卷p151-1）、臺灣大哥大門號0000000000號行動電話基本資料查詢1紙（互動資通股份有限公司，申請日96年3月22日，見99選他519號偵卷p162）、互動資通股份有限公司100年1月31日函1紙【內載99年11月26日17時26分，發送簡訊到0000000000，查詢結果該通簡訊係經由本平台以0000000000之帳號（E-MAIL：Kincang@hotmail.com）所發送，IP的位置為114.137.119.188，見99選他519號偵卷p166】附卷可憑；而發送簡訊方式，係以江薇所有門號0000000000號行動電話帳號（E-MAIL：Kincang@hotmail.com）向互動資通股份有限公司申請發送簡訊系統，以IP位址：11
4.137.119.188電腦將簡訊內容輸入並透過該公司發送簡訊系統平台，由該公司顯示門號0000000000號行動電話集體發送等情，此經證人江薇於100年7月27日偵查中具結證述（見100選偵48號偵卷p48）在卷，並有亞太行動門號0000000000號行動電話基本資料查詢1紙（江薇，97年3月2日申請，見99選他519號偵卷p169）、中華電信門號0000000000號行動電話基本資料查詢1紙【陳英城，99年8月9日申請，IP位址：114.137.119.188，帳寄地址：臺中市○○區○○路○○○號（按即臺中市○○區○○路2段698號），見99選他519號偵卷p171】附卷可稽。又依卷附99年11月20日（星期六）聯合報B2版影本1紙（見99選他519號偵卷p152），其內固有標題"辦桌固樁撒錢查賄兵分多路"，惟其內容並未記載候選人溫建華有何賄選之事，則證人楊秋美所收受之上開簡訊，其內容記載11月20日星期六聯合報已報導溫建華賄選事宜、"他當選無效了"，確屬不實無誤。雖證人江薇於100年7月27日偵查中具結另證稱：是潘惠婷（即起訴書所載潘姓年籍不詳女子）幫忙伊而以伊所有門號0000000000號行動電話向互動資通股份有限公司申請網路平台簡訊事宜，且上開內容簡訊（即99選他519號偵卷p151-1）是由潘惠婷所發送等語（見100選偵48號偵卷p49），惟依證人潘惠婷於本院101年7月25日審理行交互詰問時具結證稱：伊在候選人黃仁競選期間之競選總部教導青年團跳舞，當時江薇是青年團的總監，專門負責管理青年團，並負責文宣組的工作。伊未曾以江薇的筆電申請互動資通網路平台，亦未曾幫候選人黃仁發送簡訊，且伊未曾看過星期六聯合報已報導溫建華賄選事宜等情內容之簡訊（即99選他519號偵卷p151-1、100選偵48號偵卷p37），故不可能發送該內容簡訊，江薇於偵查中稱是伊發送該內容簡訊，是不實在的。又伊教導青年團跳舞時間是晚上7點至9點，白天不會去競選總部，而該簡訊發送時間是於99年11月26日上午11時32分、中午12時8分、下午5時26分、27分（見100選偵48號偵卷p53），此時伊不會在候選人黃仁競選總部等語，足見證人江薇上開具結證述，尚非實在。且依證人陳光祥於本院101年5月31日審理行交互詰問時具結證稱：競選總部文宣（包括簡訊）由江薇負責，若江薇要發簡訊，一定要經過伊這邊確認無誤，沒有涉及法律問題及安全上的顧慮，伊才讓江薇對外發布。伊有看過上開星期六聯合報已報導溫建華賄選事宜等情內容簡訊（即99選他519號偵卷p151-1），但並未將該內容簡訊拿給黃仁看過，因選舉期間，伊見報上刊載溫建華在他的選舉處舉辦餐會，伊即與江薇研究看是○○○鄉○○道這件事情。伊有要江薇負責傳送簡訊，但江薇是否有找人協助，伊不知道。另發送電子簡訊的選民名單，是由伊與江薇所提供。黃仁有拿99年11月20日星期六聯合報報導標題為"辦桌固樁撒錢查賄兵分多路"之報紙給伊看，並交待伊要做的話，千萬不要涉及法律，並可以與江薇討論看看，而發簡訊與否是由伊決定，黃仁只是要伊自己考量，與江薇討論後再向黃仁說明。互動資通的平台是江薇去申請的，至於江薇找總部何人的名義去申請，伊則不清楚。而上開星期六聯合報已報導溫建華賄選事宜等情內容簡訊，是伊請江薇製作，伊雖有看過該內容，但江薇在伊等團隊尚未決定是否發送前，即擅自予以發送出去等語；參以證人江薇經本院傳拘無著，致無從對其進行交互詰問，則依證人陳光祥上開具結證述，可知上開不實內容簡訊，應係由江薇以其所有門號0000000000行動電話帳號（E-MAIL：Kincang@hotmail.com）向互動資通股份有限公司申請之簡訊平台透過以IP位址：114.137.119.188電腦擅自予以集體發送無誤。是尚乏證據足認被告黃仁與潘惠婷有何公訴人上開所指訴共同涉犯公職人員選舉罷免法第104條之情事。
㈢綜上所述，本件公訴人就被告黃仁部分所提出之證據或所指
出之證明方法，尚不足為被告黃仁有罪之積極證明，或說服本院形成被告黃仁有罪之心證。此外，本院復查無其他積極事證，足認被告黃仁確有公訴人所指訴與被告陳彩香、潘惠婷共同涉犯公職人員選舉罷免法第104條之犯行，被告黃仁犯罪尚屬不能證明，揆諸首揭法條及判例意旨，自應諭知被告黃仁為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，公職人員選舉罷免法第104條、第113條第3項，刑法第11條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 許旭聖
法 官 劉國賓法 官 朱光國以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫偉凱中 華 民 國 101 年 8 月 16 日附錄論罪科刑法條公職人員選舉罷免法第104條：
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。