臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度易字第3556號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 裴永傑
卓建維上二人共同選任辯護人 施瑞章律師
蔡宗憲陳英才上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第14
691、18272號），本院判決如下：
主 文裴永傑共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣叁萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號3 至編號24、編號32、編號35至編號38、編號40、編號41、編號48、編號52至編號63所示之物，均沒收。
卓建維共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號3 至編號24、編號32、編號35至編號38、編號40、編號41、編號48、編號52至編號63所示之物，均沒收。
蔡宗憲共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號
3 至編號24、編號32、編號35至編號38、編號40、編號41、編號
48、編號52至編號63所示之物，均沒收。陳英才共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號1 、編號2、編號53及編號54所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、裴永傑係址設臺中市○區○○路0 段000 號泰子龍電子遊戲場之實際負責人，該電子遊戲場並依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業之營利事業級別證。卓建維則受僱於裴永傑，擔任泰子龍電子遊戲場之店長，負責管理現場及服務顧客。裴永傑、卓建維均明知經營電子遊戲場業，不得從事賭博行為，竟仍與蔡宗憲共同基於在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，自民國100 年4 月間起，在上開公眾得出入之場所，公然擺設如附表編號53至編號63所示之電子遊戲機，供不特定人把玩，與之對賭；該店賭博方式為由賭客先以每新臺幣（下同）1,000 元兌換300 枚代幣之方式，向不知情之店員兌換代幣，再將所兌得之代幣投入該遊戲場內任一電子遊戲機中，自由選擇押注不等之分數，若押中，即可贏得不等倍數之代幣，若未押中，投入之代幣即歸裴永傑所有，如賭客不再把玩電子遊戲機，可先將贏得之分數，交由不知情之店員兌換成積分卡，再由平時佯裝為顧客流連在該店內把玩電子遊戲機之蔡宗憲，引領至該遊戲場側門門口或店旁巷口等隱蔽處，與賭客兌換等值之現金，裴永傑、卓建維、蔡宗憲即共同以此射倖性之方式決定輸贏，而與不特定賭客對賭財物。嗣於101 年6 月27日下午6 時50分許，賭客陳英才在該電子遊戲場把玩如附表編號53及編號54所示之電子遊戲機，並以所贏得之分數（4,000 分）向該店內不知情之店員兌換4 張積分卡後，向蔡宗憲表示兌換現金之意，經蔡宗憲引領至該電子遊戲場旁即臺中市○區○○路1段000巷與中華路口兌換現金時，為員警當場查獲，而在被告陳英才身上扣得蔡宗憲所交付之現金4,000元（附表編號1），並在蔡宗憲身上扣得高達9萬9,800元之現金（附表編號3）及積分卡43張（附表編號4），再經員警持本院所核發之搜索票執行搜索，扣得附表編號5至編號63所示之物，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629 號判決意旨可資參照）。
經查，本案證人即泰子龍電子遊戲場幹部吳逸樺（見14691偵卷第118 頁至第119 頁）、證人即泰子龍電子遊戲場員工林品洋（見14691 偵卷第123 頁）、黃鈺雯（見14691 偵卷第115 頁至第116 頁）、黃文慈（見14691 偵卷第115 頁、第116 頁反面）、林鎮中（見14691 偵卷第113 頁反面至第
115 頁）、證人即警方查獲時在場之顧客林永恩（見14691偵卷第103 頁至第104 頁）、黃冠璋（見14691 偵卷第82頁至第83頁）、紀奕安（見14691 偵卷第106 頁至第107 頁）、吳承勳（見14691 偵卷第85頁至第86頁）、黃瑞生（見14
69 1偵卷第88頁至第89頁）、陳志豪（見14691 偵卷第91頁至第92頁）、證人張翠紅（見14691 偵卷第94頁至第95頁）、李振綸（見14691 偵卷第97頁至第98頁）、雷佳憲（見14
691 偵卷第100 頁至第101 頁）、鄭榮慶（見14691 偵卷第
109 頁至第110 頁），及被告陳英才於偵查中以證人身分具結所為之證述（見14691 偵卷第78頁至第80頁），均查無前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人之證言，經被告4 人及辯護人、檢察官於本院準備程序時均表示對於證據能力沒有意見（見本院卷第38頁、第123 頁），其意即等同於認為上開證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院將上開證人筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該等證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
二、復按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人吳逸樺（見警卷第29頁至第31頁）、林品洋（見警卷第38頁至第42頁）、黃鈺雯（見警卷第46頁至第50頁）、黃文慈（見警卷第54頁至第61頁）、林鎮中（見警卷第65頁至第70頁）、林永恩（見警卷第82頁至第85頁）、紀奕安（見警卷第90頁至第93頁）、李振綸（見警卷第110 頁至第111 頁）、雷佳憲（見警卷第112 頁至第
115 頁）、鄭榮慶（見警卷第116 頁至第119 頁）、被告陳英才（見警卷第71頁至第80頁）於警詢中之陳述，及員警所繪製之查獲現場位置圖（見警卷第143 頁），性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告4 人及辯護人於本院準備程序及審理時（見本院卷第38頁、第123 頁、第152 頁至第154 頁），表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為法院裁判之證據，又本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均有證據能力。
三、再按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。再按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號）。查卷附之蒐證、現場及扣押物品照片共26張（見警卷第145 頁至第157頁），係員警以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，自有證據能力。
四、末查扣案如附表編號1 至編號24、編號32、編號35至編號38、編號40、編號41、編號48、編號52至編號63，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用。且上開扣案物皆係警方依法執行搜索而扣得（編號2 為被告陳英才於偵訊時庭呈），且亦與本案具有關聯性，自有證據能力。
貳、犯罪事實認定部分訊據被告陳英才對於上開犯罪事實，迭於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱。訊據被告裴永傑、卓建維、蔡○○均矢口否認有何賭博之犯行；被告裴永傑、卓建維均辯稱：泰子龍電子遊戲場係合法經營，純屬娛樂，並無賭博之情形，蔡宗憲係前來消費之客人，並非泰子龍電子遊戲場之員工云云；被告蔡宗憲則辯稱：當時伊交給陳英才之4,000元，係返還伊先前向陳英才借錢坐車回宜蘭之借款，並非向陳英才購買積分卡云云。經查：
一、被告裴永傑係泰子龍電子遊戲場之實際負責人，並自100年4月間起，在前揭地點，經營該電子遊戲場；被告卓建維則受僱於裴永傑，擔任店長，負責管理現場及服務顧客等工作；該電子遊戲場並依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業之營利事業級別證；該電子遊戲場之消費方式為每1,
000 元可兌換300 枚代幣，顧客玩剩之代幣，並可向店員兌換積分卡；被告蔡宗憲於101 年6 月27日下午6 時50分許，在臺中市○區○○路1 段127 巷與中華路口，將現金4,000元交予被告陳英才後，隨即遭埋伏員警盤查，當場在被告陳○○身上扣得被告蔡宗憲前揭所交付之4,000元現金（附表編號1），並在被告蔡宗憲身上扣得高達9萬9,800元（附表編號3）之現金及多達43張之泰子龍電子遊戲場積分卡（附表編號5），後並經員警持本院所核發之搜索票在該遊戲場執行搜索，扣得如附表編號5至編號63所示之物等情，業據被告4人供承在卷，核與證人即該電子遊戲場轉讓前之登記負責人吳融雲於警詢時（見警卷㈡第19頁至第22頁）、證人即承辦員警陳文聰於本院審理時（見本院卷第145頁至第146頁）之證述相符，並有查獲現場位置圖（見警卷第143頁至第144頁）、臺中市政府電子遊戲場業營業級別證（見警卷第194頁）、轉讓契約書（見警卷㈡第234頁）、雙子座電子遊戲場業商業登記基本資料（見警卷㈡第235頁）、本院101年度聲搜字第1882號搜索票（見警卷第120頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第121頁至第136頁）附卷可稽，復有附表所示之物扣案可佐，洵堪認定。
二、被告蔡宗憲雖辯稱：伊並非泰子龍電子遊戲場之員工，伊交給陳英才之4,000 元現金，係返還伊於101 年農曆年間向陳○○借款回宜蘭之車資3,000元，因陳英才要求伊返還4,00
0 元，所以伊就給陳英才4,000元，並非向被告陳英才購買積分卡，員警當日在伊身上所查扣之9萬9,800元係伊母親給伊購買機車之費用，伊帶在身上很久了，43張積分卡則是伊把玩機臺所得，這次伊玩了2天，玩得不錯，並沒有輸錢云云。
然查：
㈠若如被告蔡宗憲所言其當時交付予被告陳英才之4,000 元現
金確係返還積欠被告陳英才之借款，則被告蔡宗憲大可在該遊戲場內將該4,000 元交予被告陳英才即可，斷不須大費周章相約至該遊戲場外之巷口再返還借款。且被告蔡宗憲既自陳其乃居住在宜蘭縣東山鄉，因前往臺南探望母親，途經臺中，就會去該遊戲場玩，因該店內可以吃，且可躺在椅子上睡覺，警察查獲前一天中午至警察查獲時，伊都在該店內玩，並在該處過夜等語（見14691 偵卷第119 頁反面至第120頁；本院卷第36頁反面、第158 頁反面）；則被告既居住在宜蘭縣，若須購買機車，依理應在其平常所居住之宜蘭縣選購，當不可能隨身攜帶近10萬元之現金南來北往，甚而在出入複雜之電子遊戲場內過夜，徒增遭竊之風險；又被告蔡○○既自承每月去泰子龍電子遊戲場約2、3次，每次都玩好幾天（見警卷第8頁反面），且被告即泰子龍電子遊戲場之負責人裴永傑亦稱會不定時送代幣給會員等語（見本院卷第
158 頁反面），然被告蔡宗憲卻遲未加入該遊戲場會員，亦不合常理；且員警當場在被告蔡宗憲身上所查扣之積分卡高達43 張，而在該等電子遊戲機均有一定之射倖性下，被告蔡宗憲卻可於短時間累計如此多量之積分卡，且未持以向店員兌換代幣繼續把玩機臺，亦有違常情，若非向其他把玩機臺之客人收購，實難解釋其為何持有如此多量之積分卡。
㈡此外，證人即共同被告陳英才迭於警詢、偵查及本院審理時
證稱：101 年6 月27日下午，伊在泰子龍電子遊戲場玩「斯洛」及「柏青哥」電子遊戲機，後伊拿4 張積分卡給蔡宗憲，向蔡宗憲表示要換錢，後伊和蔡宗憲走到店外臺中市○區○○路1 段127 巷中華路口，蔡宗憲有把4,000 元現金給伊，該4,000 元是伊用積分卡跟蔡宗憲換的現金，並非蔡宗憲返還給伊的借款，伊和蔡宗憲間並沒有金錢借貸關係，也沒有仇恨或糾紛，伊之前即曾和蔡宗憲兌換過現金，伊是透過店裡其他客人介紹而知道可以找蔡宗憲兌換現金等語（見警卷第72頁至第73頁、第78頁；14691 偵卷第78頁反面至第79頁；本院卷第148 頁至第149 頁、第151 頁）。
㈢另證人即承辦警員陳文聰亦於本院審理時證稱：101 年6 月
27日伊等共有3 組警員前往埋伏，1 組在店的一側，1 組在店的對面蒐證，伊自己當時在店的對面，隱約有看到陳英才跟蔡宗憲，有拿卡片及現金交易之情形，經上前盤查，他們有拿出積分卡及現金，而當場查獲等語（見本院卷第145 頁、第146 頁反面），並有蒐證照片8 張在卷可稽（見警卷㈡第186 頁至第189 頁）。
㈣被告裴永傑、卓建維之辯護人雖辯稱：陳英才就其前往電子
遊戲場之次數、以積分卡與蔡宗憲兌換現金之次數、輸贏情形等節，於警詢及審理中供述不一，並不足採信云云。惟查，人之記憶，本會隨時間之經過而改變或趨於模糊，縱被告陳英才就辯護人所提事項之詳細經過，有供述不一之情事，亦為不可避免之情事，且從被告陳英才於偵查及審理中之證述可知，因其於該電子遊戲場轉讓予被告裴永傑前，即開始前往該電子遊戲場遊玩，縱該遊戲場異主、改名，就其身為消費者之角度而言，並無不同，並自己以該遊戲場所在大樓名稱，將遊戲場命名為「八八八」（見偵卷第78頁；本院卷第14 7頁、第150 頁反面），而員警詢問時僅統以泰子龍電子遊戲場訊之，並未加以細問，則被告陳英才以其在該地點前後把玩電子遊戲機之經驗以答，即難謂其有證述不一之情事，且被告陳英才迭於警、偵及本院訊問時，均證稱係先前經其他客人介紹，得知可以積分卡向被告蔡宗憲兌換現金，乃持積分卡與被告蔡宗憲兌現等語，而就本案重要待證事實供述一致，其證言之憑信性難謂有瑕疵；況刑法賭博罪為對向犯，本案在被告裴永傑、卓建維、蔡宗憲均始終否認犯行之情形下，被告陳英才卻始終自白犯罪，若非被告陳英才確有其所指之賭博情事，何必為己網織刑責？亦可徵被告陳○○上開證言之可信性。
㈤綜上，被告蔡宗憲前揭所辯，顯屬狡辯、維護之詞，並不足
採信，應認被告蔡宗憲前揭交付予被告陳英才之4,000 元，確係被告陳英才持積分卡所兌得之現金無訛。
三、被告裴永傑、卓建維雖均辯稱：被告蔡宗憲並非該遊戲場之員工，而係前來消費之客人，其與被告陳英才間之行為，與渠等無涉，泰子龍電子遊戲場純屬娛樂，並無賭博情事云云。惟查：
㈠若被告蔡宗憲並非被告裴永傑、卓建維授意與持積分卡之客
人兌換現金者，並不須以每張1,000元之代價，向被告陳○○收購積分卡，亦即，被告蔡宗憲當可直接持現金向櫃臺店員兌換代幣，斷不須再以同等價額向其他顧客收購積分卡後，再持積分卡向櫃臺店員兌換代幣以把玩電子遊戲機，況被告蔡宗憲為警查獲時，身上已有多達43張之積分卡，已可向店員兌換高達1萬2,900枚之代幣，顯見被告蔡宗憲確係經該遊戲場之實際負責人即被告裴永傑及負責現場管理之店長即被告卓建維授意，與持積分卡之顧客兌換現金者。至被告裴○○於被告陳英才持積分卡向被告蔡宗憲兌換現金時是否在國內，並不影響其罪刑之成立，蓋共同正犯之成立，不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，倘具有相互利用其行為之合同意思，而共謀者，即應負共同正犯之責（最高法院99年度臺上字第1323號判決要旨參見）。
㈡且證人即承辦員警陳文聰於本院審理時證稱：因有人檢舉該
店有賭博之情形，乃先派員警前往勘查，發現有在該店右側巷道兌換金錢之情事，才聲請搜索票等語（見本院卷第145頁、第147 頁），並經本院依職權調閱本院101 年度聲搜字第1882號卷核閱屬實。
㈢此外，並有員警當日於該處2 樓辦公室執行搜索所扣得，如
附表編號52所示模仿遭警察機關查獲時之警詢筆錄，且與本案情節雷同之教戰手冊可證（見警卷第195 頁至第200 頁）。被告裴永傑、卓建維之辯護人雖辯稱：該份資料並非泰子龍電子遊戲場所製作，其上亦未寫書是「教戰手冊」，係檢警機關擅自將之稱為「教戰手冊」，且該份資料係以泰子龍電子遊戲場之前手即雙子座電子遊戲場遭查獲為內容云云；然查該份資料之證明力，重點乃在於其內模擬遭警察機關查獲時之警詢筆錄內容，與本案如出一轍，至於是否有寫上「教戰手冊」4 字，或是否冠以泰子龍電子遊戲場之名，而以泰子龍電子遊戲場被員警查獲為情境，並無影響，縱該份資料係泰子龍電子遊戲場之前手所留，然被告裴永傑既自承有持以教育員工等語（見本院卷第37頁反面），若非該電子遊戲場確有不法情事，何須預先執以教育員工如何規避查緝？㈣辯護人雖又辯稱：泰子龍電子遊戲場於入場須知已明確告示
代幣不可兌換現金、禁止私下買賣代幣、禁止賭博（見第53頁至第54頁），且扣案編號50所示之切結書（見警卷㈡第24
7 頁至第261 頁），乃先前發現店內顧客有私下買賣代幣之情形，乃命其簽據切結書，並禁止其入場消費，可證被告裴○○、卓建維不僅未有兌換現金之情形，更嚴禁顧客私下兌換代幣云云。然查，此些切結書之內容，僅係禁止「顧客與顧客」間私下交易代幣，然並無從據以證明「店家與顧客」間並無兌換現金，或透過店家授意之人兌換現金之情事，且若以有在入場須知為前揭告示，即認定該電子遊戲場並無賭博情事，則日後電子遊戲場只須在遊戲場內為上開告示，即可免去確有之刑事罪責，甚不合理。從而，辯護人所提之前揭事證，並無從據以為被告裴永傑、卓建維有利之認定。
㈤至證人即泰子龍電子遊戲場幹部吳逸樺（見警卷第29頁至第
31頁；14691 偵卷第118 頁至第119 頁）、員工林品洋（見警卷第38頁至第42頁；14691 偵卷第123 頁）、黃鈺雯（見警卷第46頁至第50頁；14691 偵卷第115 頁至第116 頁）、黃文慈（見警卷第45頁至第61頁；14691 偵卷第115 頁、第
116 頁反面）、林鎮中（見警卷第65頁至第70頁；14691 偵卷第113頁反面至第115頁）雖於警、偵訊時證稱被告蔡○○並非泰子龍電子遊戲場之員工，而是顧客，積分卡不可兌換現金等語。另證人即員警執行搜索時在場之顧客林永恩（見警卷第82頁至第85頁；14691偵卷第103頁至第104頁）、黃○○（見14691偵卷第82頁至第83頁）、紀奕安（見警卷第90頁至第93頁；14691偵卷第106頁至第107頁）、吳承勳（見14691偵卷第85頁至第86頁）、黃瑞生（見14691偵卷第88頁至第89頁）、陳志豪（見14691偵卷第91頁至第92頁）、張○○（見14691偵卷第94頁至第95頁）、李振綸（見警卷第110頁至第111頁；14691偵卷第97頁至第98頁）、雷佳憲（見警卷第112頁至第115頁；14691偵卷第10 0 頁至第101頁）、鄭榮慶（見警卷第116頁至第119頁；14691偵卷第109頁至第110頁）則證稱不可兌換現金，或不知可兌換現金等語。然查，實務上類如被告蔡宗憲經遊戲場負責人授意以現金與顧客洗分者（即俗稱之「sakura」），平時除佯裝為顧客，流連在電子遊戲場內把玩機臺，並暗中與顧客兌換現金以躲避檢警機關查緝外，亦多兼有監督員工工作情形之角色，是除負責人、店長等主管階級，一般店員不一定知其為何人。又前揭員警查獲時在場把玩機臺之顧客，或有直接將積分玩盡，或保留下次把玩而不思求兌現者，或不知可暗中向類如被告蔡宗憲者兌換現金者，亦未曾經歷如被告陳英才前揭所述暗中兌換現金之經歷，是渠等之證言，亦不足為被告裴永傑、卓建維有利之認定。
四、綜上所述，足認被告陳英才之任意性自白與事實相符，洵堪採信。被告裴永傑、卓建維、蔡宗憲前揭所辯，皆係事後卸責之詞，顯無足採。本案事證明確，被告4 人前揭賭博之犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
叁、論罪科刑部分
一、核被告4 人所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入場所賭博財物罪。起訴書就被告裴永傑、卓建維、蔡○○部分，雖漏未論以刑法第266條第1項前段之賭博罪，然此部分既經檢察官起訴，且經本院於審理時告知罪名及相關權利，並經公訴檢察官補充論罪，本院自應予以審理。
二、被告裴永傑、卓建維、蔡宗憲3 人間，就上開賭博犯行之實施，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立
1 罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。查被告裴永傑、卓建維、蔡○○3人共同經營賭博性電子遊戲機之行為，均係基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行賭博之複次行為，依社會客觀通念，堪認含有多次性與反覆性，則渠等在同一密接之時期內，多次、反覆利用經營電子遊戲場業而為賭博之行為，核屬集合犯，應論以包括一罪。
四、爰審酌被告裴永傑、卓建維、蔡宗憲藉由合法經營電子遊藝場業之外觀，以店內所擺設之機臺充為賭博機具，與不特定之賭客賭博財物，不僅破壞社會秩序及善良風氣匪淺，亦助長國人投機僥倖心理，所為實不足取，且本件扣案之賭博性電子遊戲機數量甚多、經營時間非短，既審酌被告裴永傑為該電子遊戲場之負責人、被告卓建維則受僱擔任店長、被告蔡宗憲則經授意擔任直接與賭客兌換現金者、被告陳英才僅為賭客之角色地位，兼衡被告陳英才始終坦承犯行之犯後態度，暨審酌被告裴永傑高中畢業之智識程度、經濟狀況小康（見警卷㈡第10頁被告裴永傑警詢筆錄受詢問人資料欄），被告卓建維高中肄業之智識程度、經濟狀況貧寒（見警卷第18頁被告卓建維警詢筆錄受詢問人資料欄）、被告蔡宗憲高中肄業之智識程度、經濟狀況小康（見警卷第7頁被告蔡○○警詢筆錄受詢問人資料欄）、被告陳英才大學肄業之智識程度、經濟狀況勉持（見警卷第71頁被告陳英才警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
五、扣案如附表編號53至編號63所示之電子遊戲機，為被告裴○○、卓建維、蔡宗憲當場供賭博之器具，其中編號53及編號54所示之電子遊戲機，亦為供被告陳英才當場賭博之器具；編號3所示之現金（當場在被告蔡宗憲身上所查扣，供其與顧客兌換現金所用，應認屬兌換籌碼處之財物）、編號5所示之現金（1樓櫃臺內員工黃文慈隨身腰包內所查扣），均係在賭檯或兌換籌碼處之財物；均不問屬與犯人與否，皆依刑法第266條第2項之規定，就編號53至編號63、編號3及編號5於被告裴永傑、卓建維、蔡宗憲所犯之前揭罪下，就編號53及編號54於被告陳英才所犯之前揭罪下，均宣告沒收。
扣案如附表編號4、編號6至編號24、編號32、編號35至編號
38、編號40 、編號41、編號48、編號52所示之物，均為被告裴永傑所有，供被告裴永傑、卓建維、蔡宗憲共同犯本案之罪所用之物，皆依刑法第38條第1項第2款及共同正犯責任共同原則，於被告裴永傑、卓建維、蔡宗憲所犯之前揭罪下，均宣告沒收。又扣案如附表編號1及編號2所示之物，分別係被告陳英才以贏得之積分卡所兌得之現金及其前往該遊戲場把玩賭博性機臺會使用之物，分屬其犯本案之罪所得之物及所用之物，應分別依刑法第38條第1項第3款及第2款，於被告陳英才所犯之罪下，均宣告沒收。至附表編號25、編號26至編號31、編號33、編號34、編號39、編號42至編號47、編號50、編號49、編號51所示之物，雖均為被告裴永傑所有，然查並無積極證據足以證明與本案有關（其中編號26至編號29 所示之營收、編號30、編號31、編號42至編號44、編號61所示之現金，皆非在賭檯或兌換籌碼處之財物，且前往該遊戲場消費之顧客，並非皆有現金洗分而參與賭博之情形，並無法證明該等營收或現金係被告裴永傑、卓建維、蔡○○犯本案之罪所得之物），亦非屬違禁物，爰均不宣告沒收，併此敘明。
肆、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：被告裴永傑、卓建維、蔡宗憲所為，均係共同基於意圖營利供給賭博場所之犯意聯絡，於前揭時間，在上開店內擺設附表編號53至編號63所示之電子遊戲機與不特定人賭博財物，因認被告裴永傑、卓建維、蔡宗憲所為，另涉犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪嫌等語。
二、按刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條（普通賭博罪）、第267 條（常業賭博罪，惟業經立法通過並經總統公布生效，而於95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231 條之妨害風化罪）。易言之，刑法第268 條所規定之意圖營利供給賭博場所罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所」之直接對價；而同條之意圖營利聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，則係「聚眾賭博」之直接對價。至於賭博之財物輸贏，若繫於射倖性質，則非刑法第268 條所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪或意圖營利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。至於供賭博之機具本身是否具有較高之獲勝機率，除程式設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有此情形），而該機具縱使經由IC板程式設計，為經營者預留一定之得勝機率，即經營者得勝之或然率較高，但仍具有賭博射倖性之特徵，經營者於與賭客對賭仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即經營者賭博時並非一定有利可圖）。換言之，即便店家擺設電動賭博機具供人投幣賭博，店家之勝率依IC板程式設計縱為較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定（亦即在對賭當下，店家並非絕對獲勝），其性質係以該機器代替自己，與他人在公眾得出入之場所賭博，尚難因長久機率累積之結果，該賭博性電子遊戲機必然贏錢，即認經營者應構成刑法第268 條之罪責；亦不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該人構成刑法第268 條之罪。且向來審判實務均認為，因輸贏之機率不確定，應僅構成刑法第266 條第1 項前段普通賭博罪或刑法第267 條之常業賭博罪（司法院（79）廳刑一字第1388號函、臺灣高等法院暨所屬法院68年度法律座談會決議意旨參照），此項見解，縱於新法修正後，仍未改變（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第54號參照）。
三、又按刑法第1 條所規定之罪刑法定原則，為刑法最重要之概念，亦即何種不法行為可規定為犯罪行為，且對於犯罪行為應科以何種刑罰，又可科以何刑度，均須預先以法律明確加以規定，若行為時並無法律明文之處罰規定，縱認其對於法益之侵害非輕，仍不得科以罪刑。且罪刑法定原則之重要內涵之一即為禁止類推適用，嚴禁以比附援引相類似法條，作為新創或擴張可罰性或以加重科刑之方法，來科處法條所未明確規定之行為。本案所產生之法律適用之爭議，係因95年
7 月1 日修正施行之刑法，刪除同法第267 條之常業賭博罪，而因往昔罪刑從重之錯誤迷思，以致原本在審判實務適用上涇渭分明、從無扞格之刑法第266 、267 條與刑法第268條之關係，於此類案件之適用上，產生混淆之現象。然此種因修法產生之法律適用問題，若認與現今社會現狀有出入之情形，而無法符合罪刑相當，本應以修法之方式為之，此為立法權之範疇，非為司法權所能越俎代庖。而刑事審判本應嚴格恪遵罪刑法定原則及禁止類推適用之概念，且依前揭說明，無論從文義解釋、體系解釋、立法解釋或目的解釋之角度觀之，均無從認定刑法第268 條有可適用於本案之情形，自不得任意擴張類推適用刑法第268 條之規定。
四、從而，本件被告裴永傑、卓建維、蔡宗憲3 人雖有利用電子遊戲機與他人為賭博財物之犯行，然渠等3 人純係利用扣案之電子遊戲機與客人對賭，並未另向客人以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費，則渠等3 人顯係利用電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，渠等3 人本身即具賭者之身分，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，均非屬對向犯），並非另以「提供賭博場所」之行為，獲取具體之利益或對價，自與刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪之犯罪構成要件不合。此外，復查無其他積極之證據足以證明被告裴永傑、卓○○、蔡宗憲3人有從中收取任何場地費或抽頭費以圖利，自不能遽論以刑法第268條之罪。惟若此部分構成犯罪，與上開經本院論罪科刑之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項、第38條第1 項第
2 款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃勝裕到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 簡源希
法 官 游秀雯法 官 張瑋珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王嘉麒中 華 民 國 102 年 3 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
【附表】┌─┬─────────┬─────┬─────────┐│編│扣押物 │數量 │備註 ││號│ │ │ │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│1 │現金新臺幣 │4,000元 │被告陳英才身上扣得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│2 │被告陳英才泰子龍電│1張 │被告陳英才101 年6 ││ │子遊戲場會員卡 │ │月28日偵訊時庭呈，││ │ │ │附於本院卷證物袋 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│3 │現金新臺幣 │9萬9,800元│被告蔡宗憲身上扣得│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│4 │泰子龍電子遊戲場積│43張 │被告蔡宗憲身上扣得││ │分卡 │ │ │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│5 │現金新臺幣 │4萬800元 │1 樓櫃臺內證人即泰││ │ │ │子龍電子遊戲場員工││ │ │ │黃文慈隨身腰包內扣││ │ │ │得 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│6 │會員及員工、機檯操│2本 │1 樓櫃臺內證人即泰││ │作手冊 │ │子龍電子遊戲場員工││ │ │ │黃文慈隨身腰包內扣││ │ │ │得 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│7 │泰子龍電子遊戲場空│20張 │1樓櫃臺抽屜內扣得 ││ │白會員卡 │ │ │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│8 │泰子龍電子遊戲場代│145張 │1樓櫃臺抽屜內扣得 ││ │幣招待卡 │ │ │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│9 │海物語、精靈機檯抄│15張 │1樓櫃臺抽屜內扣得 ││ │表單 │ │附於警卷㈡第282 頁││ │ │ │至第285頁 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│10│每日機檯抄表單 │14張 │1樓櫃臺抽屜內扣得 ││ │ │ │附於警卷㈡第286 頁││ │ │ │至第291頁 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│11│6/27補幣紀錄單 │22張 │1樓櫃臺抽屜內扣得 ││ │ │ │附於警卷㈡第260 頁││ │ │ │至第267頁 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│12│會員名冊 │7張 │1樓櫃臺抽屜內扣得 ││ │ │ │附於警卷㈡第269 頁││ │ │ │至第275頁 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│13│會員退幣記分卡 │7張 │1樓櫃臺抽屜內扣得 ││ │ │ │附於警卷㈡第268 頁│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│14│5/9精靈機檯抄表單 │1張 │1樓櫃臺抽屜內扣得 ││ │ │ │附於警卷㈡第267 頁│├─┼─────────┼─────┼─────────┤│15│會員登錄電腦主機、│1臺 │1樓櫃臺內扣得 ││ │螢幕 │ │ │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│16│用以計算代幣數量之│1臺 │1樓櫃臺內扣得 ││ │電子秤 │ │ │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│17│電子數幣機 │1臺 │1樓櫃臺內扣得 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│18│遊戲代幣 │113袋 │1樓櫃臺內扣得 ││ │ │每袋2,000 │ ││ │ │枚 │ │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│19│網路數據機 │1臺 │1樓櫃臺內扣得 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│20│頻寬分享器 │1臺 │1樓櫃臺內扣得 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│21│紅外線條碼機 │1臺 │1樓櫃臺內扣得 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│22│會員消費經手表 │70張 │2樓辦公室內扣得 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│23│機檯每日開洗分表 │12張 │2樓辦公室內扣得 ││ │ │ │附於警卷第276 頁至││ │ │ │第278頁 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│24│機檯每日代幣統計表│11張 │2樓辦公室內扣得 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│25│硬碟 │1個 │2樓辦公室內扣得 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│26│6 月27日早班營收牛│1個 │2樓辦公室內扣得 ││ │皮袋（紀錄時間12：│（內含現金│ ││ │25） │新臺幣5 萬│ ││ │ │元） │ │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│27│6 月27日早班營收牛│1個 │2樓辦公室內扣得 ││ │皮袋（紀錄時間14：│（內含現金│ ││ │39） │新臺幣5 萬│ ││ │ │元） │ │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│28│6月27日營收（玲） │1個 │2樓辦公室內扣得 ││ │（紀錄時間03：38）│（內含現金│ ││ │ │新臺幣5 萬│ ││ │ │元） │ │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│29│6月27日營收（玲） │1個 │2樓辦公室內扣得 ││ │（紀錄時間01：16）│（內含現金│ ││ │ │新臺幣5 萬│ ││ │ │元） │ │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│30│現金新臺幣 │8萬5,000元│2樓辦公室內扣得 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│31│現金新臺幣 │6,000元 │2樓辦公室內扣得 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│32│會員申請書 │9張 │2樓辦公室內扣得 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│33│員工打卡表 │21張 │2樓辦公室內扣得 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│34│員工輪休表 │3張 │2樓辦公室內扣得 ││ │ │ │（附於警卷㈡第279 ││ │ │ │頁至第281頁） │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│35│基金明細統計表 │4張 │2樓辦公室內扣得 ││ │ │ │附於警卷㈡第243 頁││ │ │ │至第246頁 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│36│機檯清冊本 │3本 │2樓辦公室內扣得 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│37│監視器主機 │2臺 │2樓辦公室內扣得 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│38│電腦主機 │4臺 │2樓辦公室內扣得 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│39│打卡鐘 │1臺 │2樓辦公室內扣得 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│40│點鈔機 │1臺 │2樓辦公室內扣得 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│41│機檯開洗分報表 │5張 │2樓辦公室內扣得 ││ │ │ │附於警卷㈡第238 頁││ │ │ │至第242頁 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│42│現金新臺幣 │4,300元 │2樓辦公室內扣得 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│43│試機費現金新臺幣 │2萬元 │2樓辦公室內扣得 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│44│10元硬幣 │404個 │2樓辦公室內扣得 ││ │（含硬幣盒2個） │共4,040元 │ │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│45│2 樓辦公室門鎖感應│1支 │2樓辦公室內扣得 ││ │鑰匙 │ │ │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│46│置放保險箱之木櫃鑰│6支 │2樓辦公室內扣得 ││ │匙 │ │ │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│47│硬幣碟 │1個 │2樓辦公室內扣得 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│48│機檯鑰匙 │7支 │2樓辦公室內扣得 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│49│硬碟 │2個 │2樓辦公室內扣得 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│50│客人切結書 │15張 │2樓辦公室內扣得 ││ │ │ │附於警卷㈡247 頁至││ │ │ │第261頁 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│51│現金新臺幣 │7萬1,100元│2 樓辦公室保險箱內││ │ │ │扣得 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│52│員工教戰手冊筆錄 │1份 │2樓辦公室內扣得 │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│53│吉宗柏青哥電子遊機│1臺 │ ││ │（含IC主機板1張） │ │ │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│54│吉宗斯洛電子遊戲機│1臺 │ ││ │（含IC主機板1張） │ │ │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│55│遊戲機代幣 │219玫 │ │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│56│伊拉克小瑪琍電子遊│2臺 │ ││ │戲機（均含IC板） │ │ │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│57│滿貫大亨電子遊戲機│1臺 │ ││ │（含IC板） │ │ │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│58│5PK 電子遊戲機（含│1臺 │ ││ │IC板） │ │ │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│59│捕魚電子遊戲機（均│4臺 │ ││ │含IC板） │ │ │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│60│捕魚電子遊戲機（均│6臺 │ ││ │含IC板） │ │ │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│61│行星電子遊戲機（均│6臺 │ ││ │含IC板） │ │ │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│62│SLOT電子遊戲機（均│39臺 │ ││ │含IC板） │ │ │├─┼─────────┼─────┼─────────┤│63│水果盤電子遊戲機（│35臺 │ ││ │均含IC板） │ │ │└─┴─────────┴─────┴─────────┘