臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度簡上字第75號上 訴 人即 被 告 孫玉紅上列上訴人因偽造文書等案件，不服本院臺中簡易庭100 年度中簡字第2875號中華民國100 年12月30日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字第18251 、19360 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
孫玉紅緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區，或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務，暨應向公庫支付新臺幣叁萬元。
犯罪事實
一、孫玉紅前係黃銘士配偶（已於民國100 年3 月9 日協議離婚），明知自己為有配偶之人，竟仍於99年3 月間某日，在臺中市北區某汽車旅館內，與真實姓名年籍資料不詳自稱「郭志強」之人發生性交行為1 次，因而懷有孫○○（年籍詳卷，下稱犯罪事實一）。迨孫○○於00年00月00日出生後，孫玉紅為隱瞞上情，另基於偽造文書後持以行使之犯意，於10
0 年1 月24日，在苗栗縣○○鎮○○路○○○ 號黃銘士住處，盜蓋「黃銘士」印文1 枚在孫○○之出生證明書內，約定孫○○從母姓，並於100 年1 月25日持上開偽造之出生證明書至臺中市○區○○街○○○ 號臺中市北區戶政事務所辦理孫○○之出生登記而行使之，致不具有實質審查權之不知情承辦公務員，將上述不實事項登載於職務上掌管之戶籍謄本上，足以生損害於戶政機關對出生登記管理之正確性及黃銘士本人（下稱犯罪事實二）。嗣黃銘士於100 年3 月9 日與孫玉紅辦理離婚登記時，發現上情，孫玉紅於有偵查犯罪職權之公務員知悉其犯罪前，即主動於100 年8 月17日前往臺中地方法院檢察署向該署檢察事務官供承其有前開犯罪事實，自首而接受裁判，因而查悉上情。
二、案經孫玉紅自首及黃銘士訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第
208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。卷附之內政部警政署100 年11月8 日刑醫字第1000136013號鑑定書（見19360 偵卷第28頁），為法院、檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198 條、第206 條、第208 條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629 號判決意旨可資參照）。
經查，本案證人即告訴人黃銘士於偵查中具結證述之內容（見18251 偵卷第16頁；19360 偵卷第13頁至第14頁），查無前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人之證言，經被告、檢察官於本院準備程序時均未爭執其之證據能力（見本院卷第26頁反面），其意即等同於認為上開證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院將上開證人筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
三、又按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款定有明文。查卷附之孫○○戶籍謄本（見18251 偵卷第8 頁），係公務員職務上製作之紀錄文書；卷附之孫○○出生證明書出生證明欄部分（見18251 偵卷第
9 頁、第13頁反面；19360 偵卷第7 頁），則係從事業務之人於業務上製作之證明文書；均無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
四、末按書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗；他如利用科學機械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據，則屬新型態科技證據，兼具人為供述及物證性質，自須依科學方法先行鑑驗，然後分別依人證或物證程序檢驗之。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之（最高法院98年度臺上字第7301號判決要旨參照）。是以卷附之臺中市北區戶政事務所100 年8 月31日中市北戶字第1000006297號函所檢附之孫○○出生登記申請書（見18251 偵卷第12頁至第13頁）、孫○○出生證明書約定子女姓氏欄部分（見18251偵卷第9 頁、第13頁反面；19360 偵卷第7 頁），並非以該等影本所陳述之內容做為證據，亦非屬傳聞證據中之書面陳述，並無傳聞法則之適用，而有證據能力。
貳、犯罪事實認定部分上揭犯罪事實，業據被告孫玉紅於偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人即告訴人黃銘士於偵查中之證述相符（見18251 偵卷第16頁；19360 偵卷第13頁至第14頁），並有孫○○之出生證明書（見18251 偵卷第9 頁、第13頁反面；19360 偵卷第7 頁）、出生登記申請書（見18251 偵卷第12頁至第13頁）及戶籍謄本（見18251 偵卷第8 頁）在卷可佐。另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官採集孫○○與告訴人之DNA 送鑑定，結果亦認可排除告訴人為孫○○親生父之可能等情，亦有內政部警政署100 年11月8 日刑醫字第1000136013號鑑定書（見19360 偵卷第28頁）在卷可參。足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
叁、論罪科刑部分
一、核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法239 條前段之通姦罪；就犯罪事實二所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書及同法第214 條之使公務員登載不實罪。被告盜用印章之行為，係偽造私文書之階段行為；又偽造私文書之低度行為則為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、按刑法第55條規定之牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷；是原經評價為牽連犯之案件，如其2 行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯（最高法院96年度臺上字第4780號判決意旨參照）。經查，被告意在向戶政機關辦理案外人孫○○之出生登記，始偽造出生證明書，持以向戶政機關辦理出生登記，是其犯罪行為之全部過程，在自然意義上雖非完全一致，然2 者仍有部分合致，且被告之犯罪目的單一，依一般社會通念，若猶將之評價為法律犯罪概念之數行為，而予以併合處罰，勢難以契合人民感情，反有過度處罰之疑，自應認被告係出於1 個犯意，實行1個犯罪行為，認應評價為法律上之1 罪方符合刑罰公平原則；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認被告所犯上揭2 罪即刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、刑法第214 條使公務員登載不實罪部分，係一行為觸犯數罪名，核屬想像競合犯，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。
三、被告所犯上開通姦罪及行使偽造私文書2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641 號判例意旨參照）。
經查，被告於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其上揭犯行前，即於告訴人於100 年9 月1 日向臺中地方法院檢察署檢察官提起告訴前之100 年8 月17日，即主動前往臺灣臺中地方法院檢察署，向該署檢察事務官自首其上揭犯行而接受裁判等情，業據本院審閱偵查卷宗明確，爰均依刑法第62條前段規定，各減輕其刑。
五、另按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1 項第2 款、第3 款、第3 項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限（最高法院93年度臺上字第2751號判決要旨參照）。經查，未扣案之出生證明書原本既經被告申報出生登記時，已交予臺中市北區戶政事務所承辦公務員收受並辦理登記事務，已非被告所有之物，爰不宣告沒收。又查該出生證明書上所盜蓋之「黃銘士」印文並非偽造，自不得依行法第
219 條宣告沒收（最高法院48年臺上字第1533號、48年臺上字第113 號判例意旨參照），附此敘明。
六、原審認被告通姦及行使偽造私文書之罪證均明確，適用刑法第239 條、第216 條、第210 條、第214 條、第55條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第62條前段，刑法施行法第
1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告前無不良素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，然其明知為有配偶之人，猶為相姦之行為，所為自屬可議，另冒用告訴人名義行使偽造私文書，足以生損害於告訴人及戶政機關管理出生人口登記之正確性，行為實屬不該，惟念及其犯罪後坦承犯行之態度，且其行使偽造私文書之目的，係為使其女即案外人孫婷婷能順利辦理戶籍登記，並非基於其他不法動機，尚屬情有可原等一切情狀，量處被告就通姦罪部分，處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算
1 日；就行使偽造私文書罪部分，處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日；並定應執行刑有期徒刑
4 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
七、被告雖於本院準備程序時辯稱：原審量刑過重云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年度臺上字第7033號、85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。是法律賦予審判者自由裁量權，雖此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束、符合法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例所規範，亦即法官量刑權固為受法律拘束之裁量原則，但其內涵、表現，仍將因各法官之理念、價值觀、法學教育背景之不同而異，是以自由裁量之界線難有客觀之解答，端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌，倘無裁量濫用情事，要難謂其有不當之處。且本件被告所犯刑法第239 條通姦罪係屬法定刑「1 年以下有期徒刑」之罪刑，所犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪係屬法定刑「5 年以下有期徒刑」之罪刑，原審判決就被告所犯之上開2 罪分別量處之刑「有期徒刑2 月」、「有期徒刑3 月」，已甚低於上開2 罪之法定最重刑，且所定之應執行刑「有期徒刑4 月」，亦低於上開2 罪依法可定之最高執行刑「有期徒刑5 月」，難謂原判決於刑之量定上有何過重、漏未斟酌或失衡而濫用裁量權之處。此外，又查無其他足資減輕對被告所科刑度之事由，是原審量刑尚無違誤，被告爭執原判決量刑過重，未慮及個案量刑事由，並非有據。綜上所述，被告之上訴為無理由，應予駁回。
八、末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；又查被告自94、95年間即因恐遭告訴人家暴，斷斷續續離家，而與告訴人處於分居狀態等情，業據證人即被告與告訴人所生之子黃智君於本院審理時證述在案（見本院簡上卷第41頁），顯見自斯時起被告與告訴人間已喪失夫妻間本應有之互敬、互愛、互信之基礎，渠等間之婚姻關係、感情基礎均已發生動搖，而出現重大瑕疵、破綻；而被告原為中國大陸地區人士，因與告訴人結婚，始來臺依親等情，有其之全戶戶籍資料查詢結果在卷可考（見本院簡上卷第17頁），其於離家期間，因隻身在外且在臺舉目無親，因工作關係認識自稱「郭志強」之人，因一時失慮，致罹刑典，而為本案犯行，雖有不該，然就其行為之動機及所處之情境而言，尚堪憐憫，其惡性並非重大，且查其於犯後，即主動向該管地檢署檢察官自首、投案，始終坦承犯行並深表悔意，其與告訴人亦於100 年3 月9 日完成協議離婚登記手續，本院綜參上情，信被告經此刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為當，爰宣告緩刑2 年，以啟自新。又緩刑期內，為使其知法守法，謹言慎行，且導正其行為與法治之觀念，爰併依刑法第74條第2 項第4 款及第5 款之規定，宣告被告應向公庫支付新臺幣3 萬元，以修復其犯行對法秩序之破壞，並應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區，或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，且依刑法第93條第1 項第2 款之規定，應於緩刑期間付保護管束，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念。又上開應向公庫支付新臺幣3 萬元之負擔內容，依刑法第74條第4 項規定，並得為民事強制執行名義。至被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區，或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各政府機關、政府機構、行政法人、社區，或其他符合公益目的之機構或團體之需求，妥為指定，附此敘明。另依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。另公訴人雖於本院審理時聲請以證人身分傳喚告訴人黃銘士到庭作證，以證明有無必要給予告訴人緩刑等事實（見本院簡上卷第42頁反面、第43頁）。然查是否給予被告緩刑，為法院依職權審酌之事項，本不以告訴人之同意為前提，況本院於準備程序及審理時，即先後2 次依職權及檢察官於準備程序所請（見本院簡上卷第27頁），傳喚告訴人到庭表示意見而未到，本院既就給予被告緩刑及緩刑期間所應負擔之理由詳述如上，則檢察官上開證據調查之聲請，並無調查之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳永豐到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊真明
法 官 賴秀雯法 官 張瑋珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王嘉麒中 華 民 國 101 年 5 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。