臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度侵訴字第80號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 B
） .指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰上列被告因家庭暴力防治法之妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第1287號），本院判決如下：
主 文B男成年人故意對少女犯乘機性交未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
犯罪事實
一、B男係成年人（卷內代號為0000-000000B，民國00年0月生，真實姓名及年籍均詳卷），為A女（卷內代號為0000-000000，00年00月生，真實姓名及年籍資料均詳卷）之堂哥，渠等間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。B男於100年12月31日上午11時許，乘其配偶不在家，請A女至其住處協助利用網路設備下載歌曲；A女到達後不久，B男即外出買酒，返家後並強邀A女與其一同飲酒；俟B男見A女已不勝酒力，呈現頭暈酣眠之狀態，認有機可乘，竟萌生乘機性交之犯意，利用A女酣眠意識不清而不知抗拒之狀態，掀拉A女之上衣，撫摸A女之胸部加以猥褻，接著B男脫下A女及自己之長褲及內褲，以手撫摸A女之陰部後，再以其陰莖頂撞A女之陰部陰唇及陰道口2、3下，惟此時A女因察覺有異而驚醒，即起身將B男推開，並逃離B男住處，B男因其陰莖未進入A女之陰道而性交未遂。
二、案經A女訴由臺中市政府警察局和平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發現，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之 1至159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件關於以下論及之告訴人A 女於警詢、偵訊之指訴，均屬被告以外之人於審判外之陳述，而檢察官、被告、辯護人並未就上開陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕上開犯罪事實，業經被告於本院審理時坦承不諱，核與告訴人A女於偵訊中證稱﹕案發前，伊大約喝了一個玻璃瓶的啤酒，當時伊頭暈，沒有感覺，伊發現時衣服已經被拉上去、褲子已經被脫下了；一開始伊沒有意識，伊醒來之後才知道被告在對伊做這件事，伊就馬上將被告推開等語（見他字偵查卷第6、7頁）；及於警詢中證稱﹕被告有摸伊的胸部，伊因為覺得怪怪的所以醒過來，並將被告推開等語（見警卷第5頁）均相符，復有卷附性侵害案被害人代號與真實姓名對照表、臺灣臺中地方法院檢察署101年5月10日函所附台北榮民總醫院臨床毒物科之檢驗報告各1份在卷可參。是被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
三、論罪科刑﹕
（一）按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言（最高法院96年台上字第4376號判決參照）。本件依被害人A女之上開證述，足認本件被害人A女遭受被告性侵害時，係處於酣眠之狀態，該時被害人A女尚無同意性交之理解，亦無抗拒性交之能力。
（二）復按刑法第10條第5項明文規定：稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。依該條文於94年2月2日修正（95年7月1日施行）之立法理由說明：為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係本法之「性交」行為，爰於序文增列「非基於正當目的所為之」文字，以避免適用上之疑義。另為顧及女對男之「性交」及其他難以涵括於「性侵入」之概念，併修正第5項第1款、第2款，增訂「或使之接合」之行為，以資涵括。條文規定性交之性侵入行為態樣為「進入」或「使之接合」，係為涵蓋女對男之性交及其他難以涵括於「性侵入」之概念，僅擴大性交涵蓋範圍，包括進入之對立面「使之接合」，增加處罰妨害性自主罪之性交行為態樣，以加強保護性自主權，對性交係侵入他人性器、肛門或口腔之本質並無變更。而所謂兩性生殖器接合構成姦淫既遂一節，係以兩性生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要。申言之，即男性陰莖一部已插入女陰，縱未全部插入，或未射精，亦應成立姦淫既遂。否則，雙方生殖器官僅接觸而未插入，即未達於接合程度，應為未遂犯。反之，女性以其性器使之與男性陰莖接合者，自亦應為相同之解釋，以男性陰莖之一部是否已進入女陰為既遂與否之標準。至男女之性器僅發生接觸而未插入者，即未達於接合程度，應為未遂犯（最高法院100年度臺上字第2518號判決、62年度臺上字第2090號判例參照）。準此以觀，依首揭刑法第10條第5項所定之行為態樣，條文係以「進入」、「使之接合」之用語，亦即，以女性為被害人之角度觀之，如行為人以性器為之者（指男性），須以「進入」女性之性器、肛門或口腔為必要，行為人以性器以外之其他身體部位或器物為之者（不限男性），則須以「進入」女性之性器或肛門為必要；如以女性為行為人之角度而言，因其性器無法符合「進入」之行為方式，故立法者係以「使之接合」為要件，例如女性以其性器使之與男性之性器接合（即性交），或以性器以外之部位，例如以口腔、肛門使之與男性之性器接合（即口交、肛交）等。是故，綜合前揭實務見解與條文之立法意旨，女性之性器應係指符合「進入」與「使之接合」行為要件之陰道為據，否則何有採取「接合說」以判斷既未遂之必要？而所謂女性外生殖器指生殖器外露部分，又稱外陰，包括陰阜、大、小陰唇、陰蒂、前庭、前庭大腺乙節，是如將刑法上所定女性性器之範圍，除陰道外，尚擴大為大、小陰唇、陰蒂均屬之者，則無論係以性器或性器以外之其他身體部位或器物與之接觸，客觀上即已構成接合，根本無從發生如上開判例所指雙方生殖器官僅接觸而未插入，即未達於接合程度，應為未遂犯之情形甚明；尚且，以此定義，無論男性以生殖器、舌頭、手指等部位，或以其他器物，摩擦或撫摸女性下體之行為，何有不觸及大、小陰唇之可能？則此類犯行豈非不僅不成立猥褻，亦不構成性交未遂，反而均應以性交既遂相繩？此不啻無視於性交行為與猥褻行為，在客觀構成要件上所具有本質上之差異，亦無從區辨性交行為之既遂與未遂，架空實務上所採接合說之判斷標準。是將上開條文所指性器之定義，遽予包括大、小陰唇及陰蒂，並因此擴大性交之範圍，容有不當，實為灼然。本件被告以其陰莖頂撞被害人A女外陰部之陰唇及陰道口2、3下，試著要插入，惟尚未插入即遭被驚醒之被害人A女起身推開，則被告之所為，尚未達性交既遂階段。
（三）再按家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，即屬「家庭暴力」；所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。查被告與被害人A女於案發時為堂兄妹關係，業據被害人A女於警詢時供明在卷，並有二人之代號與真實姓名對照表在卷可稽，故被告與被害人A女間具有家庭暴力防治法第3條第4款所規定之現為四親等以內之旁系血親之家庭成員關係。被告上開對被害人Ａ女所為犯行屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，為家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是應依其他法律規定予以論罪科刑。
（四）是核被告所為，係犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪。被告乘機性交過程中，撫摸被害人胸部及陰部之猥褻低度行為，應為性交未遂之高度行為所吸收，不另論罪。另起訴書認被告所為係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，容有誤會，惟二者之基本社會事實同一，本院爰變更起訴法條。復查被告係00年0月生（見卷附真實姓名年籍對照表），本件犯罪時係成年人；被害人係00年00月生（見卷附真實姓名年籍對照表），於被告犯罪時係年僅13歲之少年；被告成年人故意對少年犯罪者，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。又本件係未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告與被害人係堂兄妹關係，被告明知被害人年僅13歲，竟為逞一己私慾，先強邀被害人一同飲酒，再利用被害人酣眠意識不清而不知抗拒之狀態，為本件性交未遂犯行，致被害人身心受創，且被告迄今未賠償被害人損害，所為殊值非難；兼衡酌被告前無犯罪前科，犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第225條第3項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張良旭到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
刑事第十四庭 審判長法 官 吳幸芬
法 官 黃建都法 官 戴嘉慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉晴芬中 華 民 國 101 年 8 月 28 日【附錄論罪科刑法條】刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。