臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第512號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 雍保如指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1327號），本院判決如下：
主 文雍保如共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月，未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張及放置該SIM卡之行動電話壹支，與劉惠娟連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與劉惠娟連帶追徵其價額。
犯罪事實
一、雍保如有竊盜多次、違反麻醉藥品管理條例多次、贓物、毒品危害防制條例多次等前科，其中於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度簡字第930號判決處以有期徒刑5月確定，於98年4月24日執行完畢（本件已構成累犯），詎雍保如猶不知悔改，與劉惠娟（綽號「小琪」，此部分業經臺灣高等法院臺中分院另行以99年度上訴字第1261號判決在案）均明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，未經許可不得販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，持雍保如所用之0000000000號行動電話供作販賣海洛因之聯絡工具。嗣劉惠娟在98年5月26日夜間10時42分許，持行動電話門號0000000000號，接獲王順龍（嗣已於98年12月4日死亡）使用行動電話門號0000000000號來電表示要「一個女生」等語，而向劉惠娟、雍保如洽購新臺幣（下同）500元之海洛因，因劉惠娟斯時恰在臺灣臺中地方法院檢察署前等待其同居人吳保全（雍保如之兄）應訊之結果，乃向王順龍表示在忙、之後再聯絡。王順龍遂又於同日夜間10時55分許，再撥打雍保如、劉惠娟所持用之上開門號欲購買海洛因，此次即由雍保如接聽。雍保如於電話中要王順龍夜間11時15分再打來，王順龍果於同日晚間11時14分許再度撥打上開門號，而由接聽之劉惠娟表示有海洛因可供販賣，但要等半個小時。王順龍復於同日夜間11時31分許，撥打上開門號詢問還要多久可拿到海洛因，劉惠娟便於電話中要求王順龍到臺灣臺中地方法院檢察署前等候，並由雍保如至不詳地點取得供販賣之海洛因後，放置於臺中市○○路○○○巷○○號附近之滅火器旁；而王順龍於同日23時44分到達臺灣臺中地方法院檢察署門口時，即以電話通知劉惠娟，俟二人見面，劉惠娟表示可至「矮房子那裡」即臺中市○區○○路○○○巷○○號附近拿取海洛因，王順龍依言至該處滅火器旁取得所購買之海洛因一包（數量不詳），並將價金500元放在滅火器後方。惟劉惠娟、雍保如因故未取得王順龍所應支付之500元價金，雍保如先於翌日凌晨0時1分許，撥打電話予王順龍詢問：「怎麼沒拿錢給姐仔就走了」，並要求王順龍返回，後王順龍再於凌晨0時7分許與劉惠娟電話聯繫，劉惠娟於電話中亦怒責王順龍吃霸王藥，王順龍則解釋有將價金500元放在滅火器後方，惟劉惠娟及雍保如仍未找到該500元，而未取得販賣海洛因之價金。嗣雍保如於劉惠娟因本件遭臺灣臺中地方法院檢察署以98年度偵字第23338、24543、26739號向本院起訴販賣第一級毒品海洛因犯行案件（本院受理案號為99年度訴字第105號）於99年4月22日審理庭訊中，在有偵查犯罪職權之機關尚不知其涉嫌上開販賣第一級毒品海洛因犯行前，主動自首坦承販賣海洛因之犯行並表示願意接受裁判。
二、案經臺灣高等法院臺中分院函知臺灣臺中地方法院檢察署，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案證據能力之說明
一、本件通訊監察譯文之證據能力：按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。且按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。再按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，最高法院98年度臺上字第527號判決意旨、95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨可資參照。查本案對被告雍保如及共犯劉惠娟所持用之門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，係檢察官依通訊監察法向本院聲請經該院核准於通訊監察期間進行通訊監察等情，有本院98年聲監字第579號通訊監察書影本、通訊監察案件審核表附卷可稽，符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內（自98年5月22日上午10時起至同年6月20日上午10時止），監聽所得之譯文，且被告雍保如及共犯劉惠娟本件所涉犯係販賣第一級毒品罪，係最輕本刑為無期徒刑之罪，且該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。從而，上開通訊監察既係依法定程序所為，即非傳聞，係合法取得之證據。復本案之被告、辯護人對於通訊監察案件譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。
二、其餘供述證據之證據能力：按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書之記載而瞭解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。查本案其餘供述證據，例如警方職務報告等書證，業據檢察官、被告及其指定辯護人於本院準備程式及審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認此部分即本案未經爭執之供述證據，對被告均有證據能力。
貳、本案認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告雍保如就上揭事實乃坦承不諱，復經證人王順龍於偵查具中結證稱：「我打電話給小琪，本來要買海洛因500元，小琪叫伊來法院，因為她在等朋友要送去臺中看守所或是監獄，我有來地檢署大門口，有看到小琪，但是我沒有在現場拿到，我又到精武路的矮房子那裡，500元我夾在門口的滅火器後面，……當天我在太平家裡就施用完了。我確定就是海洛因，用起來感覺一樣。」等語（參閱附於臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第1327號卷第72頁之原同署98年度他字第306號影卷第272頁），核與被告及共犯劉惠娟先後持用0000000000號行動電話與證人王順龍持用之0000000000號行動電話於98年5月26日22時42分、22時55分、23時14分、23時31分、23時44分、98年5月27日0時1分、0時5分、0時7分許之通訊監察譯文（參閱臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第1327號卷第55、56頁）所示之情節大致相符，復經證人劉惠娟於本院審理時具結證稱：0000000000的電話是被告雍保如在持用，但伊偶爾也會接，當天晚上確實有接到證人王順龍打來要購買海洛因的電話，聯繫過程就如證人王順龍所述，一開始因為伊手上沒有海洛因，而證人王順龍又一直打來問，伊便叫證人王順龍來地檢署門口，再叫被告雍保如拿海洛因去矮房子那邊放，並知會證人王順龍去矮房子那邊拿海洛因，後來被告回覆說海洛因被證人王順龍拿走，但沒有拿到交易對價500元，伊便打電話去質疑證人王順龍吃霸王藥等語（參閱本院審理筆錄第47至49頁背面）明確，堪認被告雍保如之自白與事實相符，並可證被告雍保如就本件於上揭時、地販賣海洛因予證人王順龍之犯行，確實與共犯劉惠娟有犯意聯絡及行為分擔。另被告雍保如此次販賣海洛因予證人王順龍後，與共犯劉惠娟俱未曾收到交易對價50
0 元等節，除經被告供陳在卷外，亦經證人劉惠娟於本院審理中到庭結證屬實，核與同上案號之監聽譯文中關於98年5月27日0時7分之通聯中，證人劉惠娟向證人王順龍稱：「你吃霸王藥啊，這樣可以送流氓啊。」等語相符，堪認被告所供與事實相符，此外，復查無事實足認被告雍保如與共犯劉惠娟事後曾收受該等交易對價500元，應認本件被告雍保如與共犯劉惠娟確實並未收受交易對價，附此敘明。至證人王順龍雖於偵訊中指證稱：係另有一個小弟前來交付海洛因云云，惟倘有另一不詳姓名之男子持海洛因前來交付，衡情證人王順龍將販賣海洛因之對價直接交付該男子即可，而無須另行將交易對價放置於滅火器後面，此部分應以被告雍保如之自白、證人劉惠娟之證述關於並無另一不詳姓名之男子參與本件犯行等語較堪採信，亦在此一併敘明。
二、按刑罰上所謂之販賣行為，不以事後是否有得利為要件，只須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，即足構成，縱因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院84年4月18日第3次刑事庭會議決議、84年臺上第6169號判決、86年臺上字第7522號判決意旨參照），再按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴，況近年來因毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品取得不易而物稀價昂，是販賣毒品者倘非有利可圖，當無令人一再鋌而走險之理，且販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在意圖營利則屬同一。查被告雍保如於本件販賣第一級毒品海洛因犯行中，與購毒者即證人王順龍間並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，衡情一般持有毒品者當不致輕易將持有之毒品交付他人，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？是被告雍保如與共犯劉惠娟就本件以500元之價格將海洛因賣予證人王順龍，縱未取得依約定可獲之對價，亦無礙於被告雍保如此部分販賣海洛因犯意之認定。
三、綜上所述，本件被告雍保如之犯行，乃屬事證明確，堪為認定，應依法予以論科。
參、論罪科刑
一、按毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，並於同月22日施行。又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「⑴依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後六個月施行之規定（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函示意旨參照）。本件被告雍保如與共犯劉惠娟犯本件販賣毒品犯行之行為時點係在98年5月26日，揆諸上揭說明，本件自無比較新舊法何者有利被告雍保如之必要，而應逕行適用被告行為時之98年5月22日施行之毒品危害防制條例之規定，合先敘明。
二、核被告雍保如所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；其與共犯劉惠娟間就此部分犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。再被告雍保如於販賣前所持有之第一級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、本案加重減輕事由之說明：㈠查本案被告雍保如有竊盜多次、違反麻醉藥品管理條例多次
、贓物、違反毒品危害防制條例多次等前科，其中於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度簡字第930號判決處以有期徒刑5月確定，於98年4月24日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，被告前受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除就法定本刑為死刑、無期徒刑部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，餘法定本刑含罰金刑部分，即應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡另按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨供參）。經查，被告雍保如就本件犯行，業於偵查及審判中均自白犯罪，核與上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，應就其所犯之販賣第一級毒品罪減輕其刑，被告雍保如同時具有加重減輕事由，爰依法先加後減。至被告雍保如固供稱：本件販賣予證人王順龍之海洛因係向上手「江東山」所承購而得，此部分應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用等語。惟按毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，最高法院98年度臺上字第6331號判決意旨可資參照；換言之，是否符毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並有罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關，倘非係「本案被訴犯行之具關聯性」之毒品來源，自難認係該條項所規定之「供出毒品來源」，例如供出自己施用毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己施用毒品犯行獲減輕其刑之寬典，既非自己販賣毒品之來源，自不能在自己販賣毒品犯行獲減輕或免除其刑之寬典，其理亦明。查本件被告雍保如於另案所涉之在98年5月27 日、5月29日、6月1日、6月2日、6月6日販賣毒品海洛因予林士凱、吳啟煌、張建中等人之販賣第一、二級毒品之犯行（一審部分係本院99年度訴字第105號、二審部分係臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1261號）為警查獲後，即向檢警供稱其上手為江東山，再由警察依被告雍保如之指述而對江東山為通訊監察，嗣始由警方查獲江東山於98年7月至9月間以所持用之0000000000號門號為聯繫工具，販賣海洛因及甲基安非他命予雍保如之販賣海洛因犯行等情，業經承辦員警顏睿杰製作職務報告敘明屬實，有該職務報告影本附於本院依職權所調取之臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1261號卷宗內，並有該案對被告雍保如之判決影本在卷可稽，復有該江東山之人販賣海洛因予本件被告雍保如而遭判決之本院99年度訴字第2587號判決影本在卷可稽。惟揆諸上揭江東山之人販售海洛因予本件被告雍保如之時間係在98年7月間，而該江東山之人經本院提訊到庭乃具結證稱：應該是在98年5月間即認識被告雍保如和證人劉惠娟，但是實在忘記有沒有在98年5月間即販賣海洛因給被告雍保如，因為時間太久了等語。此外，證人江東山亦於臺灣高等法院臺中分院審理該院99年度上訴字第1261號案件中結證稱：「（你能否確認大概是在98年幾月份時有賣海洛因、安非他命給雍保如？）應該是在9月份。（你是否於98年5月至同年6月6日左右這段時間販賣海洛因、安非他命給雍保如？）應該不是，應該是在9月份，我只賣過他一次而已。‥‥我確實是只賣給他一次而已，時間確定不是在98年5月至同年6月6日之間」等語，有該99年度上訴字第1261號判決在卷可佐，是證人江東山於該案中既證稱販賣海洛因予被告雍保如之時間確定不是在98年6月6日之前，且證人江東山既坦承自己有販賣海洛因予被告雍保如之事，衡情自無須就販賣時間為虛偽供述，則被告雍保如於98年5月26日販賣與證人王順龍之海洛因是否係購自證人江東山，即屬有疑。而被告雍保如復未能具體陳述其販賣與證人王順龍之海洛因係何時、何地向證人江東山購得，本件實不足依上開事證認定被告雍保如本件所販賣之海洛因係購自證人江東山。再審諸前揭本件對被告所持用之0000000000之行動電話所為之通訊監察於98年5月至6月間之通聯譯文，雖可窺知被告在98年5、6月間即數度持該0000000000號行動電話與證人江東山聯繫，惟二人相識而有通聯往來」與「是否有購買海洛因」係屬二事，況由該等譯文關於被告雍保如、共犯劉惠娟與證人江東山聯繫之時間點，除98年5月26日23時39分該通電話以外，其餘均在本件被告雍保如及共犯劉惠娟販賣海洛因予證人王順龍之後之事，有本院98年度監通檢字第330號卷宗影本在卷可稽，而該通98年5月26日23時39分之電話內容亦係共犯劉惠娟警告證人江東山有關可能遭警察查緝、不要慌張、要換地方住等事，此亦經本院提示該通通聯譯文予證人劉惠娟、江東山後，經證人劉惠娟、江東山證述屬實，亦無從認定係被告雍保如向證人江東山購得本件販賣與證人王順龍之海洛因，自屬明確。是被告雍保如就本件犯行自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。
㈢又按刑法上之自首，必其於犯罪尚未發覺之前，自動陳明其
犯罪而受裁判，始可減輕其刑，此規定係為獎勵犯罪者知所悔悟而設。查本件被告雍保如與共犯劉惠娟共同販賣毒品予證人王順龍之事，原經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以共犯劉惠娟與「有犯意聯絡之不詳男子」共同販賣海洛因而以該署98年度偵字第23338、24543、26739號向本院起訴，而本院以99年度訴字第105號受理後，於該案在99年4月22日審理時，該案被告劉惠娟乃供稱：「我要補充一點，檢察官起訴我在98年5月26日透過一名不詳男子，這個男子叫做小○○○區○○路○○○巷○○號交500元的海洛因給王順龍之犯罪事實，我承認，當初是因為王順龍把錢夾在滅火器後面我不知道，所以我才會打電話給王順龍，說你吃霸王藥，實際上我並沒有收到這500元。」等語後，在庭之同案被告即本件被告雍保如（被告雍保如雖經同案起訴，但遭起訴之範圍並不及於本件）隨即答稱：「劉惠娟說的小胖就是我」等語，並由該案被告劉惠娟繼續供稱：「因為雍保如都罵我胖，所以我就叫他胖哥、小胖，實際上是我在地檢署等吳保全交保，雍保如也在我旁邊，王順龍打電話來要跟我買海洛因，我就看了雍保如一眼，雍保如說有貨，我就跟王順龍說到精武路那邊去，雍保如在旁邊比一個手勢，以口語告訴我矮房子那邊，所以王順龍就到精武路那邊拿貨。」等語等節，業經本院依職權調取本院99年度訴字第105號案件之99年4月22日審理筆錄核閱屬實（附於本院審理卷第71頁正、背面），由上情可知，於本件證人劉惠娟於上揭本院99年度訴字第105號審理中供出同案被告雍保如亦有參與本件犯行之前，檢警顯均不知悉被告雍保如亦涉犯本件犯行，堪認被告雍保如在當庭見聞被告劉惠娟上揭供述後，在有公訴檢察官蒞庭之公開審判庭前，對其參與該部分販賣海洛因之犯行予以自首，嗣再經臺灣高等法院臺中分院將此情函知臺灣臺中地方法院檢察署，再由該署檢察官以100年度偵字第1327號為本件起訴，被告雍保如所為，顯有合於刑法第62條前段之在犯罪尚未被發覺，已自動陳明該次犯罪而接受裁判之要件，而與自首之規定相符，此部分自應依刑法第62條前段規定，遞減輕其刑。
㈣末按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告雍保如所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」（縱因具毒品危害防制條例第17條第1項或第2項之事由而減輕其刑後，仍達須判處15年以上有期徒刑），不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告雍保如本件販賣第一級毒品之行為，販賣毒品之價額僅為500元，販賣所得顯然不多，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其等均屬零星販賣，各次販賣所得非多，販賣之數量非鉅，顯非中盤或大盤，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，其因一時貪念，致罹重典，相對於掌控毒品上游來源之長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告各次犯案情節觀之，倘就被告雍保如上揭犯罪事實欄一之各次販賣海洛因犯行部分，各依所符合之毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段之減輕其刑之事由，予以減輕其刑後，其犯行之最低刑度仍係7年6月以上有期徒刑，以本案情節觀之，仍無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟、未能自首、自白犯行之惡行有所區隔，是本件被告雍保如販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，並遞減之。
㈤綜上所述，被告雍保如就所犯上開販賣第一級毒品之罪，同
時具有加重及三減輕事由，爰依法先加後減，被告雍保如就所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，逕予依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段減輕其刑，再依刑法第59條遞減其刑，其餘法定本刑部分則依刑法第47條第1項規定加重其刑後再依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段減輕、遞減輕後，再依刑法第59條之規定再遞減其刑。
五、爰審酌被告雍保如前已有竊盜多次、違反麻醉藥品管理條例多次、贓物、違反毒品危害防制條例多次等前科，素行堪稱不良，而所涉本件販賣毒品之犯行，足以使購買施用者形成成癮性，導致精神障礙與性格異常，嚴重戕害國人身體健康，及危害社會治安，所生危害甚巨，暨其智識、犯罪手段、犯罪所得，暨被告販賣海洛因雖有不當，惟其所販賣數量甚少等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物，若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院98年度臺上字第3039號判決意旨參照）。又按共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要，如未扣案，併諭知如不能沒收時，應追徵其價額或以共同正犯財產連帶抵償之，於法難謂有違（最高法院98年度臺上字第4003號判決意旨參照）。查本件被告雍保如販賣海洛因所持用之門號0000000000號之行動電話SIM卡及所插用之供聯繫販賣毒品犯行所用之行動電話1支，雖未扣案，惟被告雍保如既承認該支行動電話及其內之SIM卡為其所有，且係與共犯劉惠娟同犯本件販毒犯行所用之物，爰就此部分諭知與共犯劉惠娟連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者
，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第19條第1項固有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決意旨參照）。查被告雍保如本件販賣海洛因犯行之對價，因找不到證人王順龍放在滅火器後方之價金而屬「尚未取得」一節，業如前述，依上開說明，本院就此部分即不應為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第62條前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林慧英
法 官 江奇峰法 官 林學晴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 簡雅文中 華 民 國 100 年 4 月 21 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。