臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度侵訴更字第1號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 0000-0000.指定辯護人 本院公設辯護人 戴遐齡上列被告因家庭暴力之妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3259號），前經本院判決後，不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院駁回上訴後，嗣經最高法院撤銷發回，判決如下：
主 文甲男對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，累犯，處有期徒刑叁年貳月。
犯罪事實
一、甲男（代號0000-0000-0 ，姓名年籍詳卷）前曾於民國90年間，因犯妨害性自主案件，經本院判處有期徒刑7 年6 月確定，於95年10月24日假釋付保護管束，嗣於97年12月19日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。甲男與乙女（代號0000-0000A，姓名年籍詳卷）為公媳，而未滿14歲之丙女（代號0000-0000 ，民國00年00月生，姓名年籍詳卷）係乙女之妹。甲男與丙女間具有家庭暴力防治法第3 條第4 款（三親等旁系姻親）所定之家庭成員關係。詎甲男罔顧倫常分際，明知丙女係未滿14歲之女子，竟基於強制猥褻之接續犯意，於98年12月26日下午2 時許，在其位於臺中縣（現改改制為臺中市）某地（詳卷）之家中客廳內，看見丙女1 人獨自坐在客廳內之單人椅上看電視，落單且年幼可欺，竟先拿新臺幣（下同）1000元給丙女，鬆懈丙女之心防，之後即違反丙女之意願，妨害丙女性自主決定權之意思自由，坐到丙女右側，與渠共擠該張單人椅，逕將丙女之右腳提到自己之大腿上放，使丙女覺得不舒服，遂將右腳收回放下。此時，甲男繼而以手隔著丙女之衣服外面，沿丙女之胸部往下滑，順勢由丙女大腿內側滑出去，丙女大聲反抗稱：「不要這樣！」等語，甲男則稱：「不要叫！」等語，復接續走到丙女前面，將丙女往上拉起離開椅子，面對丙女，雙手從丙女之腋下伸到丙女之背後環抱丙女，以此種貼住丙女胸部之方式，以刺激及滿足自己之性慾。丙女不從，乃將甲男推開，又反抗稱：「不要這樣！」等語，甲男則回稱：「我只是看你有沒有長大而已！」等語。丙女將甲男推開後，又坐回該張單人椅拿東西欲離開現場，甲男又坐到丙女旁邊共擠該張椅子，又將丙女之右腿提到自己之大腿上放，丙女不從，又將右腿收回要離開現場，詎甲男又走到丙女前面，又將丙女往上拉起離開椅子，並將丙女轉身，使丙女背對自己，雙手又自丙女之腋下伸到丙女之胸前環抱丙女，碰觸丙女之胸部，將丙女往上抬一下後再放下，對丙女接續強制猥褻得逞。
二、案經臺中縣警察局（現改制為臺中市政府警察局）移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。又本案被害人與被告間具有旁系姻親關係，為免揭露或推論出被害人之身分，本件判決書犯罪事實欄及理由欄，關於被害人丙女、被告甲男、證人丙女之姊乙女、丙女之父丁男、甲男之子等，均僅記載其等之代號（其餘真實姓名、年籍詳卷密封袋），合先敘明。
二、證據能力方面：
㈠、按證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186 條第
1 項第1 款定有明文。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第15
9 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查，本件證人丙女係未滿16歲之人，依刑事訴訟法第186 條第1 項第1 款之規定，不得令其具結，其於99年3 月3 日在檢察官偵查中以證人身分所為之證述，其證詞並非同法第158 條之3 所定證人之證言應以具結擔保其可信性之範疇，自無因未予具結而生不得作為證據之情形；其於偵查中證述，復無顯不可信之處，被告甲男及其指定辯護人亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，其於偵查中之證言即具有證據能力；而證人乙女、丁男於檢察官偵查中所為之陳述，被告及其指定辯護人亦均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明有「顯有不可信之情況」，故上揭證人等在偵查中所為之證述，均具有證據能力。
㈡、另證人乙女於偵查中及本院99年度訴字第978 號刑事案件（下稱前案）審理時所為之證詞，固因其於本院前案審理時已基於證人地位而經合法具結、並在賦予被告及其選任辯護人對質詰問機會之情形下為證述，而形式上取得證據能力，已如前述；惟乙女於偵查及本院前案審理時證稱：案發當天伊妹妹丙女倉皇跑到伊工作之工廠來找伊，手上拿著1,000 元現鈔，伊問丙女為何有1,000 元鈔票，丙女驚慌失措且吞吞吐吐的告訴伊是伊公公即甲男給的，而且說甲男有強行觸摸與環抱丙女的舉動，丙女並有當場示範甲男是如何碰觸與環抱，伊聽聞後很生氣，才跑回家與甲男理論，並帶同丙女至警局報警處理等語（見偵查卷第8 、9 頁，本院前案卷第29頁反面至第30頁反面），就被害人於案發現場遭被告甲男觸摸與環抱之相關事實，因證人乙女並未親自見聞，僅係傳述自被害人處所聽聞之說辭，是其證言於本質上屬證據法上所謂之「傳聞證據」。然按：
１、原陳述人基於驚嚇所為之自然發生之陳述（spontaneousdeclarations ）內容，能否藉由證人即聽聞者之作證，突破傳聞法則原則上之限制，而成為認定事實之證據，向為證據法上之重要課題。因自然發生之陳述幾乎均屬於在驚愕或興奮之緊張情況下所為之陳述，因而可定義其為有關發生事情之陳述。此一用語係指該陳述並非是針對質問的回答而是自然發生之情況下所為之發言。此類陳述之情形，由於原陳述者並未如證人般站立於證人台上發言，因而認定其陳述屬於傳聞之內容，然此一發言屬於自然發生之事實，無須喚起原陳述者之記憶即能取得，甚且亦非原陳述人經過熟慮之下所為之言論，故其信憑性（可信度）容易獲得保障。
２、現行我國刑事訴訟法中有關傳聞法則之修正、引進，主要乃參考英美法上關於傳聞法則之精神，以保障被告之反對詰問權，此由刑事訴訟法第159 條立法理由第2 點即可得知。關於「原陳述人基於驚嚇所為之自然發生之陳述內容，能否藉由證人即聽聞者之作證而取得證據能力」之問題，因我國刑事訴訟法關於傳聞法則之例外規定（刑事訴訟法第159 條之
1 至之5 ）對此情形未定有明文，是如單由法條文義解釋，似無從容許原陳述人基於驚嚇所為之自然發生之陳述，於經由聽聞者之作證而取得證據能力之餘地；然若細核我國刑事訴訟法第159 條之1 至之5 中有關傳聞法則例外之規定，可知均以該證據「可信度」之有無，作為是否容許傳聞法則例外之重要判斷因素。是原陳述者自然發生之陳述，如具備以下之要件，則承認聽聞者於法院傳述其聽聞，符合傳聞法則之例外，而得為證據使用：(1)產生驚愕之情事：在形式上必須存有足以使目擊者產生衝擊與緊張程度之驚愕之事發生。(2) 同時的發言：驚愕之發言係存在事情之緊張狀況下所為，且須在發言者回復緊張之前進行。此一時間上之要素非常重要，且此一時間要素雖然無法以機械式之方法加以精確地測試，但法院通常限定在事件發生之同時（即該案事實發生之間）或發生緊張事實之後，立即所為之陳述方承認其容許性。惟所謂「事實之後立即」之時間認定，可能因人、事、地等要素不同而有歧異之結果產生。(3) 個人關於目擊事實之認知程度：自然發生之陳述係有關發生事實狀況之發言，所以必須是屬於表現個人關於事實之觀察。
３、本件判斷證人乙女之前開證詞，能否作為認定「被告是否有公訴人所指之行為」之證據如下（此即為前述有關「可信度」之實質審核）：(1) 是否產生驚愕之情事：在形式上被害人既證述被告有公訴人所指之行為，則核以一般常情，該犯行之施加對被害人而言確屬驚愕之事；(2) 是否同時的發言：由於證人乙女證稱其聽聞被害人指陳遭不當碰觸與強行環抱之時間與被害人指訴被告為前述行為之時間，均在98年12月26日下午2 時許；被害人亦證稱其遭被告不當觸摸與強行環抱，並拉住其手部，阻止其任意離去後，被害人遂強行推開被告，旋即前往案發地點附近證人乙女工作之工廠找證人乙女，證人乙女且稱被害人跑進工廠來，手中拿著1,000 元現鈔，表情驚慌失措，旋即表示遭被告施以前述不當觸摸與強行環抱犯行等語，則可知被害人向證人乙女所陳，係在其受到驚嚇後不久所為之自然發生之陳述，足為同時的發言；
(3)被害人關於目擊事實之認知程度：以被害人日常生活實際經驗為基礎，其應有能力認知其所證稱之被告前述行為為何意義，並據以向證人乙女表示「遭被告不當觸摸與強行環抱」等語，而非僅為被害人個人意見或推測之詞（至被害人所指實際是否該當何犯罪構成要件，乃另一層次之問題）。再者，證人乙女已依法具結作證，被告與其前案之選任辯護人亦有機會對之為反對詰問，則證人乙女之前開聽聞證詞，自具有證據能力。
㈢、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決下列所引之上揭證人於警詢所為之證言及卷內其他書證（供述證據部分）等證據，雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159 條之1 至之4等前4 條之情形，檢察官、被告之指定辯護人及被告於本院審理期日時均表示對該等傳聞證據同意有證據能力，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲男固承認其明知丙女為國小六年級之學生，為未滿14歲之女子，其有於揭時、地給丙女1000元，後來丙女就跑去找乙女，乙女就報警處理等事實，惟矢口否認有為上開強制猥褻犯行，辯稱：伊不曾撫摸丙女，伊沒有跟丙女共坐一張椅子，也沒有抱她，應該是乙女不喜歡伊住在一起，想要利用本案讓伊進去關，因而捏造事實誣陷伊云云。惟查：
㈠、被告確有為前揭強制猥褻之行為，業據證人即被害人丙女於偵查及本院前案審理時均到庭指稱：伊於案發當日獨自一人在伊姊姊乙女與公公甲男共同居住之家中客廳內看電視，甲男後來進入客廳，見伊獨自一人，乃先拿取一千元之現鈔予伊，旋即擠在伊所坐單人椅之右側。之後甲男並將伊之右腳提到自己之大腿上放，伊覺得不舒服，遂將右腳收回放下。此時，甲男即以手隔著伊之衣服外面，沿伊之胸部往下滑，順勢由伊大腿內側滑出去，伊受此不當碰觸，覺得不舒服，乃大聲反抗稱：「不要這樣！」，甲男即回稱要伊：「不要叫！」。其後甲男又直接走到伊前面，將伊往上拉起離開椅子，並將雙手從伊之腋下伸到背後環抱，伊掙脫強行將甲男推開，並反抗對甲男示意稱：「不要這樣！」，甲男復回稱：「我只是看你有沒有長大而已！」。後伊又坐回該張單人椅拿東西欲離開現場，甲男竟又坐到伊旁邊共擠該張椅子，復將伊之右腿提到自己之大腿上放，伊不從乃將右腿收回要離開現場，然甲男卻又走到伊前面，並將伊往上拉起離開椅子，旋雙手又自伊之腋下伸到胸前環抱，碰觸伊之胸部等情歷歷（見偵查卷第6 頁至第8 頁，前案本院卷第20頁反面至第28頁反面）；證人乙女亦先後於偵查及本院前案審理時到庭證稱：案發當天伊妹妹丙女倉皇跑到伊工作之工廠來找伊，手上拿著一千元現鈔，伊問丙女為何有一千元鈔票，丙女驚慌失措且吞吞吐吐的告訴伊是伊公公即甲男給的，伊進一步詢問何以甲男要給予一千元現鈔，丙女才說甲男有強行觸摸與環抱的舉動，丙女並有當場示範甲男是如何碰觸與環抱，伊聽聞後很生氣，才跑回家與甲男理論，並帶同丙女至警局報警處理等語（見偵查卷第8 頁至第9 頁，前案本院卷第
29 頁 反面至第30頁反面）。證人乙女雖未目擊被害人遭不當碰觸與強行環抱之經過，惟因其係聽聞被害人於案發後之第一時間，處於驚愕之緊張情況下所為之自然發生之陳述，證人乙女於當時聽聞之內容，經核既與被害人嗣後指述之案發情節大致相符，是被害人所指事實之信憑性，乃得因證人乙女之證言內容而獲得擔保。況本件犯罪類型尚涉及被害人之名譽，被害人雖僅為學齡兒童，對此亦難謂全無羞澀隱忍而不欲張揚之感受，其應無故意誇飾事件情節，設詞攀誣被告之必要，堪認被害人前揭指述應與客觀事實相互吻合，自堪予以採認。
㈡、復參諸被告於偵查中供稱：「（問：你是否有與0000-0000的爸爸和解？）我不認識字，他們幫我寫的，我有蓋手印」、「（問：《提示和解書》是否你蓋的手印？）是的」、「（問：為何要和對方和解？）算是誤會」、「（問：什麼誤會？）就是誤會我摸0000-0000 ，因為我有案底，所以0000-0000A亂想，誤會我」、「（問：你是否有簽一份切結書？）《提示》是的。是別人幫我寫好，有告訴我內容，我蓋手印的」等語（見偵查卷第17頁），復於本院前案準備程序時供稱：「我先拿壹仟元給丙女，並且說跟丙女說阿公抱一下，她搶走壹仟元，她說不要給你抱，她就跑掉去找乙女說要告狀，警察馬上就來了」等語（見前案本院卷第10頁），又於前案審理時供稱：「案發當天晚上我有打電話給丙女之父說我有抱一下，但是是一場誤會。案發當天我有抱到丙女，但是丙女說不要不要，她就跑掉了」等語（見前案本院卷第40頁），復於本院準備程序中供稱：「我是給她抱起來而已」、「我要認罪，我承認起訴書所載之犯罪事實」等語（見本院卷第22頁），益復丙女上開指訴，並非無稽。復參以丙女之父即丁男於前案審理時亦具結證述：「回家車上我問我小女兒丙女，丙女說被告拿壹仟元給她，抱她一下，她驚嚇所以去找姐姐，姐姐就報警‧‧‧回家後被告打電話給我，說這件事情是誤會，我請他說明狀況，被告說他只是抱丙女一下」等語（見前案本院卷第39頁）及甲男之子於前案審理時亦具結證述：「（問：你爸爸是在明瞭切契書內容才簽名？）對」等語（見前案本院卷第36頁），再觀之切契書（見卷內密封證物袋）內容，載明「０００（指被告）因於98年12月27日（應是26日之誤載）對０００（指丙女）不禮之事情，身感失禮之處‧‧」等文字，茍被告未曾對丙女有何不當之碰觸，焉有可能在上開切契書上簽名自承犯行之理？足認被告嗣後於本院審理時改口辯稱：不曾撫摸丙女，沒有抱丙女云云，顯不足採。
㈢、又被告雖辯稱本案係因乙女與其不睦，故為陷害云云，然參諸甲男之子於前案審理時到庭具結證述：伊是在本案案發後才知其父親有妨害性自主之前科等語（見前案本院卷第38頁），衡之社會常情，涉及妨害性自主罪，乃極不名譽之情事，故大多人選擇隱匿顯少大肆張揚者，是以本案案發前連被告之子亦不知被告有此前科，則衡情乙女當無知悉被告有妨害性自主前科之可能（乙女於前案本院審理時亦為相同證述，見前案本院卷第32頁），而依目前社會通念，會涉及妨害性自主罪乃屬變態之社會事實，非常態性之社會事實，換言之，正常情況下，苟無何跡證，很少人會任意指控別人涉犯妨害性自主罪，參以乙女於本案案發前既不知悉被告有此妨害性自主罪之前科，縱其與被告不睦，並無何深仇大恨，焉有可能會憑空想像任意虛構此重罪以誣陷被告？此亦據甲男之子於前案審理時證述：乙女不可能會故意誣陷被告等語明確在卷（見前案本院卷第38頁）。更何況本案案發後，丁男猶顧及姻親關係，認為情節並非嚴重，而與被告達成和解在案，益證丙女、乙女、丁男當無故意設詞誣陷被告之可能。
㈣、綜上，足見被告上開所辯，均不足採。復有卷附之切契書、和解書附卷可憑，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、88年4 月21日修正前刑法第224 條第1 項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於88年4 月21日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。亦即刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。至性騷擾防治法第25條第1 項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第1 條第1 、2 款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態；觀其犯罪之手段，乘機猥褻罪乃利用被害人原已身陷無性意思能力而不能或不知抗拒之狀態，違反意願猥褻罪與性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，且不以身體接觸為必要，例如強拍被害人裸照等足以誘起、滿足、發洩性慾之行為亦屬之，而後者則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸；各異其旨，不容混淆。行為人基於滿足性慾之目的，對被害人所為之侵害行為，苟於客觀上不足認係為發洩情慾，或尚未至妨害被害人性意思自由，刑法上雖無處罰猥褻性侵害犯罪未遂之明文，然其對被害人有關性之平和狀態，不能謂無干擾，得論以性騷擾罪，固不待言（最高法院101 年度臺上字第380 號判決意旨參照）。換言之，所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。祇要達於妨害被害人之意思自由者，即合於「違反其意願」之要件（最高法院97年度臺上字第5814號判決可資參照）。再按性騷擾防治法第25條所規定之強制觸摸罪，係指行為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為，而不符刑法第224 條強制猥褻罪之構成要件，始足當之（最高法院97年度臺上字第4621號判決可資參照）；又凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬列於該章之刑法第224 條所稱之「猥褻行為」，並不以行為人之主觀犯意在滿足其個人之性慾為必要（最高法院99年度臺上字第3850號判決可資參照）。查本件被告利用被害人丙女未設防下，將丙女之右腳提放在自己大腿上，又抱住、碰觸丙女之身體、胸部，以此刺激或滿足其性慾，觀之被告上開一連串行為顯係持續性，而丙女僅為國小學童，為未滿14歲之女子，一人獨處客廳，其智識、年紀並不足以完全理解性事，又與被告在體型、年齡輩份差異甚大，當時孤立無援，雖已三番二次扺抗，並非不及抗拒，然被告仍堅持觸摸並熊抱丙女之身體，其持續性顯與性騷擾防治法所規範乘人來不及防範為偷襲式、短暫性及一時性之之不當觸摸行為有別。且被告以上開方式侵害丙女時，丙女覺得很不舒服而有立即將右腳收回，或口頭提出抗議表達不願意，或推開甲男，以表示不要等情，業經本院認定如前，則依當時被告與被害人身體接觸之狀態，此種輕佻之舉，不僅在客觀上足以刺激或滿足人之性慾，亦會使普通一般人產生厭惡或羞恥之感，而侵害性之道德感情，足認被告顯係藉由與丙女身體之接觸，以此刺激或滿足其性慾之行為無疑，且被告已違反丙女之意願，妨害丙女性自主決定權之意思自由甚為明確，尚非單純「乘人不及抗拒之突發性、短暫性、偷襲性」之性騷擾行為無訛。
三、論罪科刑部分：
㈠、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。而家庭暴力罪，則謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。被告與丙女為三親等旁系姻親關係，具有家庭暴力防治法第3 條第4 款之家庭成員關係。被告上開對丙女故意實施家庭暴力行為而成立本件刑法之犯罪，為家庭暴力防治法第2 條第2款之家庭暴力罪。被告對丙女為強制猥褻行為，已屬家庭成員間實施身體上、精神上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪，且構成刑法上之妨害性自主罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則，是以應僅依刑法妨害性自主罪之規定予以論罪科刑。
㈡、按「乙係7 歲以上未滿14歲者，甲與乙合意而為性交，甲應論以刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪。
如甲對7 歲以上未滿14歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿
7 歲者，甲均應論以刑法第222 條第1 項第2 款之加重違反意願性交罪。」（最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議參照）。本件被害人丙女係00年00月生，有年籍資料附卷可證，於被告行為之時，為12歲以上未滿14歲之女子，為被告所明知，業據其供承在卷。被告為猥褻之行為之前，沒有得到被害人丙女之同意，違反丙女之意願，業經丙女迭於偵查中及前案本院審理時證述渠不喜歡被告這樣等語甚明，故被告係對丙女非合意而為強制猥褻。核被告所為，係犯刑法第22
4 條之1 之對未滿14歲之女子，以違反其意願之方法，而為猥褻行為之加重強制猥褻罪。被告於上開時地，所為上開一連串之拉腳、抱住、貼住、碰觸身體、胸部等猥褻動作，其接續猥褻之時空、地緣關係密切緊接，難以區隔，只論以單純一罪。又兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項（原兒童及少年福利法第70條第1 項，業於100 年11月30日公布施行，並於同年00月0 日生效）固規定對少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟該條項但書明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，本件被告所犯刑法第224 條之1 之加重強制猥褻罪，係以被害人之年齡為未滿14歲者為其處罰之特殊要件，自無再依前開兒童及少年福利與權益保障法加重處罰之餘地，附此敘明。再查，被告前曾於90年間，因犯妨害性自主案件，經本院判處有期徒刑7 年6 月確定，於95年10月24日假釋付保護管束，嗣於97年12月19日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告素行非佳，前已有妨害性自主罪前科（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告身為被害人丙女之姻親，非但未對丙女善加教養保護，反而為逞一己私慾，不顧輩份，竟違反丙女之意願，對丙女為猥褻行為，致丙女於人格發育成長之重要階段，受到身心創傷，自不宜輕縱，又考量被告雖與丁男和解，丁男及丙女均表示不提出告訴之意，惟被告犯後仍否認犯行之犯後態度，尚不足為其量刑上有利之認定，暨其犯罪動機、目的、手段及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，資以懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第224 條之1 、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃勝裕到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 13 日
刑事第十三庭 審判長法 官 賴妙雲
法 官 楊欣怡法 官 蔡美華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝惠雯中 華 民 國 101 年 4 月 16 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。