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臺灣臺中地方法院 100 年訴字第 569 號刑事判決

臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第569號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 宋志國選任辯護人 黃英傑律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件,經檢察官提起公訴(99年度偵字第28638號、100年度偵字第1072號),本院判決如下:

主 文宋志國犯如附表編號一至九所示之罪,分別量處如附表編號一至九宣告刑欄所示之刑(含主刑及從刑),應執行有期徒刑拾年,併科罰金新台幣陸萬元,罰金如易服勞役,以新台幣壹仟元折算壹日。未扣案之行動電話壹具(廠牌不詳,含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收;如全部或一部不能沒收時,追徵其價額。未扣案之販賣第一級毒品所得財物合計新臺幣捌仟玖佰元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。扣案之改造手槍壹枝(槍枝管制編號:0000000000號,含彈匣壹個)、制式子彈柒顆沒收。

犯罪事實

一、宋志國前曾有竊盜、恐嚇等前科,①於民國(下同)82年4月1日因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件,經本院以82年度訴字第406號判決判處有期徒刑3年6月(肅清煙毒條例3年4月,麻醉藥品管理條例3月,二罪併定)確定,於82年6月1日入監執行;又②於82年11月1日因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件,經本院以82年度訴字第3139號判決判處有期徒刑3年10月(肅清煙毒條例3年6月,麻醉藥品管理條例7月,二罪併定)確定,接續①案執行,指揮書執畢日期為89年9月17日,於84年12月18日因縮短刑期假釋出監,縮刑期滿日為89年8月18日;惟其復③於89年7月27日因懲治盜匪條例案件經台灣高等法院台中分院以89年上訴字第941號判決判處有期徒刑3年10月確定;於88年9月17日因撤銷假釋入監執行①②案殘刑4年8月,指揮書執畢日期為93年5月16日,於93年1月22日縮短刑期執畢出監(此部分對販賣、轉讓第一級毒品罪不構成累犯)。同日入監另行執行③案,指揮書執畢日期為96年5月15日,於95年1月27日假釋付保護管束出監,於96年3月24日縮刑期滿(觀護結束日期為96年3月30日)且未經撤銷假釋,而視為執行完畢,詎仍不知悔改。

(一)宋志國明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品,非經許可不得非法持有、販賣,詎其僅因沾染有施用毒品之惡習,經濟上無法支應,為牟取所販賣第一級毒品海洛因分量中約1成量差之利益【即由其所持有之第一級毒品海洛因中,先抽取約1成之分量留供自已施用,其餘則再行以原價賣出牟利】,遂各基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意,以其所有之不詳廠牌行動電話1支及門號0000-000000號SIM卡1張(均未扣案)作為聯絡工具,而分別為下列販賣第一級毒品海洛因之行為:

(1)林培煌於99年10月24日晚間8時01分23秒以所持用之門號0000-000000號行動電話撥打宋志國所持用之門號0000-000000號行動電話暗示需求毒品後,隨即於同日晚間8時20分許在台中縣大里市(現改制為台中市大里區)衛生所附近交易,林培煌交付新台幣(下同)1,000元予宋志國,宋志國交付海洛因1小包供林培煌施用。

(2)林培煌於99年10月28日不詳時間以不詳方式與宋志國暗示需求毒品後,於同日下午2時30分在台中縣大里市(現改制為台中市大里區)衛生所附近交易,林培煌交付900元予宋志國,宋志國交付海洛因1小包供林培煌施用。嗣於交易完畢後,因渠二人原本約定購買之金額為1,000元,而林培煌僅交付900元,故林培煌即於99年10月28日下午2時39分10秒以所持用之門號0000-000000號行動電話傳送簡訊「對不起我沒算,不知朋友少拿一百,下次會補~~」等語至宋志國所持用之門號0000-000000號行動電話表示下次會補100元,但嗣後並未補付。

(3)蘇金川於99年11月1日上午10時25分06秒以所持用之門號0000-000000號行動電話撥打宋志國所持用之門號0000-000000號行動電話暗示需求毒品後,隨即於同日上午10時27分許在台中縣大里市(現改制為台中市大里區)衛生所附近交易,蘇金川交付1,000元予宋志國,宋志國交付海洛因1小包供蘇金川施用。

(4)蘇金川於99年11月11日下午2時22分52秒以所持用之門號0000-000000號行動電話撥打宋志國所持用之門號0000-000000號行動電話暗示需求毒品後,隨即於同日下午2時42分許在台中縣大里市(現改制為台中市○里區○○○路鐵牛餐廳門口交易,蘇金川交付1,000元予宋志國,宋志國交付海洛因1小包供蘇金川施用。

(5)蘇金川於99年11月13日晚間8時32分26秒及8時39分36秒接續以所持用之門號0000-000000號行動電話撥打宋志國所持用之門號0000-000000號行動電話暗示需求毒品後,隨即於一小時後在台中縣大里市(現改制為台中市大里區)衛生所附近便利商店交易,蘇金川交付3,000元予宋志國,宋志國交付海洛因1包供蘇金川施用。

(6)朱啟成於99年11月6日上午10時24分01秒以所持用之門號0000-000000號行動電話撥打宋志國所持用之門號0000-000000號行動電話暗示需求毒品後,隨即於20分鐘後在台中縣大里市(現改制為台中市大里區)樹王里某座橋上交易,朱啟成交付1,000元予宋志國,宋志國交付海洛因1小包供朱啟成施用。

(7)楊峪豪於99年12月16日夜間不詳時間以所持用之門號0000-000000號行動電話撥打宋志國所持用之門號0000-000000號行動電話暗示需求毒品後,隨即於30分鐘後在台中縣大里市(現改制為台中市○里區○○○路土地公廟附近交易,楊峪豪交付1,000元予宋志國,宋志國交付海洛因1小包供楊峪豪施用。

(二)宋志國明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品,依法不得轉讓,詎因朱啟成於於99年11月7日中午12時28分許,以所持用之門號0000-000000號行動電話撥打宋志國所持用之門號0000-000000號行動電話暗示需求毒品後,宋志國竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意,於30分鐘後在台中縣大里市(現改制為台中市大里區)樹王里某座橋上將重量不詳(查無積極證據可資證明已達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之一定數量)、價值約500元之第一級毒品海洛因無償轉讓予朱啟成施用。

二、宋志國①於82年4月1日因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件,經本院以82年度訴字第406號判決判處有期徒刑3年6月(肅清煙毒條例3年4月,麻醉藥品管理條例3月,二罪併定)確定,於82年6月1日入監執行;又②於82年11月1日因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件,經本院以82年度訴字第3139號判決判處有期徒刑3年10月(肅清煙毒條例3年6月,麻醉藥品管理條例7月,二罪併定)確定,接續前案執行,指揮書執畢日期為89年9月17日,於84年12月18日因縮短刑期假釋出監,縮刑期滿日為89年8月18日,假釋期間其又因違反毒品危害防制條例案件於87年7月29日入台中看守所附勒戒所觀察勒戒,經觀察勒戒後認有繼續施用毒品之傾向,於87年9月4日入台中戒治所施以強制戒治,於88年1月8日因停止戒治處分出監,其出監後因涉犯懲治盜匪條例案件於88年3月10日羈押入所,並自88年4月27日起繼續施以強制戒治處分,因其涉犯懲治盜匪條例案件於88年9月17日撤銷假釋而停止戒治處分,入監執行①②案殘刑4年8月,指揮書執畢日期為93年5月16日,又③於89年7月27日因懲治盜匪條例案件經台灣高等法院台中分院以89年上訴字第941號判決判處有期徒刑3年10月確定;其執行①②案殘刑4年8月部分於93年1月22日縮短刑期執畢出監,同日入監另行執行③案,指揮書執畢日期為96年5月15日,於95年1月27日假釋付保護管束出監,於96年3月24日縮刑期滿(觀護結束日期為96年3月30日)且未經撤銷假釋,而視為執行完畢(於本案未構成累犯,詳見後述)。宋志國於上揭88年1月8日停止戒治處分出監至88年3月10日因懲治盜匪條例案件羈押入所之期間即88年1、2月間(起訴書誤為90年間),明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈,係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之管制物品,非經中央主管機關許可,不得無故寄藏、持有,因友人「王志文」(真實姓名年籍不詳之成年男子)託其保管,而自「王志文」處收受可發射子彈具殺傷力仿貝瑞塔(BERETTA)廠84型半自動手槍製造之改造手槍1枝(槍枝管制編號000000000

0 號、含彈匣1個)及具殺傷力之口徑9MM制式子彈11顆,而未經許可非法持有之,其為隱蔽持有該槍枝及子彈,及避免警方查獲以待來日交還「王志文」,將上開槍彈藏放在其住處即台中縣大里市(現改制為台中市○里區○○○路○○○號屋內,而非法持有寄藏槍枝及子彈,宋志國嗣後雖於88年3月10日因懲治盜匪條例案件羈押入所,之後於88年9月17日因撤銷假釋入監執行煙毒案件殘刑4年8月及接續執行盜匪案件有期徒刑3年10月,惟仍基於非法寄藏之犯意,繼續其寄藏行為,直至被查獲之前,未中斷其犯罪行為,嗣於95年1月27日假釋出監後,亦承前開寄藏之犯意繼續寄藏之。

三、嗣台中縣警察局(現改制為台中市政府警察局)霧峰分局偵查員接獲情資檢舉宋志國有販賣第一級毒品海洛因之案情,經台灣台中地方法院檢察署檢察官向本院聲請實施通訊監察獲准,因員警對宋志國所使用前揭行動電話實施通訊監察過程,發覺其涉有販賣毒品嫌疑,乃於99年12月21日上午6時30分許,持本院核發之搜索票(99年聲搜字第4091號)前往其住處台中縣大里市(現改制為台中市○里區○○○路○○○號執行搜索,當場扣得海洛因1包(驗餘淨重2.19公克)、假麻黃鹼1包(驗餘淨重1.5702公克)、注射針筒1支、香煙盒1個、分裝袋1包、手機1支(含電池,序號:000000000000000)、SIM卡1張(門號:0000000000)等物品;又在其住處背包內扣得仿貝瑞塔(BERETTA)廠84型半自動手槍製造之改造手槍1枝(槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個)、口徑9MM制式子彈11顆(查獲後經試射4顆鑑驗)、非制式金屬彈殼13顆等物品,因而查悉上情。後宋志國於檢察官偵訊中及法院審理時均自白其有為前揭販賣、轉讓第一級毒品海洛因及非法持有寄藏手槍、子彈之犯行。

四、案經臺中縣警察局(現改制為臺中市政府警察局)霧峰分局報請臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有關於證據能力部分:本件被告宋志國(下稱被告)對於本案證據能力部分,明確表示無意見,同意有證據能力(詳見本院100年3月17日準備程序筆錄),而被告之選任辯護人於本院審理時亦未對本案之證據能力表示爭執。且查:

一、按刑事訴訟法第159條之1規定:被告以外之人於審判外向法官所為之陳述,得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述,但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,依法有訊問被告、證人、鑑定人之權,且實務運作時,偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信性極高,為兼顧理論與實務為由,而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」,例外規定除有顯不可信之情況者外,得為證據。本件證人林培煌、蘇金川、朱啟成、楊峪豪等人下列經本院所引用於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述,本院審酌證人林培煌、蘇金川、朱啟成、楊峪豪等人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰,並命證人朗讀結文後具結,衡情證人林培煌、蘇金川、朱啟成、楊峪豪等人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪,且被告及其選任辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人林培煌、蘇金川、朱啟成、楊峪豪等人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述,究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查,足認證人林培煌、蘇金川、朱啟成、楊峪豪等人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞,自得為證據,而有證據能力。

二、本件卷附之查獲現場照片、查扣物品照片、扣案毒品測試照片、槍枝初鑑照片等,均係屬機械性紀錄特徵,也就是認識對象的是照相鏡頭,透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內(如記憶卡),然後還原於照相紙上,故照相及攝影中不含有人的供述要素,再現實情形與作為傳達結果的照相,在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的,在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶,在表現時經常可能發生的錯誤(如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘),故照相當然是非供述證據,並無傳聞法則之適用,惟卷附照片既係透過相機拍攝後所得,且與本案犯罪事實均具有關聯性,且被告及其選任辯護人對於卷內所附之各該照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得,經查又無不得作為證據之事由,依法自得作為證據,而有證據能力(最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見)。

三、又臺中縣警察局(現改制為臺中市政府警察局)霧峰分局員警於99年12月21日持搜索票前往被告住處台中縣大里市(現改制為台中市○里區○○○路○○○號執行搜索,當場扣得海洛因1包(驗餘淨重2.19公克)、假麻黃鹼1包(驗餘淨重1.5702公克)、注射針筒支1、香煙盒1個、分裝袋1包、仿貝瑞塔(BERETTA)廠84型半自動手槍製造之改造手槍1枝(槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個)、口徑9MM制式子彈11顆(查獲後經試射4顆鑑驗)、非制式金屬彈殼13顆、手機1支(含電池,序號:000000000000000)、SIM卡1張(門號:0000000000)等物品,因均非屬供述證據而無傳聞法則之適用,惟查:本案上開所示扣案物品,均係依法定程序合法(即對現行犯所為之命提出或交付之物予以扣押;或係經同意搜索)所扣得,且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得,亦與本案均具有關聯性,當有證據能力。

四、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定,或審查他人之鑑定, 並準用第203條至第206條之1之規定 (不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定),而鑑定之經過及其結果,應命鑑定人以言詞或書面報告,刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定,除選任自然人充當鑑定人外,另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定,不論鑑定人或鑑定機關、團體,固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託,並依同法第206條之規定,提出言詞或書面報告,始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形,否則所為之鑑定,仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件,為因應實務上,或因量大、或有急迫之現實需求,併例行性當然有鑑定之必要者,例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應,或者槍、彈有無殺傷力等鑑定,基於檢察一體原則,得由該管檢察長對於轄區內之案件,以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式,俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件,得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定,以求時效(見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照,刊載於法務部公報第312期)。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體,再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為,法無明文禁止,係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果,與檢察官選任或囑託為鑑定者,性質上並無差異,同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者,倘為當事人所不爭執者,即無贅敘說明其為有證據能力之必要。本件卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室出具之鑑定書(100年1月21日調科壹字第10023002650號─海洛因鑑定)、行政院衛生署草屯療養院出具之鑑定書(草療鑑字第1000100052號─假麻黃鹼鑑定)及內政部警政署刑事警察局出具之鑑定書(100年1月18日鑑定書刑鑑字第1000001120號─槍、彈殺傷力鑑定)等,係該鑑定機關執行毒品槍砲鑑定公務所出具之書面鑑定報告,依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定,復審酌該等鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成,又上開鑑定書與本案之事實均具有關聯性,是可認上開鑑定書均具有證據能力。

五、按電話監聽譯文,僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字,固具文書證據之外觀,但實際上仍應認監聽所得之錄音帶,始屬調查犯罪所得之證物,乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物,如其蒐證程序合法,且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實,或對於該譯文內容並無爭執,而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者,該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值,自有證據能力(最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照)。查:被告所有門號為0000-000000號行動電話,曾為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請本院實施通訊監察獲准,經本院核發99年聲監字第1709號(監察期間自99年10月15日10時起至99年11月12日10時止)及99年度聲監續字第1532號通訊監察書(監察期間自99年11月12日10時起至99年12月10日10時止)在上開監察期間內,⑴被告曾於99年10月24日20時01分23秒以0000-000000號行動電話與林培煌使用之0000-000000號行動電話通聯;又於99年10月28日14時39分10秒,林培煌以0000-000000號行動電話與被告使用之0000-000000號行動電話以簡訊聯繫,而為警方監聽後,所制成之通訊監察譯文(見99年聲拘字第759號卷第89頁)。⑵被告曾於99年11月01日10時15分06秒以0000-000000號行動電話與蘇金川使用之0000-000000號行動電話通聯,復於99年11月11日14時22分52秒以0000-000000號行動電話與蘇金川使用之0000-000000號行動電話通聯,再於99年11月13日20時32分26秒、20時39分36秒以0000-000000號行動電話與蘇金川使用之0000-000000號行動電話通聯,而為警方監聽後,所制成之通訊監察譯文(見上開聲拘卷第119頁);⑶被告曾於99年11月6日10時24分01秒以0000-000000號行動電話與朱啟成使用之0000-000000號行動電話通聯,復於99年11月7日15時46分04秒以0000-000000號行動電話與朱啟成使用之0000-000000號行動電話通聯,而為警方監聽後,所制成之通訊監察譯文(見中縣霧警偵字第0990059055號卷第6頁);業經證人林培煌(於偵訊)、蘇金川、朱啟成及被告(於偵訊及本院審理)坦承均為其間之對話及通訊無誤,被告及其辯護人對於以上各次通訊監察譯文之證據能力,亦不爭執,且此等譯文已為本院於審理時,依法對當事人提示並告以要旨,而踐行調查證據之程序。則參照首起之說明,上開各次監聽錄音之譯文即與播放錄音具有同等價值,自皆有證據能力。

六、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同法第159條之5定有明文。本案除上揭一、二、三、四、五所述外,其餘卷內所引用之供述證據【含言詞(包括証人林培煌、朱啟成、楊峪豪等人之警詢筆錄等)及書面陳述(臺中縣警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告等)】,其性質屬於證人於審判外的陳述,而為傳聞證據,且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者,原雖無證據能力,然此部分供述證據業經本院審理時予以提示並告以要旨,且經檢察官、被告及其選任辯護人等表示意見。當事人及辯護人已知上述供述證據乃傳聞證據,且被告及其選任辯護人或明示同意有證據能力;或均未爭執其證據能力並表示異議,依上開規定,自均有證據能力。

七、按被告(此不同於被告以外之人)之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據,刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白,被告及其指定辯護人等於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白,究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據,以供本院得以即時調查審認,並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等,均足認被告下列經本院所引用之於檢察官偵查中及本院審理時所為之自白,其與事實相符者,依法自得為證據。

貳、有關於認定犯罪事實部分:

一、被告販賣第一級毒品海洛因予林培煌、蘇金川、朱啟成、楊峪豪即犯罪事實一、(一)(1)至(7)部分:

(一)業據被告於檢察官訊問及本院審理時,均自白坦承屬實(見99年度偵字第28638卷第120、129頁及本院準備程序筆錄、審判筆錄),復查被告所為如犯罪事實一、(一)(1)至(7)所示販賣第一級毒品海洛因等犯行,業據證人林培煌於偵訊、蘇金川、朱啟成、楊峪豪分別於偵訊及本院審理時將其如何向被告購買海洛因等詳情敘明在卷(見99年度他字卷第5883號第150頁、156至157頁、140頁、100頁及本院審判筆錄);又被告利用不詳廠牌行動電話(內插門號0000-000000號)各販賣海洛因給林培煌1次、蘇金川3次、朱啟成1次,被告係在99年10月24日20時01分23秒以其使用之0000-000000號行動電話與林培煌使用之0000-000000號行動電話聯繫;被告又於99年11月01日10時15分06秒、99年11月11日14時22分52秒、99年11月13日20時32分26秒、20時39分36秒以其使用之0000-000000號行動電話與蘇金川使用之0000-000000號行動電話聯繫;被告又於99年11月6日10時24分01秒以其使用0000-000000號行動電話與朱啟成使用之0000-000000號行動電話聯繫,均在約定如何買賣海洛因等情節;及林培煌於99年10月28日14時39分10秒以其使用之0000-000000號行動電話與被告使用之0000-000000號行動電話簡訊聯繫,係在約定如何補毒品價金差額等情節,亦有警方監聽後所制作之通訊監察譯文附卷可參【見99年聲拘字第759號卷第89、119頁、中縣霧警偵字第0990059055號卷第6頁,至於証人楊峪豪部分,因其與被告交易時日係99年12月16日,已逾0000-000000號行動電話聲監及續監之通訊監察期間(自

99 年10月15日10時起至99年12月10日10時),而未有通訊監察譯文可參】。基於上開調查所得之事證,足見前揭被告自偵訊時起至本院審結時止,迭次就被告所為如犯罪事實一、(一)(1)至(7)部分所示犯行之自白,應與事實相符,亦可採為證據。

(二)按販賣毒品之所謂販賣行為,須行為人主觀上有營利意圖,且客觀上有販入或賣出毒品行為,即足構成,至於實際上是否已經獲利,則非所問;必也始終無營利之意思,而以原價或低於原價有償讓與他人,方難謂為販賣行為,而僅得以轉讓罪論處(參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨)。又販賣海洛因本無一定價格,各次買賣之價格,當亦各有差異,隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否,以及政府查緝之態度,進而為各種不同之風險評估,而為機動性之調整,是其價格標準,自非一成不變,且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式,或有差異,然其所圖利益之非法販賣行為目的,則屬相同,並無二致。再按販賣毒品之所謂販賣行為,係行為人基於營利之目的,而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者,其主觀上須有營利之意圖,且客觀上有販賣之行為,即足構成,至於實際上是否已經獲利,則非所問。

即於有償讓與他人之初,係基於營利之意思,並著手實施,而因故無法高於購入之原價出售,最後不得不以原價或低於原價讓與他人時,仍屬販賣行為。再衡諸毒品海洛因量微價高,且依一般社會通念以觀,販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的,從而,舉凡其有償交易,除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外,通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較,諉無營利之意思,阻卻販賣犯行之追訴。本件被告平日即有施用海洛因之行為,當知海洛因量微價貴,其於偵查中陳稱係以「量差」之方式謀取利益等語(見99年度偵字第28638卷第120頁),嗣於本院審理時復當庭自白稱:「(審判長問:你賣給証人蘇金川1000元、1000元、3000元的海洛因各可以賺多少錢?)每次我都是自己留一些施用,1000元部分,每次留用的數量約100元左右,3000元部分,留用的數量約200元左右。」、「(審判長問:你賣給證人朱啟成1000元的海洛因可以賺多少錢?我是從中拿取部分毒品供自己施用,拿取的量約100元。」、「(審判長問:你賣給證人楊峪豪1000元的海洛因可以賺多少錢?我從中拿取部分毒品供自己施用,數量約100元。」、「(審判長問;林培煌部分,是否也是都各賺100元的量差?)是的,我從中拿取約100元的量供自己施用。」等語(見本院100年5月3日審判筆錄),益見被告就犯罪事實

一、(一)(1)至(7)部分所示之販賣第一級毒品海洛因行為,確均有營利之意圖,並因販賣行為而有獲利無訛。綜上,此部分事證明確,被告販賣第一級毒品海洛因之犯行均洵堪認定。

二、被告轉讓第一級毒品海洛因予朱啟成即犯罪事實一、(二)部分:

業據被告於檢察官訊問及本院審理時,均自白坦承屬實(見99年度偵字第28638卷第75頁及本院準備程序筆錄、審判筆錄),復查被告所為如犯罪事實一、(二)所示轉讓第一級毒品海洛因之犯行,業據證人朱啟成於偵訊及本院審理時將被告如何轉讓海洛因之詳情敘明在卷(見99年度他字卷第5883號第140頁及本院審判筆錄);又被告利用不詳廠牌行動電話(內插門號0000-000000號)在99年11月7日15時46分04秒與朱啟成使用之0000-000000號行動電話聯繫約定如何轉讓海洛因之情節,亦有警方監聽後所制作之通訊監察譯文附卷可參(見中縣霧警偵字第0990059055號卷第6頁)。基於上開調查所得之事證,足見前揭被告自偵訊時起至本院審結時止,就被告所為如犯罪事實一、(二)部分所示犯行之自白,應與事實相符,此部分事證明確,被告轉讓第一級毒品海洛因之犯行均洵堪認定。

三、被告非法持有寄藏具殺傷力之改造手槍及制式子彈即犯罪事實二部分:

業據被告於檢察官訊問時及本院審理時對上開犯罪事實已坦認在卷,復有臺中縣警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告、槍枝初鑑照片等在卷可稽,並有手槍1枝(含彈匣1個)、子彈11顆扣案可佐,上開手槍、子彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗後,鑑驗結果:「⑴送鑑手槍1枝(槍枝管制編號:0000000000號),認係改造手槍,由BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝,換裝土造金屬槍管而成,擊發功能正常,可供擊發適用子彈使用,認具殺傷力。⑵送鑑子彈24顆,①4顆,認均係口徑9mm制式子彈,彈底具撞擊痕跡,採樣1顆試射,可擊發,認均具殺傷力。②1顆,認係口徑9mm制式子彈,彈頭具夾痕且彈底具撞擊痕跡,經試射,可擊發,認具殺傷力。③6顆,認均係口徑9mm制式子彈,彈頭遭磨損且彈底具撞擊痕跡,採樣2顆試射,可擊發,認均具殺傷力。④13顆,認均係非制式金屬彈殼。」,有該局100年1月18日刑鑑字第1000001120號槍彈鑑定書1份附卷可憑(見99年度偵字第28638卷第123頁)。綜上所述,事證明確,被告上開未經許可寄藏、持有具殺傷力之改造手槍、制式子彈之犯行,堪以認定。

參、論罪科刑:

一、毒品危害防制條例部分:

(一)按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品,不得持有、轉讓或販賣。核被告所為犯罪事實一、(一)(1)至(7)部分,均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次持有第一級毒品海洛因之目的既各在販賣第一級毒品海洛因,則其持有第一級毒品海洛因之低度行為,應分別各為販賣之高度行為所吸收,均不另論罪。又被告所為犯罪事實一、(二)部分,係犯毒品危害防制同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪,被告持有第一級毒品海洛因之低度行為,為轉讓之高度行為所吸收,不另論罪。

(二)被告於82年4月1日因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件,經本院以82年度訴字第406號判決判處有期徒刑3年6月(肅清煙毒條例3年4月,麻醉藥品管理條例3月,二罪併定)確定,於82年6月1日入監執行;又於82年11月1日因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件,經本院以82年度訴字第3139號判決判處有期徒刑3年10月(肅清煙毒條例3年6月,麻醉藥品管理條例7月,二罪併定)確定,接續前案執行,指揮書執畢日期為89年9月17日,於84年12月18日因縮短刑期假釋出監,縮刑期滿日為89年8月18日;惟其復於89年7月27日因懲治盜匪條例案件經台灣高等法院台中分院以89年上訴字第941號判決判處有期徒刑3年10月確定;於88年9月17日因撤銷假釋入監執行煙毒案殘刑4年8月,指揮書執畢日期為93年5月16日,於93年1月22日縮短刑期執畢出監,同日入監另行執行盜匪案,指揮書執畢日期為96年5月15日,於95年1月27日假釋付保護管束出監,於96年3月24日縮刑期滿(觀護結束日期為96年3月30日)且未經撤銷假釋,視為執行完畢,分別有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽,並經本院調閱本院82年度訴字第3139號案件、台灣高等法院台中分院89年上訴字第941號案件之執行卷宗,核閱無誤,被告於受有期徒刑執行完畢後5年內,故意再犯本件有期徒刑以上之八罪(販賣毒品七罪,轉讓毒品一罪),均為累犯,均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑,惟因所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分,依刑法第64條第1項、第65條第1項規定係不得加重,故僅就罰金刑部分加重之。

(三)按修正後所增訂之毒品危害防制條例第17條第2項關於減輕其刑之規定,其立法目的,在利用減刑之寬典,鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者,自白犯罪,衷心悔改,獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微,願意勇於面對而不推諉卸責者,當深具決心與勇氣,外界對類此有心懺悔遷善者,當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時,應採取較為寬鬆之標準,方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意,同時並可節省司法調查之勞費。本案被告於檢察官偵訊時即已就販賣海洛因7次及轉讓海洛因1次等情自白在卷,且於本院審理時,亦均就前開犯行自白坦承,從而,自均應依修正後所增訂之毒品危害防制條例第17條第2項之規定,減輕其刑(就法定刑為罰金刑、有期徒刑部分均應依法先加後減,至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予減輕其刑)。

(四)又按刑之量定,為求個案裁判之妥當性,法律固賦予法院裁量權,但此項裁量權之行使,除應依刑法第57條規定,審酌行為人及其行為等一切情狀,為整體之評價,並應顧及比例原則與平等原則,使罪刑均衡,輕重得宜,以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低度刑,是否猶嫌過重等等),以為判斷。本院審酌被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」,然同為販賣第一級毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡相同,或有大盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之,其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異,法律科處此類犯罪,所設之法定最低本刑卻為「無期徒刑,得併科新臺幣2千萬元以下罰金」,不可謂不重,於此情形,倘依其情狀處以適當之有期徒刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個案裁判之量刑能斟酌至當,符合比例原則。本件被告上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行,故無視國家對於杜絕毒品危害之禁令,其行為固屬不當,應予非難,然考量被告各該次販賣第一級毒品之數量及所得均非多,販賣之對象亦僅為4人,足見其非販賣毒品之大、中盤商,就各該次犯罪情節觀之,尚非重大惡極,相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言,其對社會秩序與國民健康之危害,顯然較不成比例,倘各該次犯行均仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度【在本案係指經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之刑度,即無期徒刑減輕者,為20年以下15 年以上有期徒刑】,尚屬情輕法重,且難謂符合罪刑相當性及比例原則,更無從與大毒梟之惡行有所區隔,是被告上開各該次販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於經減刑後之重刑(指經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之刑度,即無期徒刑減輕者,為20年以下15年以上有期徒刑),在客觀上均足以引起一般人之同情,情節尚堪憫恕,爰均依刑法第59條之規定遞減輕其刑(即就法定刑為罰金刑部分應依法先加後減再遞減,至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予遞減輕其刑)。

(五)按毒品危害防制條例第17條第1項明定:「犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑。」,該條於98年5月20修正前為「供出毒品來源,因而破獲者,得減輕其刑」,其所稱「供出毒品來源,因而破獲者」,係指被告供出毒品來源之有關資料,諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等,使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之,被告之「供出毒品來源」,與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間,論理上須具有先後且相當之因果關係始可(最高法院98年度臺上字第6331號判決意旨參見);而98年5月20日修正之修法理由亦謂:「--基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織,鼓勵毒販供出毒品來源之上手,有效推展斷絕供給之緝毒工作,對查獲之毒販,願意供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,採行寬厚之刑事政策,爰修正現行條文」等語,即修正前後條文關於應「供出毒品來源」部分並無不同,係依第17條第1項之規定,並非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人,即得依上開規定予以減刑,仍需有「因而查獲」方符致上開規定之要件。被告就本件販賣及轉讓第一級毒品海洛因雖均主張有供出毒品來源係傅俊仁,曾銘遠二人,且傅俊仁,曾銘遠二人已經台灣台中地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第4023號案件起訴,而主張應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用。然依台灣台中地方法院檢察署檢察官100年度偵字第4023號起訴書之犯罪事實所載「適宋志國於99年12月20日下午2、3時許,以所有之行動電話門號0000-000000號撥打曾銘遠持用之行動電話門號0000-000000號,並與曾銘遠、傅俊仁約定交易地點後;由曾銘遠駕駛不詳車號紅色跑車搭載傅俊仁一同前往臺中縣大里市(現改制為臺中市○里區○○○路上『鐵牛餐廳』與宋志國會合,將宋志國載至瓦瑤路59巷內,推由傅俊仁下車,將海洛因販賣予宋志國,並收取價款1萬1000元。嗣為本檢察官於偵辦宋志國違反毒品危害防制條例案件時,追查上手而查獲上情。

」(見本院卷第80、81頁),被告於100年度偵字第4023號案件供出向傅俊仁、曾銘遠買受毒品時間係99年12月20日,而本件被告販賣或轉讓毒品予林培煌、蘇金川、朱啟成、楊峪豪等人之時間係99年10月24日至99年12月16日間,被告於99年12月20日向傅俊仁、曾銘遠買受之毒品與本件被告犯行間並無買入販出之先後關係或相當之因果關係;況台中縣警察局(現改制為台中市政府警察局)霧峰分局因對被告實施通訊監察期間發現傅俊仁同為犯罪嫌疑人,於99年12月20日向台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請同時對被告及傅俊仁等人執行搜索,有臺灣臺中地方法院檢察署99年度警聲搜字第4527號卷可按,足見傅俊仁早於被告供出前,已為警方鎖定為犯罪嫌疑人,並非因被告之供出而查獲,自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用,是以本案至今並無因被告之「自白」、「指認」因而查獲本案販賣及轉讓毒品之其他正犯或共犯情形存在,故被告就本案被訴販賣及轉讓第一級毒品海洛因案件,並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

二、槍砲彈藥刀械管制條例部分:

(一)按槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄藏行為為分別之處罰規定,而寄藏與持有均係將物置於自己實力支配之下,僅寄藏必先有他人之持有行為,而後始為之受寄代藏而已,故寄藏之受人委託代為保管,其保管之本身,亦屬持有,此之持有係受寄藏之當然結果,不應另就持有予以論罪(最高法院88年度第8次刑事庭會議決議參照)。故核被告就犯罪事實二所為,係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。

(二)按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物,所侵害者為社會法益,如所持有、寄藏或出借客體之種類相同(如同為手槍,或同為子彈者),縱令同種類之客體有數個(如數支手槍、數顆子彈),仍為單純一罪,不發生想像競合犯之問題;若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體(如同時持有手槍及子彈),則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯(最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨可資參照)。被告以一行為同時寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝及制式子彈11顆,觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪,為想像競合犯,應依刑法第55條之規定,從法定刑較重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

(三)又受託寄藏手槍、子彈,其行為之受人委託,代為保管,其保管手槍、子彈之本身,即屬持有,而手槍、子彈持有之繼續,屬於行為之繼續,非狀態之繼續,其行為之完結,須繼續至終了時為止(最高法院26年滬上字第87號判例,66年3月8日第二次刑庭庭推決議、88年11月30日第8次刑事庭會議意旨亦可參照)。按未經許可,無故持有槍、彈罪,其持有之繼續,為行為之繼續,至持有行為終了時,均論為一罪,不得割裂(最高法院90年度台上字第3270號裁判要旨參照)。被告自88年1、2月間受其友人「王志文」委託代為寄藏而持有上開手槍、子彈,並於入獄服刑假釋出監後繼續持有迄為警察99年12月21日查獲之日止,起訴書記載被告係自90年間起持有,檢察官雖就被告自88年1、2月至90年間之持有寄藏犯行漏未起訴,惟此部分與業經起訴經論罪科刑部分係單純一罪關係,業如前述,為起訴效力所及,法院自得併予審理。

(四)按未經許可持有手槍、子彈,其持有之繼續,為行為之繼續,亦即一經持有手槍、子彈,罪已成立,但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更,然其行為既繼續實施至新法施行以後,即與犯罪後法律有變更之情形不同,不生新舊法比較適用之問題(最高法院95年台上字第2250號判決可資參照)。本件被告持有上開具有殺傷力之改造手槍1支及制式子彈11顆之行為,係自88年1、2月開始,然其持有行為繼續至99年12月21日為警查獲而終止,此期間槍砲彈藥刀械管制條例迭經89年7月5日、90年11月14日、93年6月2日、94年1月26日、97年11月26日及98年5月27日修正,並分別於89年7月7日、90年11月16日、93年6月4日、94年1月28日、97年11月28日及98年11月23日施行,刑法亦於94年2月2日經修正公布,並於95年7月1日施行,惟被告非法持有上開槍、彈行為,既繼續至99年12月21日始終了,應逕適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例及修正後之刑法規定,尚不生比較新舊法之問題。

(五)末按累犯之成立,以曾受徒刑之執行完畢,或一部之執行而赦免後,5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。

故犯罪行為在徒刑執行完畢之前,無從認定其對於刑罰反應力薄弱,即與累犯之要件不合,無刑法第47條第1項之適用。本件被告雖有犯罪事實欄二、所述之前科紀錄,並於95年1月27日假釋付保護管束出監,於96年3月24日縮刑期滿,於96年3月30日保護管束結束,假釋期滿未經撤銷假釋,而視為執行完畢之情形,然被告持有寄藏扣案之可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝(槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個)及具殺傷力之口徑9MM制式子彈11顆等物之行為均係屬繼續犯,且其於實施持有行為之初(即88年1、2月間),犯罪即已成立,故其犯罪行為係在徒刑執行完畢【即96年3月24日縮刑期滿(觀護結束日期為96年6月30日)且未經撤銷視為執行完畢】之前,無從認定對刑罰反應力薄弱,與累犯之要件不合,就被告所犯未經許可持有寄藏具殺傷力之手槍罪部分,自不能適用累犯論科(參閱最高法院70年度臺上字第1521號判決意旨)。

公訴意旨認本案被告所犯未經許可持有未經許可持有寄藏具殺傷力之手槍罪部分,應依刑法第47條第1項之規定加重其刑,容有誤會,附此敘明。

三、又按刑法於94年2月2日修正公布,並自95年7月1日起生效施行,修正後刑法刪除第56條之連續犯規定,而基於概括之犯意,連續數販賣毒品之行為,於刑法修正刪除連續犯規定之前,均依連續犯論以一罪,依該次刑法第56條修正理由之說明,謂:「對繼續犯同一罪名之罪者,均適用連續犯之規定論處,不無鼓勵犯罪之嫌,亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量,爰刪除有關連續犯之規定」等語,即係將本應各自獨立評價之數罪,回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中,本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言,將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為,解釋為集合犯,而論以一罪。是以對於集合犯,必須從嚴解釋,以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義,實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質,必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行,故販賣毒品罪,難認係集合犯。因此,就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行,採一罪一罰,始符合立法本旨(最高法院97年度臺上字第99號判決要旨參照)。本件被告各次販賣海洛因,犯罪時間均係95年7月1日刑法修正刪除連續犯規定之後,依照上開說明,應以一罪一罰予以獨立評價。是被告就犯罪事實欄一、(一)(1)至

(7)七次販賣第一級毒品罪、犯罪事實欄一、(二)轉讓第一級毒品罪及犯罪事實欄二之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪,犯意各別,行為時空互異,自應予分論併罰。

四、本院爰審酌被告前有毒品、盜匪等前科,有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考,竟不知警惕行止、犯罪之動機、目的僅為圖一己之私利,且其本身即染有施用毒品之惡習,更深知上開毒品具有成癮性,服用後會產生依賴性、耐藥性,且戒解不易,嚴重妨害人之身心健康,竟因貪圖利益,無視於政府制定毒品危害防制條例,杜絕毒品犯罪之禁令,販賣第一級毒品海洛因,藉以牟利,嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康,其犯罪動機、目的及手段均實值非難,兼衡酌被告販賣第一級毒品海洛因之販售對象僅四人,轉讓第一級毒品洛因僅為一人,該次數量、金額均不多,因而獲取之利得非鉅,所生之損害程度尚非重大;並審酌近年來黑槍氾濫,社會秩序惡化,被告無視法律之禁令,非法寄藏上開具殺傷力之改造手槍,對社會治安所造成之潛在危害不容輕視,又被告係為兒時玩伴藏放槍枝,其行為惡性較輕,被告於警詢、偵查中供認犯行,及其犯罪手段平和,幸尚未因而滋生其他犯罪實害,即已為警查獲,犯罪所生損害尚非惡重,再考之被告係高中肄業之智識程度、經濟狀況為小康(參見警詢調查筆錄受詢問人欄內之記載),暨被告犯罪後坦承犯行態度良好等一切情狀,就其上開所犯販賣第一級毒品共7罪、轉讓第一級毒品1罪、非法寄藏具殺傷力之改造手槍罪1罪,分別量處如主文所示即附表編號1至9之宣告刑欄內所示之刑,並定應執行之刑為有期徒刑10年,及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準,以示懲儆(公訴蒞庭之檢察官雖請求判處被告所犯各罪合併量處有期徒刑18年,惟經本院審酌被告坦承所犯各罪,各罪所生損害尚非鉅大,是本院認公訴蒞庭檢察官所為之求刑尚嫌過重,併予敘明)。

肆、沒收部分:

一、按違反毒品危害防制條例第4條之罪者,其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之,該條例第19條第1項規定甚明。

又所謂「其因犯罪所得之財物」,並不以當場搜獲扣押者為限;而販賣毒品所得之對價,不問其中何部分屬於成本,何部分屬於犯罪所得之財物,應均予沒收,始與上開法條之規定符合(最高法院93年度臺上字第2670號判決參照)。是販賣毒品所用之物或所得之金錢,無論已否扣案,均應依法沒收。次按倘犯罪所得之財物為新臺幣時,因其本身即為我國現行貨幣價值之表示,固不發生追徵其價額之問題;惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物,而全部或一部不能沒收時,則應追徵其價額,使其繳納與原物相當之價額,或以其財產抵償之,方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物若為新臺幣以外之財物,而全部或一部不能沒收時,亦同(最高法院98年度臺上字第711號判決參照)。本件被告販賣第一級毒品海洛因所得之財物為8900元,雖未扣案,然既為被告因犯罪所得之財物,仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收之,及如全部或一部不能沒收時,依同條項之規定,以其財產抵償之【被告販賣第一級毒品海洛因予林培煌二次(所得一次為1000元、一次900元)、販賣予蘇金川三次(所得各為1000、1000、3000元)、販賣予朱啟成一次(所得為1000元)、販賣予楊峪豪一次(所得為1000元),各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定,於各該次主文項下宣告沒收之,且因未扣案,爰併諭知如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。】。

二、按毒品危害防制條例第19條第1項規定:犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用或因犯罪所得之財物,均沒收之,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否,沒收之」之明文,自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物,應以屬被告或共犯所有者為限。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的,如得以直接沒收者,判決主文僅宣告沒收即可,不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題,須沒收之標的全部或一部不能沒收時,始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項,分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者,係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時,因其實際價值不確定,應追徵其價額,使其繳納與原物相當之價額,並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額,不得結果而須以其財產抵償者,要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題,即無不能執行之情形,自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時,因價值確定,判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可,不發生追徵價額之問題(最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議決議可資參照)。查未扣案之行動電話一具(廠牌不詳,含門號0000-000000號SIM卡1張),係被告所有供本案販賣毒品及轉讓毒品聯絡使用之物,自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之,且因上開不詳廠牌之行動電話一具(含門號0000-000000號SIM卡1張),並未扣案,故如全部或一部不能沒收時,應追徵其價額【被告所為犯罪事實一、(一)(2)部分因查無証據証明被告與林培煌間係以撥打行動電話方式聯繫買賣毒品交貨事宜,且未扣案之不詳廠牌行動電話(含門號0000-000000號SIM卡1張),僅為被告於販賣行為完成後接收林培煌以簡訊通知短少交付毒品價金一百元之情事,尚難認定係供被告於該犯罪事實一、(一)(2)部分販賣毒品所用之物,爰於該犯罪事實一、(一)(2)部分主文項下未諭知沒收不詳廠牌之行動電話一具(含門號0000-000000號SIM卡1張)及如全部或一部不能沒收時,應追徵其價額。】。

三、按毒品危害防制條例第18條第1項前段:「查獲之毒品,不問屬於犯人與否,均沒收銷燬之」之規定,乃刑法第38條第1項第1款之特別規定,至該法條所稱「查獲」之毒品,係指有罪判決書於事實欄,已經認定為被告有罪事實之毒品而言。又沒收為從刑之一種,依主從不可分原則,應附隨於主刑同時宣告之,若無主刑,則從刑即無所附麗(最高法院92年度台上字第5391號、94年度台上字第5984號判決要旨參照)。又按以營利為目的販入毒品,經多次販賣後,持有剩餘毒品被查獲,其各次販賣毒品行為,固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為,應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收,不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品,祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬,不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬(最高法院97年度台上字第4068號判決要旨參照)。扣案之第一級毒品海洛因1包(淨重2.35公克,驗餘淨重2.19公克,空包裝總重0.31公克),經送驗後結果為:「含第一級第6項毒品海洛因成分」,有法務部調查局濫用藥物實驗室100年1月21日調科壹字第10023002650號鑑定書在卷。而上開毒品海洛因係被告於施用後所餘之事實,業據被告於本院審理中供稱:「(審判長問:注射針筒一支、香菸盒一個、分裝袋一包、扣案的海洛因、安非他命(按應為假麻黃鹼),做何用途?)都是供施用的,與販賣無關。」等語(見本院卷第103頁),核與被告於99年12月21日遭警查獲時採集尿液送鑑定,結果含「嗎啡陽性反應」相符,有銓昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷(見99年度偵字第28638號卷第126頁),是扣案之第一級毒品海洛因並非被告於99年12月16日最後一次販賣予楊峪豪所剩餘之毒品,自不得於最後一次之販賣毒品罪項下宣告沒收。此外,復查無證據可資證明扣案之第一級毒品與本案販賣及轉讓毒品海洛因有關,依主刑、從刑不可分原則,自無從於本案宣告沒收銷燬。另扣案之第四級毒品假麻黃鹼(驗餘淨重1.5702公克)非屬違禁物,應由主管行政機關依毒品危害防制條例第18條第1項後段沒入銷燬之,爰不另依毒品危害防制條例第18條第1項前段為沒收銷燬之諭知,均併此敘明之。

四、再按刑罰法令關於沒收之規定,兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收,係指法院就屬於被告所有,供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物,仍得本於職權斟酌是否宣告沒收,例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收,則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有:「不問屬於犯人與否,沒收之」之特別規定者屬之,法院就此等物品是否宣告沒收,無斟酌餘地,除已證明滅失者外,不問屬於犯人與否或有無查扣,均應宣告沒收,例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、 毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之;後者,供犯罪所用、預備用或因犯罪所得,以屬於被告所有者為限,始應予以沒收,故法文內有意省略:「不問屬於犯人與否」之條件,例如毒品危害防制條例第19條第1項前段規定是(最高法院97年度729、1163、1612、2160判決意旨參照)。本件扣案之注射針筒1支、香煙盒1個、分裝袋1包等物品,均屬被告所有,惟屬供其施用毒品所用,此經被告於本院審理中供稱明確(見本院卷第103頁),復無證據證明與本件被告所犯販賣、轉讓毒品罪有何關連性,爰均不併為沒收之諭知。另扣案之手機1支(含電池,序號:000000000000000)、SIM卡1張(門號:0000000000)部分,被告陳稱係供伊個人使用,未用以聯繫本案販賣、轉讓毒品犯行(見本院卷第102、103頁);既均非供犯本案所用之物品,且均非屬違禁物,本院自均無從予以宣告沒收之。

五、扣案之貝瑞塔(BERETTA)廠84型半自動手槍製造之改造手槍1枝(槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個)、制式子彈7顆(搜索查扣11顆,其中4顆試射鑑驗,餘7顆),均屬違禁物,均應依刑法第38條第1項第1款規定,不問屬於被告與否,併予宣告沒收。至搜索現場扣得之非制式金屬彈殼13個經送鑑驗結果並非子彈,與本案犯罪並無直接關聯,及經採樣試射之制式子彈4顆,經擊發後均已失子彈之外形及功能,均非屬違禁物,爰均不宣告沒收之,附此敘明。

據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項,槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項,刑法第11條、第55條、47條第1項、第59條、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款,判決如主文。

本案經檢察官戚瑛瑛到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 5 月 17 日

刑事第一庭 審判長法 官 許旭聖

法 官 許金樹法 官 廖穗蓁以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 司立文中 華 民 國 100 年 5 月 17 日附表:

┌──┬────┬───────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯法條及罪名│宣 告 刑 │├──┼────┼───────┼────────────────────┤│ 一 │如犯罪事│毒品危害防制條│宋志國販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒││ │實欄一之│例第四條第一項│年捌月。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支(內││ │(一)(│之販賣第一級毒│含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收,如全│ │1)所示│品罪。 │部或一部不能沒收時,追徵其價額。未扣案之││ │。 │ │販賣毒品所得新台幣壹仟元沒收,如全部或一││ │ │ │部不能沒收時,以其財產抵償之。 ││ │ │ │ │├──┼────┼───────┼────────────────────┤│ 二 │如犯罪事│毒品危害防制條│宋志國販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒││ │實欄一之│例第四條第一項│年柒月。未扣案之販賣毒品所得新台幣玖佰元││ │(一)(│之販賣第一級毒│沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵││ │2)所示│品罪。 │償之。 ││ │。 │ │ │├──┼────┼───────┼────────────────────┤│ 三 │如犯罪事│毒品危害防制條│宋志國販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒││ │實欄一之│例第四條第一項│年捌月。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支(內││ │(一)(│之販賣第一級毒│含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收,如全 ││ │3)所示│品罪。 │部或一部不能沒收時,追徵其價額。未扣案之││ │。 │ │販賣毒品所得新台幣壹仟元沒收,如全部或一││ │ │ │部不能沒收時,以其財產抵償之。 ││ │ │ │ │├──┼────┼───────┼────────────────────┤│ 四 │如犯罪事│毒品危害防制條│宋志國販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒││ │實欄一之│例第四條第一項│年捌月。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支(內││ │(一)(│之販賣第一級毒│含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收,如全 ││ │4)所示│品罪。 │部或一部不能沒收時,追徵其價額。未扣案之││ │。 │ │販賣毒品所得新台幣壹仟元沒收,如全部或一││ │ │ │部不能沒收時,以其財產抵償之。 ││ │ │ │ │├──┼────┼───────┼────────────────────┤│ 五 │如犯罪事│毒品危害防制條│宋志國販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑捌││ │實欄一之│例第四條第一項│年。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支(內含門││ │(一)(│之販賣第一級毒│號0000000000號SIM卡壹張)沒收,如全部或 ││ │5)所示│品罪。 │一部不能沒收時,追徵其價額。未扣案之販賣││ │。 │ │毒品所得新台幣參仟元沒收,如全部或一部不││ │ │ │能沒收時,以其財產抵償之。 ││ │ │ │ │├──┼────┼───────┼────────────────────┤│ 六 │如犯罪事│毒品危害防制條│宋志國販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒││ │實欄一之│例第四條第一項│年捌月。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支(內││ │(一)(│之販賣第一級毒│含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收,如全 ││ │6)所示│品罪。 │部或一部不能沒收時;追徵其價額。未扣案之││ │。 │ │販賣毒品所得新台幣壹仟元沒收,如全部或一││ │ │ │部不能沒收時,以其財產抵償之。 ││ │ │ │ │├──┼────┼───────┼────────────────────┤│ 七 │如犯罪事│毒品危害防制條│宋志國販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒││ │實欄一之│例第四條第一項│年捌月。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支(內││ │(一)(│之販賣第一級毒│含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收,如全 ││ │7)所示│品罪。 │部或一部不能沒收時,追徵其價額。未扣案之││ │。 │ │販賣毒品所得新台幣壹仟元沒收,如全部或一││ │ │ │部不能沒收時,以其財產抵償之。 ││ │ │ │ │├──┼────┼───────┼────────────────────┤│ 八 │如犯罪事│毒品危害防制條│宋志國轉讓第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒││ │實欄一之│例第八條第一項│月。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支(內含門││ │(二)所│之轉讓第一級毒│號0000000000號SIM卡壹張)沒收,如全部或 ││ │示。 │品罪。 │一部不能沒收時,追徵其價額。 ││ │ │ │ │├──┼────┼───────┼────────────────────┤│ 九 │如犯罪事│槍砲彈藥刀械管│宋志國未經許可,寄藏可發射子彈具有殺傷力││ │實欄二所│制條例第八條第│之改造手槍,處有期徒刑參年貳月,併科罰金││ │示。 │四項之寄藏可發│新臺幣陸萬元,罰金如易服勞役,以新台幣壹││ │ │射子彈具有殺傷│仟元折算壹,日。扣案之改造手槍壹枝(槍枝││ │ │力之槍砲罪。 │管制編號:0000000000,含彈匣壹個)及制式││ │ │ │子彈柒顆沒收。 ││ │ │ │ │└──┴────┴───────┴────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條:

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者,處5年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者,處3年以下有期徒刑,得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者,處1年以下有期徒刑,得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者,加重其刑至二分之一,其標準由行政院定之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可,製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者,處無期徒刑或5年以上有期徒刑,併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可,轉讓、出租或出借前項所列槍枝者,處5年以上有期徒刑,併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用,而犯前二項之罪者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者,處3年以上10年以下有期徒刑,併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪,其情節輕微者,得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可,製造、販賣或運輸子彈者,處1年以上7年以下有期徒刑,併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可,轉讓、出租或出借子彈者,處6月以上5年以下有期徒刑,併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用,而犯前二項之罪者,處3年以上10年以下有期徒刑,併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者,處5年以下有期徒刑,併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

裁判日期:2011-05-17