臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度侵重訴字第1號公 訴 人 國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官被 告 廖泰余指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜上列被告因強制性交等案件，經國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官提起公訴（100年度偵字第191、271號)，本院判決如下：
主 文廖泰余犯強姦未遂罪，處有期徒刑參年貳月。扣案之瑞士刀壹把沒收。
犯罪事實
一、廖泰余（民國87年12月22日入伍服役，88年6月5日轉服志願役士官，任職行政院海岸巡防署中部地區巡防局人事室二等士官長辦事員，因另涉強盜而強制性交案件，於100年8月13日經國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官向國防部南部地方軍事法院聲請羈押獲准，於100年11月 14日依陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項第5款規定辦理停役）於入伍服役前之86年 4月27日20時許，為滿足自己之性慾，竟基於強姦女子之犯意，攜帶其所有之瑞士刀 1把，未經許可，無故侵入臺中市○○區○○村○○路東園巷某住宅（詳細地址如卷內所載），於宅內由一樓往三樓，因見四下無人，僅Ａ女（姓名、年籍均詳如卷附真實姓名對照表）在一樓往二樓樓梯轉角處撥打公用電話，乃隱匿在Ａ女房間之門後，俟Ａ女返回房內時，即為使Ａ女不能抗拒而強姦，著手施強暴脅迫，先強將Ａ女推往床上，因Ａ女反抗並呼救，廖泰余繼持其所有之瑞士刀 1把，抵住Ａ女之脖子，並令其不可呼叫，且恫稱：如再喊叫，即予以殺害。Ａ女仍奮力呼救抵抗，致被廖泰余所持之瑞士刀劃傷右臉頰，並受有臉部多處擦傷、頭部受傷併右側皮下血腫、右側肘挫傷及右臉頰0.1×0.9公分之切割傷等傷害。適有同居於該樓房之房客Ｂ男（真實姓名詳卷）聞Ａ女呼救聲而至，廖泰余聽見腳步聲，即奪門而出，因而強姦未能得逞。廖泰余於走道上與Ｂ男相遇，Ｂ男為阻止其離去，乃與之扭打至門口，仍為廖泰余掙脫逃逸。Ａ女於翌日在其床舖尋得上開廖泰余所有供犯罪所用之瑞士刀 1把，並於員警向其查證被害經過時，送交警方扣案。
嗣因廖泰余另涉其他強盜而強制性交案件（現由國防部高等軍事法院高雄分院審理中），乃循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局婦幼警察隊移送暨Ａ女訴由國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：按「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。非現役軍人不受軍事審判。但戒嚴法有特別規定者，從其規定」；「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。前二項規定，按行為時之身分適用法律」，軍事審判法第1條、第5條分別定有明文。查被告廖泰余於86年 4月27日所涉本件強姦未遂之行為，雖係在87年12月22日入伍服役前所犯，然因犯罪行為發覺時間為100年8月13日，被告已入營服役，此有國防部南部地方軍事法院101年2月16日國審南中字第1010000357號函在卷可憑（見本院卷第1頁)，依前揭規定，軍事法院對之自有審判權。本件軍事檢察官係於100年10月 28日將被告上開強姦未遂犯行提起公訴，並於同年11月 7日繫屬於國防部南部地方軍事法院，惟被告因另涉強盜而強制性交案件，於100年8月13日經國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官向國防部南部地方軍事法院聲請羈押獲准，同年11月14日依陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項第5款規定辦理停役等情，亦有本案起訴書、臺灣高等法院全國前案簡表、國防部南部地方軍事法院101年2月16日國審南中字第1010000357號函附卷足佐（見本院卷第1、3至12、69頁），是被告在本案之追訴審判中已離職離役，國防部南部地方軍事法院因而於101年2月16日以國審南中字第1010000357號函，將本案移送本院，依上述規定，本院自具有第一審之審判權，合先敘明。
二、證據能力方面：按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5第2項定有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決要旨參照）。查本件檢察官、辯護人、被告於本院準備程序及審判期日均未對本院下述所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。
三、上開犯罪事實，業據被告廖泰余於警詢、偵查及本院均坦白認罪（見婦幼警察隊警卷第11、18至22頁、軍事法院檢察署偵查卷第2宗第19頁、第3宗第86頁、本院卷第54、67頁），核與證人即告訴人Ａ女證述被害情節相符(見第801號警卷第1宗第37、38頁、軍事法院檢察署偵查卷第3宗第8至18頁)，復經證人Ｂ男證述其聽聞Ａ女呼救聲，在房外走道上與歹徒相遇，為阻止該名歹徒離去，乃與之扭打至門口，但仍為歹徒掙脫逃逸等語明確（見第801號警卷第1宗第40頁、軍事法院檢察署偵查卷第3宗第36至41頁），並有瑞士刀1把扣案可資佐證。又告訴人Ａ女因被告上開強姦未遂行為而受有頭部受傷併右側皮下水腫、臉部多處擦傷、右手肘挫傷等傷害，此有台中市澄清綜合醫院診斷證明書在卷可按（見本院86年度重訴字第1617號卷第118頁背面)，並經證人即醫師林進盛證稱：依病歷資料所載，被害人Ａ女之臉上確有0.1×0.9公分之切割傷，開診斷證明書時漏未記載等語（見同上卷第186頁背面）。另扣案之瑞士刀1把，為被告犯後所遺留於被害人Ａ女之床舖上，案發翌日為Ａ女所發覺，並於員警向其查證被害經過時，再交予警方扣案等情，亦據Ａ女證述甚詳（見同上卷第184頁、第801號警卷第1宗第37頁)，足徵被告之自白確與犯罪事實相符。是被告對Ａ女強姦未遂之犯罪事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
四、新舊法律比較、適用：
(一)被告行為後，刑法第221條第1項：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑。」之規定，已於88年 4月21日經總統公布修正為：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」同時在刑法第222條第1項第7、8款增列侵入住宅或攜帶兇器犯刑法第221條第1項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。該刑法第222條之法定刑，復於94年2月2日經總統公布修正為：「處七年以上有期徒刑」。查被告所為無論依新舊法規定，均合於各該強姦未遂、強制性交未遂之犯罪構成要件，惟修正後之法定刑未較有利於被告，自應適用被告行為時之88年 4月21日修正前之規定。
(二)被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，應依刑法第2條第1項之規定比較應適用之法律如下：
１、修正刑法第33條第 5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，且增訂刑法施行法第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，經比較修正前刑法第33條第 5款、罰金罰鍰提高標準條例第 1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第 2條等規定之適用結果，有關刑法第306條第1項法定刑罰金部分之最高額固均相同，惟最低額於修正前為銀元10元即新臺幣30元；修正後則為新臺幣1000元，是此部分自以修正前之法律較有利於行為人。
２、修正前刑法第26條前段「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」之規定，已移列於修正刑法第25條第 2項，此項變動未影響行為人之刑罰法律效果，非屬刑法第 2條第 1項之「法律變更」，則有關對未遂犯為刑之減輕，自應逕行適用修正刑法第25條第2項之規定。
３、修正前刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，依修正前刑法第55條之規定，牽連之數罪可從一重處斷，而依修正後之刑法即應各別論處罪責，當以修正前之法律對行為人較為有利。
(三)刑法第 1條明定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」查刑法第91條之1刑前強制治療之規定，係於88年4月21日修正所增訂，並於94年02月02日修正為刑後強制治療，則被告行為時，既無應受強制治療之規定，依上開保安處分法定原則之規定，本件自不能諭知被告應接受該項拘束人身自由之保安處分。
五、論罪科刑：
(一)被告未經許可，無故侵入他人之住宅，並已本於強姦之意思，著手實施強暴之手段，適因Ａ女反抗及證人Ｂ男聞聲趕至而未遂，核其所為，係犯88年4月21日修正前刑法第221條第3項、第1項之強姦未遂罪及刑法第306條第1項之侵入住宅罪。公訴人認被告係犯刑法第222條第 2項、第1項第1款、第8款之加重強制性交罪，起訴法條尚有未洽，惟其起訴之基本社會事實同一，爰變更檢察官所引應適用之法條。
(二)被告所犯上開二罪，有方法、結果之牽連關係，自應從一重之強姦未遂罪處斷。
(三)被告已著手強姦犯罪構成要件之強暴脅迫行為，惟尚未發生姦淫得逞之結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
(四)爰審酌被告在本案之前無犯罪前科之品行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、大學肄畢業之智識程度、經濟勉可維持之生活狀況(見婦幼警察隊警卷第6頁被告警詢筆錄受詢問人資料），犯罪之動機、手段、所為使租居之獨身女子陷於恐懼、危險之境，對Ａ女及社會治安之危害甚鉅，暨坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
(五)扣案之瑞士刀1把(臺灣臺中地方法院檢察署86年度保管字第3309號）為被告所有供犯罪所用之物，業據被告於本院所自承，復經告訴人Ａ女指述明確，應依刑法第38條第 1項第2款規定宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第 1項前段、第300條，刑法第1條後段、第2條第1項前段、88年4月21日修正前刑法第221條第3項、第1項，刑法第306條第1項，修正前刑法第55條，刑法第25條第2項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、判決如主文。
本案經檢察官吳錦龍到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 張恩賜
法 官 楊萬益法 官 林慧欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃舜民中 華 民 國 101 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條88年4月21日修正前刑法第221條：
對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而姦淫之者，處五年以上有期徒刑。
姦淫未滿十四歲之女子，以強姦論。
前二項之未遂犯罰之。