臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度侵訴字第244號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 黃永昌指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第15668號），本院判決如下：
主 文乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交共參罪，各處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年陸月。
犯罪事實
一、乙○○於民國101年3月中旬某日，與經由網路RC語音結識之甫滿14歲之代號0000甲000000號女子（下稱甲女，00年0月生，真實姓名年籍詳卷附對照表）相約碰面，並載送甲女至其位於臺中市○○區○○街○○○○○號住處後，乙○○明知甲女為14歲以上未滿16歲之少女，性自主觀念未臻成熟，竟基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，由甲女合意先對其口交後，乙○○即欲親吻甲女，但甲女不願與其親吻，而以手推乙○○之身體一下，惟未說話，乙○○隨即動手褪去甲女衣褲，此時，甲女已無任何反對之表示或行為，乙○○並脫去自己之衣褲，再以其生殖器之一半插入甲女陰道內抽動，而以此方式對甲女為性交行為1 次得逞。其後甲女與乙○○開始交往，乙○○竟又分別基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，先、後於101年5月間某日、101年6月1日晚間，在上址住處房間內，以其生殖器插入甲女陰道抽動之方式，對甲女為性交行為各1次得逞。嗣甲女於101年6月1日23時許經乙○○載送返家，遭家人發現追問，始道出上情。
二、案經甲女、代號0000甲000000A號即甲女之母（下稱甲女之母）訴由臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被害人甲女及甲女之母之姓名僅各記載代號，合先敘明。
二、本件於審判程序時，因指定之公設辯護人認為甲女之母若陪同甲女在隔離室內，可能影響甲女對詰問問題之回答意願及回答內容之真實性，而要求本院能先讓甲女之母暫時退出隔離室，待交互詰問完畢後，請甲女之母回到隔離室陪同甲女，再請其表示意見。本院考量甲女尚有社工陪同，且認為確有辯護人所說之上開需要，為求得事件之真實性及審理之順利，乃與甲女之母商量，並告知甲女尚有社工陪同，經甲女之母同意後，始請甲女之母退出隔離室，待交互詰問完畢後，再請甲女之母進入隔離室陪同甲女，並於審判程序中請甲女之母對此案件表示意見，實無偏袒被告乙○○之意，甲女之母於本件辯論終結後，具狀表示本院所行之上開訴訟程序有違反性侵害防治法第15條、法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第7、8條及性侵害犯罪被害人在審判程序中可受保護的重要事項第2 條等規定，惟本院上開訴訟程序並無違反上述規定之情事，已如上述，且本件於傳喚甲女出庭作證時，即同時函知甲女之母可陪同出庭，並表示意見，另函請社工人員務必陪同甲女出庭，以保護甲女之權益，事實上，於本件審判程序中，已有社工、甲女之母及告訴代理人均在場；又已讓甲女之母表示意見，此有審判筆錄附卷可稽。而所謂「得於審判中陪同被害人在場」等語，解釋上，法院自得於必要時命陪同之人暫時離開，以免妨礙訴訟程序之有效進行；或商得陪同之人及被害人之同意，暫時請其離開，故甲女之母對此似有誤會，特此說明。另保障人權為刑事訴訟法之目的，即以規範之正當法律程序實現真實發現之目的，以保障人權及實現法律規範之正義，故被害人之權利固為法律所應保障者，但被告若有罪，亦應透過法院正當之審判程序治被告以應得之罪、刑，此被告之人權，實亦為刑事訴訟法同樣應予保障者，以免誤入人罪或逾越被告所應受之刑罰。
基此，審判長於對本件被害人甲女行交互詰問前及詰問程序中，曾再三解釋因性侵害犯罪之特性，現場大都僅有被告及被害人2 人，究竟發生如何之事實？只有在場之被告及被害人2人知情，而本件檢察官對於第1次被告對被害人之性交行為，主張之事實及起訴之法條為刑法第221條第1項之強制性交罪（法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，對少年犯之者，尚須依法加重之），與被告答辯主張其所犯為刑法第227條第3 項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪（法定刑為7 年以下有期徒刑），其法定刑度相差甚大，為免被告受到冤抑，將不可避免的會一再問及當時發生之涉及如何性交之事實，甲女若有不適之處，隨時可提出暫時休庭之請求或表示不適之意，事實上，審判長確實也因而幾度暫停交互詰問過，故甲女之母雖一再質疑為何要對甲女詰問其受害之經過，惟此實係不得已而為之，希望經過本院上開之解釋，甲女之母能諒解。至於法官、檢察官、辯護人等在性侵害案件若均為女性，是否較為適當？此為立法者應予考量是否立法限制之事，實非本院所能置喙者。
三、證據能力之說明：
㈠、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第405 號判決意旨同此見解）。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356 號判決意旨同此）。次按證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1款定有明文，是未滿16歲之證人，依法不應令其具結，自無「依法應具結而未具結」之問題。查本案證人甲女係00年0 月出生等情，有其年籍資料附卷可參，可知證人甲女於101年9月21日偵查中檢察官訊問作證時，係未滿16歲之人，自不得令其具結。
證人甲女於偵查中證述之內容，被告及其辯護人對其證據能力並不爭執，且未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，證人甲女復於本院審理中到庭接受詰問，則證人甲女於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，得作為判斷之依據。
㈡、依性侵害犯罪防治法第10條第1 項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第3 項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨同此見解）。查卷附證人甲女之光田醫療社團法人光田綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
㈢、檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，甲女之母在檢察官面所為之偵訊筆錄，係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附於偵查卷不公開資料袋內可稽，被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，或有何顯不可信之情況，並不爭執該等證詞之證據能力，且經本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，亦認為適當，故上開證人之檢察官偵訊筆錄，自得作為本案證據使用。
㈣、另證人即被害人甲女及甲女之母於警詢中之陳述及被告與被害人甲女網路交談紀錄1 份、性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表2 張，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，然經被告與檢察官同意作為證據使用，復經本院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，亦無不當或有何顯不可信之情形，依上開規定，應認具有證據能力，得作為本件證據使用。
㈤、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。本件之照片8 張係執法人員於現場所拍，該等照片內容，係傳達拍攝時之現場情況，透過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在內容上的一致性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，拍攝影像並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，無傳聞法則之適用；而且拍攝行為所取得之證據及拍攝之目的，係為保全及蒐集犯罪現場情形之證據，尚無不法，復無證據證明上開照片有何偽造、變造或違法取得之情事，且與本案待證事實具有相當關聯性，該等照片自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○（下稱被告）就前揭於101年5月間某日、10
1 年6月1日晚間，在上址住處房間內，以其生殖器插入甲女陰道抽動之方式，分別對甲女為性交行為各1 次得逞之事實，於本院審理中坦承不諱，核與告訴人即證人甲女、甲女之母於警詢、偵查及本院審理中證述之情節相符，並有甲女之光田醫療社團法人光田綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、被告與甲女網路交談紀錄各1 份、性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表2張及照片8張在卷可查，足以佐證被告上開任意性之自白與事實相符，被告上開犯行，事證明確，洵堪認定。惟對於檢察官起訴被告另於101年3月中旬某日，在其臺中市○○區○○街○○○○○號住處，未經甲女同意，強脫甲女衣褲，因甲女以手阻擋並曲身閃避，被告遂以大腿夾住甲女雙腳，動手褪去甲女褲著，再以生殖器插入甲女陰道內抽動，而以此違反甲女意願之方式對甲女為強制性交行為1 次得逞之部分，固亦坦承於上開時、地，確有與甲女為性交行為1 次之事實，但矢口否認有以上開違反甲女意願之強暴方式對甲女為強制性交行為之事實，辯稱：101年3月中旬其有與甲女發生性行為，但未用強制之方式，是甲女先對其為口交，在其欲親吻甲女時，甲女可能害怕有用手推其身體，惟未說話，在其跟甲女說其想要後，甲女就沒有再推其身體了，另其因怕甲女痛，生殖器僅插入一半，此次未射精，其不知甲女做完後為何哭泣，其只有安慰甲女等語（詳見本院102年3月20日之審判筆錄第18頁至第21頁）。證人甲女雖於警詢、偵查中及本院審理中指證被告於上開時、地，在未經甲女同意，且一直說不要之情形下，強脫甲女衣褲，因甲女以手阻擋並曲身閃避，被告遂以大腿夾住甲女雙腳，動手褪去甲女褲著，再以生殖器插入甲女陰道內抽動，而以此方式對甲女為強制性交行為得逞云云，惟查：
㈠、證人甲女於警詢時曾先陳稱：在被告住處房間聊到之前在網路聊天時被告提議要發生性行為的話題，問甲女現在想不想，甲女說不是很想，可是被告還是靠過來親甲女，然後脫甲女衣服順其自然就發生關係了，整個過程甲女沒有抗拒等語（詳見警詢筆錄第7 頁），其後，在員警追問甲女是否自願與被告發生性交行為時，改稱：第一次有說不要，被告在脫甲女上衣時，甲女有說不要，企圖推開被告，但被告硬把甲女上衣脫掉後，甲女就沒有再抗拒了，接著被告脫掉甲女下面的衣服後發生關係等語（詳見警詢筆錄第8 頁），更於檢察官偵訊時詳細證稱：被告先伸手到甲女衣服內脫其內衣，甲女用手肘推開被告，被告用一隻手將其內衣鉤子解開後，被告就脫甲女衣服，此期間甲女一直抵抗被告，當被告解開甲女內衣後，甲女就雙手環胸，整個人曲起來，不讓被告脫其衣服，被告還是將甲女衣服脫下，又要脫其褲子，甲女褲子有皮帶，又把身體曲起來，不讓被告脫其褲子，但被告先用其大腿夾住甲女之雙腳，再用被告雙手脫下甲女之褲子，之後連內褲也脫下，先親嘴，被告再脫下其自己之衣褲等語（詳見偵查卷第30、31頁），是甲女上開先後陳述已有不一致之情形，而使人對其陳述是否與事實相符，產生疑慮，且因甲女之陳述、證述距離案發時間愈久，其描述反而愈詳細，有違一般經驗論理法則，而更令本院生懷疑之情。
㈡、證人甲女於本院審理中證稱：於101年3月中旬在被告住家之被告房間內，其有先對被告為口交之行為，之後才發生性行為，且被告與被害人甲女網路交談紀錄1 份確實是其提出，上開紀錄第12、13頁之內容，確為其與被告之通信訊息等語（詳見本院102年3月20日之審判筆錄第4頁至第5頁）。而上開紀錄第13頁之內容，為甲女與被告聊到其二人第一次為性行為時，甲女問被告為何未插進去之話題等。而即使於現今性觀念已甚為開放之時代，異性間以口交為性行為者，應亦非普遍之情形，尤其以吾國女性之性觀念，願意為男性為口交者，想亦非為通常之慣行，即使願意者，其口交之對象亦應為其所極為喜愛及信賴者，若非如此，殊難想像會發生女子願為男性口交者，故本件甲女既證稱其確有在被告未強逼下為被告口交之事實，則被告於口交後，對甲女為生殖器與生殖器交接之性交行為，實為事所必然之理，甲女應可預見（甲女雖才滿14歲，但已知口交之知識，足見其非無一般之性知識），故在被告對其為生殖器交接之性交行為時，如真不願意，應有強烈之積極反抗動作（指以暴力回擊被告身體之行為），如僅以閃避，不讓被告脫衣褲之消極作為以示拒絕性交之意（無證據足以證明甲女確有此抗拒行為，此處為假設證據足以證明甲女確有此抗拒行為），極可能將使被告誤以為甲女係以欲拒還迎之方式默示同意性交行為，而非真正在拒絕被告對其為生殖器交接之性交行為（因甲女既已以口交激起被告之性慾，則如上所述一般人會認為女子既願為其口交，自無不願意與其為生殖器交接之性交行為之理）。況甲女若真為被告所強制性交，焉有於事後聊到其二人第一次為性行為時，問被告為何未插進去之語及事後又與被告自願為性交行為二次之理，顯見甲女指證被告第一次係違反其意願而對其為性侵一節，尚非無疑。
㈢、按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年度臺上字第1300號判例意旨參照）。本案既無積極明確之證據，足以認定被告與甲女於101年3月中旬發生性行為時，有施以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反甲女意願之方法而為性交，尚難以甲女事後先後不一之指述，遽認被告有對甲女為強制性交之犯行，至多僅可認定該次被告與甲女為性交時，係得甲女之同意所為。綜上，本件事證明確，被告3 次對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、按刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪，其被害客體為14歲以上未滿16歲之女子，立法意旨係以該女子智識與身體發育均尚未完全，尚無表示同意與他人為性交行為之能力，縱得該女子之同意，亦不得對之為性交之行為，以保護少女身智之正常發育。查證人甲女係00年0 月0出生，與被告合意性交時，係14歲以上未滿16歲之女子，為甲女陳明在卷，且有真實姓名對照表及個人戶籍資料查詢結果各1 紙在卷可稽，被告復承認案發時知悉證人甲女之年齡，足見被告於本案行為時，確實明知證人甲女為14歲以上未滿16歲之女子無訛。故本件被告雖係得證人甲女同意而與之為性交行為，然仍無礙於上開犯罪之成立。公訴意旨認被告就101年3月中旬所為係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，然如上述，並無積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指之罪行，檢察官起訴法條容有未洽，惟其犯罪構成要件之社會基本事實與刑法第227條第3項規定者同一，且經本院於審判程序前先告知被告可能涉犯之罪名，爰依刑事訴訟法第300條規定變更其起訴法條。是核被告所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。其所犯3罪，犯意各別，行為可分，應予分論併罰。而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定，成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」。本件被告所犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，係以被害人年齡為14歲以上未滿16歲為其處罰之特殊要件，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰，而無兒童及少年福利與權益保障法之適用，併此敘明。爰審酌被告僅有少年非行及多年前因吸毒強制戒治之紀錄，此外並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，素行尚非惡劣，其因未能克制情慾而與14歲以上未滿16歲尚無完整性自主決定權之甲女為性交，罔顧甲女之身心未臻成熟、人格發展，所為已戕害被害人甲女之身心健康之正常發展，又未能與被害人甲女及其父母和解，惟案發後坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其犯罪之手段，國中肄業之智識程度，家境貧寒之經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300 條，刑法第227條第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 3 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳玉聰
法 官 顏銀秋法 官 張文俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 葉卉羚中 華 民 國 102 年 4 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227 條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1 項、第3 項之未遂犯罰之。