臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度易字第1995號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 劉秋遠
柯郁萍洪慈育上三人共同選任辯護人 黃鼎鈞律師
陳銘傑律師被 告 嚴珏欣
樓陳明送達住所：臺中市○區○○街○○號3廖偉傑程梓銓王春姣洪秀芳曾宥熏洪沛淇上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第9656號），本院判決如下：
主 文劉秋遠、柯郁萍、洪慈育、嚴珏欣、廖偉傑、程梓銓、王春姣、洪秀芳、曾宥熏、洪沛淇共同在公眾得出入之場所賭博財物，劉秋遠處罰金新臺幣貳萬伍仟元，柯郁萍處罰金新臺幣壹萬陸仟元，洪慈育、嚴珏欣、廖偉傑、程梓銓、王春姣、洪秀芳、曾宥熏、洪沛淇各處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、劉秋遠係址設臺中市○區○○○路1 段467 號「亞虎電子遊戲場」之負責人，並領有臺中市政府電子遊戲場業營業級別證（營業級別：限制級、電子遊戲機類別：娛樂類、核准設立登記日期為民國90年8 月17日），其自101 年4 月2 日起，以每月新臺幣（下同）30,000元之薪資僱用柯郁萍擔任現場幹部，另分別自101 年3 月16日，以每月38,000元之薪資僱用洪慈育擔任店員，自101 年4 月2 日，以每月25,000元之薪資僱用嚴珏欣擔任店員，自100 年12月1 日，以每月30,000元之薪資僱用廖偉傑擔任店員，自101 年3 月27日，以每月25,000元之薪資僱用程梓銓擔任店員，自101 年4 月20日，以每月25,000元之薪資僱用王春姣擔任店員，自101 年
4 月10日，以每月25,000元之薪資僱用洪秀芳擔任店員，自
101 年1 月13日，以每月25,000元之薪資僱用曾宥熏擔任店員，自101 年4 月1 日，以每月25,000元之薪資僱用洪沛淇擔任店員，劉秋遠即與柯郁萍、洪慈育、嚴珏欣、廖偉傑、程梓銓、王春姣、洪秀芳、曾宥熏、洪沛淇分別自渠等受僱之日起（起訴書誤載為自100 年2 月間某日起），共同基於在公眾得出入之場所賭博財物之集合犯包括一罪犯意聯絡，由柯郁萍負責人員調配、機臺維修、店內管理及為顧客兌換現金之工作，洪慈育、嚴珏欣、廖偉傑、程梓銓、王春姣、洪秀芳、曾宥熏、洪沛淇則分別輪流負責為顧客兌換票分券、看顧櫃檯等工作。其等賭博之方式係以在上開「亞虎電子遊戲場」之公眾得出入之場所內，擺設劉秋遠所有如附表編號1 至4 所示之賭博性電子遊戲機「百家樂」18臺、「輪盤」9 臺、「骰寶」9 臺、「SLOT」36臺（含IC板72塊）與不特定之賭客對賭，由賭客直接將紙鈔或票分券投入機臺後，即可以1 比1 至1 比10等不同之比例押注分數把玩，與代表店方之機臺對賭，如未押中，則投入之現金由機臺沒入或所押分數由機臺扣除；如有押中，則依比例可贏得倍數不等之分數，由賭客將所贏之分數直接從機臺換取票分券後，再以
1 分兌換現金1 元之比例兌換現金。於101 年4 月25日下午
6 時30分許，李明宗（所涉犯賭博犯行部分，業經檢察官為緩起訴處分確定在案）在上開「亞虎電子遊戲場」內，以紙鈔1,800 元投入「SLOT」電子遊戲機內把玩，贏得2,000.50分，即將該2,000.50之票分券交予櫃檯人員洪慈育，欲以1比1 之比例兌換成現金2,000 元，洪慈育即另開立0.50之票分券交予李明宗，並指示李明宗前往櫃檯旁之電話亭等候，洪慈育再將李明宗欲兌換現金之事告知現場幹部柯郁萍，由柯郁萍前往櫃檯後方之小房間內，將現金2,000 元置放在與電話亭相通之抽屜內，再由李明宗在電話亭之抽屜內拿取現金2,000 元，以此方式將賭金交付予李明宗。嗣於101 年4月25日晚間7 時30分許，為警持本院核發之搜索票至上開「亞虎電子遊戲場」執行搜索而當場查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外陳述為證據方法之證據能力，被告劉秋遠、柯郁萍、洪慈育、嚴珏欣、廖偉傑、程梓銓、王春姣、洪秀芳、曾宥熏、洪沛淇及選任辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力等語（見本院卷第35頁反面），且檢察官、被告等及選任辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第35頁反面至第37頁反面），且本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5 規定，自有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告等及選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告劉秋遠、柯郁萍、洪慈育於偵查中及本院審理時坦承不諱，亦據被告嚴珏欣、廖偉傑、程梓銓、王春姣、洪秀芳、曾宥熏、洪沛淇於本院審理時坦承不諱，核與證人李明宗於警詢、偵查中所證述之情節相符，復有本院101 年度聲搜字第001392號搜索票1 紙、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府電子遊戲場業營業級別證各1 份、現場蒐證照片14張、扣案機臺照片72張、現場圖1 份附卷可稽（見警卷第186 至189、212 、216 至258 頁、101 年度偵字第9656號卷第159 頁），並有扣案如附表所示之物可資佐證，是被告劉秋遠、柯郁萍、洪慈育、嚴珏欣、廖偉傑、程梓銓、王春姣、洪秀芳、曾宥熏、洪沛淇上開自白核與事實相符，均應堪採信。本件事證明確，被告等上開賭博之犯行，均洵堪認定，應依法論科。
二、核被告劉秋遠、柯郁萍、洪慈育、嚴珏欣、廖偉傑、程梓銓、王春姣、洪秀芳、曾宥熏、洪沛淇所為，均係犯刑法第26
6 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告劉秋遠與被告柯郁萍、洪慈育、嚴珏欣、廖偉傑、程梓銓、王春姣、洪秀芳、曾宥熏、洪沛淇間，就上開賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之決意，持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。本案被告劉秋遠、柯郁萍、洪慈育、嚴珏欣、廖偉傑、程梓銓、王春姣、洪秀芳、曾宥熏、洪沛淇所為刑法第266 條第1 項前段之賭博行為，既係基於單一之決意，持續實行賭博之複次行為，依社會客觀通念，堪認含有多次性與反覆性，則其在同一時期內多次、反覆利用經營電子遊戲場業而為賭博之行為，應屬集合犯而論以包括一罪。爰審酌被告等藉由合法經營之電子遊戲場業，以所擺設之電子遊戲機充為賭博機具，與不特定之賭客賭博財物，不僅破壞社會秩序及善良風氣匪淺，亦助長國人投機僥倖心理，所為實不足取，惟念其等犯後均已坦承犯行，均尚知悔悟，並衡酌被告等擺設賭博性電子遊戲機之數量非少、時間非長及被告劉秋遠為該電子遊戲場之負責人、被告柯郁萍為現場負責之幹部，其餘被告僅係受僱之店員等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，復斟酌本件犯罪情節之輕重，及被告10人之智識程度、經濟狀況等情，均諭知以1,000 元折算1 日之易服勞役折算標準，以資懲儆。按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第6946號判決意旨參照）；復按刑法第266 條第2 項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之【司法院（82）廳刑一字第883號、
（78）廳刑一字第1692號函文研究意見參照】。本件扣案如附表編號1 至4 所示之電子遊戲機72臺（含IC板72塊），為被告等當場供賭博之器具，而如附表編號5 至7 所示之現金，則分別係兌換籌碼之櫃檯處查獲之賭資及在賭檯之財物，均應依刑法第266 條第2 項之規定，併予宣告沒收；又扣案如附表編號8 至13所示之電腦主機、電腦螢幕各3 臺、點鈔機1 臺、票分券136 張、會員卡689 張及小房間內放置現金之黑色手提包1 個，均為被告劉秋遠所有，且供本件賭博犯罪所用之物，業據被告劉秋遠於本院審理時供承在卷（見本院卷第36頁），依共同正犯責任共同原則，爰均依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收。至於扣案之賭資2,
000 元、李明宗之票分卷2 張及李明宗之會員卡1 張，則係供李明宗犯賭博罪所用及所得之物，自與被告等所犯之上開賭博犯行無涉，自無從為沒收之諭知，附此敘明。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告劉秋遠、柯郁萍、洪慈育、嚴珏欣、廖
偉傑、程梓銓、王春姣、洪秀芳、曾宥熏、洪沛淇基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之集合犯意聯絡，自100 年2月間某日起，在上開店內擺設前開電子遊戲機與不特定客人賭博財物，因認被告劉秋遠、柯郁萍、洪慈育、嚴珏欣、廖偉傑、程梓銓、王春姣、洪秀芳、曾宥熏、洪沛淇另犯刑法第268 條前段、後段之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院著有40年臺上字第86號判例可資參照）。再按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。另於91年2 月8 日修正公布之刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年度台上字第128 號判例可資參照。
㈢經查：
1.公訴人起訴書雖認被告等此部分另涉有刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌，然公訴人於起訴書「證據並所犯法條」欄中，則均未提及被告等究係如何基於營利之意圖而供給賭博場所或聚眾賭博，及有何相關具體事證足資認定被告等有此意圖，難認公訴人已盡其舉證證明被告等此部分犯罪之責任。
2.又以擺設賭博機具與不特定賭客賭博財物之方式為賭博之行為者，我國審判實務於刑法修正刪除常業賭博罪而自00年0月0 日生效施行之前，即未曾以刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪論處。蓋在刑法第268 條犯罪構成要件均未曾改變之情況下，以擺設賭博機具方式為賭博之行為，在修法刪除常業賭博罪前，既不論以刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，則在修法刪除常業賭博罪而仍有普通賭博罪之條文下，當亦無從逕行改論以刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪之餘地。
3.再刑法第266 條第1 項前段所處罰者，為賭博行為；同法第
268 條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266 條第1 項前段係以自己參與賭博行為，為其構成要件；同法第268 條則以供給他人賭博場所或聚眾賭博行為，藉以獲取利益，而非僅單純從事賭博之行為。而一般店家擺設電動賭博機具供人把玩，縱依該機器之設計結構，其店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之機率以決定財物之輸贏，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268 條意圖營利之要件尚屬有間。又按刑法第268 條以意圖營利，供給賭場罪或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。在修正刪除常業賭博罪於00年0 月0 日生效之前，參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條第1 項前段（普通賭博罪）、第267 條（常業賭博罪，業經立法刪除通過並自95年7 月1 日起生效），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定，於刑法修正刪除常業賭博罪後，則視其賭博地點是否為公共場所或公眾得出入之處所，而分別論以社會秩序維護法第84條、刑法第266 條第1項前段之罪。換言之，刑法第268 條規定之圖利供給賭場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價（如抽頭錢）。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所（如住宅）賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268 條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。本案被告等雖有利用所擺設如附表編號1 至4 所示之電子遊戲機與他人賭博財物之犯行，但財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268 條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。至於賭博機具是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博者之賭技有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形），況本案「亞虎電子遊戲場」內所擺設之上開電子遊戲機，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何具體確切之積極證據可資認定，且被告等均未曾陳述經營前開電子遊戲場，有向客人收取場地費或抽頭費等情，是被告等顯係利用賭博性機具之不確定輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告等本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第268 條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪部分，則非屬對向犯），並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268 條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。是被告等在公眾得出入之場所擺設如附表編號1 至4 所示之電子遊戲機，並以該遊戲機充作賭博機具，係以該機器代替被告，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第268 條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之構成要件不符，尚難依該罪相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告等有從中抽取金錢圖利之情事，就此部分原應為被告劉秋遠、柯郁萍、洪慈育、嚴珏欣、廖偉傑、程梓銓、王春姣、洪秀芳、曾宥熏、洪沛淇無罪之諭知，惟公訴人起訴書認被告等此部分所涉之意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博罪嫌，與上開經本院判決有罪之賭博犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 條、第2 條前段，判決如主文。
本案經檢察官戚瑛瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 9 日
刑事第十一庭 法 官 陳玉聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 黃筠婷中 華 民 國 101 年 8 月 9 日附表┌──┬────────────┬──────────┐│編號│ 物品名稱 │數量 │├──┼────────────┼──────────┤│ 1 │百家樂 │18臺（含IC板18塊） │├──┼────────────┼──────────┤│ 2 │輪盤 │9 臺（含IC板9塊） │├──┼────────────┼──────────┤│ 3 │骰寶 │9 臺（含IC板9塊） │├──┼────────────┼──────────┤│ 4 │SLOT │36臺（含IC板36塊） │├──┼────────────┼──────────┤│ 5 │櫃檯內現金 │14,800元 │├──┼────────────┼──────────┤│ 6 │小房間內現金 │402,000元 │├──┼────────────┼──────────┤│ 7 │電子遊戲機臺內現金 │1,070,700元 │├──┼────────────┼──────────┤│ 8 │電腦主機 │3 臺 │├──┼────────────┼──────────┤│ 9 │電腦螢幕 │3 臺 │├──┼────────────┼──────────┤│ 10 │點鈔機 │1 臺 │├──┼────────────┼──────────┤│ 11 │票分卷 │136張 │├──┼────────────┼──────────┤│ 12 │會員卡 │689張 │├──┼────────────┼──────────┤│ 13 │小房間內放置現金之黑色手│1個 ││ │提包 │ │└──┴────────────┴──────────┘附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法施行法第1條之1中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
但72 年6月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。