臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第3150號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 陳漢鍾選任辯護人 蔡志忠律師上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（99年度調偵字第109號），本院判決如下：
主 文陳漢鍾犯森林法第五十一條第一項之非法墾殖罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、坐落臺中縣和平鄉（已改制為臺中市和平區）大甲溪事業區第3、5林班地，為中華民國所有，管理機關則為行政院農業委員會林務局東勢林區管理處（下稱東勢林區管理處）。緣陳漢鍾因誤認彭慶祥係有權占有人，自民國95年1月5日起，向彭慶祥承租上開土地，以種植高麗菜、青蔥等蔬菜，並依約繳納租金予彭慶祥；迄98年4月2日，為警會同東勢林區管理處梨山工作站人員陽志光當場查獲後，陳漢鍾始知悉彭慶祥並非有權出租人，及其自身之墾殖、占用行為係屬非法占有。詎陳漢鍾自98年4月2日起，明知上開土地為國有林地，未經同意，不得擅自墾殖、占用，及明知其所為之墾殖、占用行為係屬非法占有之後，竟仍意圖為自己不法之利益，基於在上揭國有林地擅自墾殖、占用之犯意，繼續墾殖、占用上開土地，以種植高麗菜、青蔥等蔬菜，嗣於99年7月6日，為警再次查獲。陳漢鍾所墾殖、占用上開國有林地之面積，經量測結果為1.62954公頃。
二、案經東勢林區管理處訴由臺中縣（已改制為臺中市政府）警察局和平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分﹕
一、證據能力之說明﹕
（一）按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此乃立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。本件關於以下論及之證人陳俊瑜、張希齊於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且查無顯不可信之情形存在，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具證據能力。
（二）按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發現，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件關於以下論及之證人陽志光於警詢、偵訊中之陳述、證人張希齊於99年7月7日製作之森林暨自然保育警察隊東勢分隊偵辦陳漢鍾涉嫌違反森林法案之職務報告，係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而檢察官、被告、辯護人並未就上開陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕上開犯罪事實，業經被告陳漢鍾於本院審理時坦承不諱（見本院卷第70頁反面），核與證人即東勢林區管理處梨山工作站人員陽志光於警詢、偵訊中之證述、證人即東勢林區管理處梨山工作站人員陳俊瑜於偵訊中之證述、證人即森林暨自然保育警察隊東勢分隊隊員張希齊於偵訊中之證述、證人張希齊於99年7月7日製作之森林暨自然保育警察隊東勢分隊偵辦陳漢鍾涉嫌違反森林法案之職務報告，均大致相符；復有東勢林區管理處梨山工作站暨森林暨自然保育警察隊東勢分隊、和平分局偵查隊會勘紀錄、東勢林區大甲溪事業區相片基本圖、相片28張（見警卷第11-28頁）、相片12張（見98年度偵字第21730號卷第28-33頁）、相片10張（見99年度調偵字第109號卷第35-43頁）、相片24張、甲區3及5林班陳漢鍾濫墾案實測圖、羅盤儀導線測量測線基本資料表（見99年度調偵字第109號卷第105-133頁）、土地登記謄本（見警卷第55頁）、果園租賃契約書（見本院卷第34頁）等在卷可稽，是被告之自白核與事實相符。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
三、論罪科刑﹕
（一）核被告所為，係犯森林法第51條第1項之非法墾殖罪。被告上開行為雖同時構成刑法第320條第2項之竊佔罪，惟刑法之竊佔罪與森林法第51條第1項之非法墾殖罪係法規競合之關係，依重法優於輕法、特別法優於普通法之原則，應論以森林法第51條第1項之罪（最高法院70年台上字第491號判例參照）。起訴書雖認被告係涉犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪嫌，惟依行政院農業委員會水土保持局99年9月20日水保監字第0991825649號函示，本件土地為國有林事業區，非屬山坡地保育利用條例所稱山坡地，此有該函示及本院電話紀錄在卷可考（見99年度調偵字第109號卷第75頁、本院卷第25頁），是被告所為非該當山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，公訴意旨容有未洽，惟就被告行為之侵害性及目的以觀，其基本社會事實仍屬相同，於不妨害事實同一之範圍內，本院仍應予審理，並依法變更起訴法條。
（二）爰審酌被告前有竊佔前科，其本件非法墾殖占用之範圍廣大，所為除侵害他人之財產法益外，並破壞森林資源，殊值非難；兼衡酌被告犯後先係否認犯行，其後終能坦承犯行，現亦未再繼續非法墾殖占用等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（三）另犯森林法第51條第1項之罪者，其墾植物及工作物應予沒收，固為同條第4項所明定，惟仍須以該墾植物及工作物尚屬存在者，為必要之前提；否則因其既已滅失，即無從為宣告沒收之客體（89年台上字第2257號判決意旨參照）。本件告訴代理人陳俊瑜於本院陳稱﹕伊於100年3、4月上去看的時候，被告就沒有再種，之後伊同仁有上去看，被告確實沒有再繼續占用等語（見本院卷第46頁反面），按本件既無積極證據足認原墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具現仍存在，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
貳、不另為無罪諭知之部分﹕
一、公訴意旨另以﹕被告自98年3月、4月間某日起至98年4月2日第一次被查獲止之期間，亦有墾殖占用上開土地之行為，因認被告另涉有山坡地保育利用條例第34條第1項之非法墾殖及刑法第320條第2項之竊佔罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例著有明文。
三、經查本件土地非屬山坡地保育利用條例所稱山坡地，此有行政院農業委員會水土保持局99年9月20日水保監字第0991825649號函示及本院電話紀錄在卷可考（見99年度調偵字第109號卷第75頁、本院卷第25頁），已如上述，是被告所為自不該當山坡地保育利用條例第34條第1項之罪。
四、訊據被告固坦承於上開期間有墾殖占用之行為，惟否認有何竊佔犯行，辯稱﹕伊係向彭慶祥租用，亦有支付租金予彭慶祥，伊以為彭慶祥有合法占有之權源等語。辯護人亦為被告辯護稱﹕被告於此期間之占用行為，並無竊佔之主觀犯意等語。經查﹕證人彭慶祥⑴於警詢供稱﹕伊有土地委託陳漢鍾代為管理耕作，該土地位在原林務局大甲溪事業第88林班地第87號地內，現已改編為大甲事業區第5林班地，原承租人陳萬寶因與伊父親有債務關係約40萬，然後伊再給40萬元價購讓渡權利，原承租人陳萬寶已於80年4月8日將該筆土地讓渡給伊，有讓渡證明書可佐證，可是該筆土地於讓渡時沒有向林務局東勢林區管理處梨山工作站辦理承租續約；後來是因為林務局打官司請求返回林地，伊才知道林務局東勢林區管理處已與陳萬寶終止承租契約等語（見警卷第5、6頁）；⑵於99年10月1日偵訊中具結證稱﹕（「問﹕既然你沒有該土地的所有權或使用權，為何還答應陳漢鍾使用該地？）這是我的疏忽」等語（見99年度調偵字卷第109號卷第87、89頁）；及⑶於本院證稱﹕本院卷第34頁之果園租賃契約書，是伊於95年間簽的，租金是伊母親收的，租賃期間就如同租賃契約書上所載，到101年1月份；被告應該是在95年跟伊租本案的土地；本院卷第35頁之匯款執據是被告在97年11月11日匯5萬元給伊，這是付98年度的租金等語（見本院卷第65至67頁）。上開證人彭慶祥之證述，核與卷附①59年10月由出租人臺灣省政府農林廳林務局及承租人陳萬寶簽訂之「國有森林用地出租造林契約書」（見警卷第39至42頁）、②80年4月8日由出讓人陳萬寶及承讓人彭慶祥等人簽訂之「租地造林地造林承租權讓與證書」（見警卷第31頁）、③95年1月5日由出租人彭慶祥及承租人即被告陳漢鍾簽訂之「果園租賃契約書」（其上並記載「95年12月5日實收3萬元，支付96年度租金」、「96年12月10日實收5萬元，支付97年度租金」等語，見本院卷第34頁）、④97年11月11日由匯款人即被告陳漢鍾匯款予受款人彭慶祥之匯款執據影本各1份等相符，堪信為真實。而東勢林區管理處早於93年間即對彭慶祥提起返還林地之民事訴訟，此亦有本院93年度訴字第2102號民事卷宗附卷可稽，則證人彭慶祥於知悉其自身非法占有國有林地後，竟仍於95年間與被告簽訂租約，並收取租金，可認證人彭慶祥於與被告簽約時，曾對被告隱瞞其非法占有之實情。是被告辯稱其係向彭慶祥租用，誤認彭慶祥有合法占有之權源，及其占有之初無竊佔之故意等語，尚非無據。
五、綜上所述，檢察官就此部分所為舉證，尚有合理懷疑存在，而不足使本院確信被告有起訴書所載之犯行，應認不能證明被告犯罪；惟因公訴人認被告被訴此部分與前開論罪科刑之犯行間，具有一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，森林法第51條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 9 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江奇峰
法 官 蔡家瑜法 官 戴嘉慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉晴芬中 華 民 國 101 年 10 月 9 日【附錄論罪科刑法條】森林法第51條於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。第一項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。