臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度易字第3005號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 優必淨事業股份有限公司兼 上一人代 表 人 黃廷彰共 同選任辯護人 楊盤江律師上列被告因違反公平交易法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第11102號）及移送併辦（101年度偵字第21917號），本院判決如下：
主 文黃廷彰犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。有期徒刑部分應執行有期徒刑拾月；拘役部分應執行拘役陸拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
優必淨事業股份有限公司犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行罰金新臺幣伍拾萬元。
犯罪事實
一、黃廷彰為址設臺中○○○區○○路○段○○○號9樓「優必淨事業股份有限公司」（下稱優必淨公司）之負責人，優必淨公司代理進口「必勝鴿鐘」，與生產「鴿神鴿鐘」之翊洋科技股份有限公司（下稱翊洋公司）為相互競爭之事業。緣「必勝鴿鐘」之市占率節節敗退，黃廷彰為打擊「鴿神鴿鐘」銷售業績以達競爭之目的，竟利用其同時擔任址設臺中○○○區○○路○段○○○號「名鴿天下」雜誌發行人身分之便，意圖散布於眾，分別為下列之行為：
㈠未經必要查證，明知並無證據證明「鴿神鴿鐘」可利用與
遠端伺服器之連結，變更鴿鐘內之比賽相關數據以達在比賽中作弊之目的，即於101年1月15日出刊之「名鴿天下」雜誌第255期封面及內文，刊登其以筆名「黃正」所撰寫之「公信力重創～鴿神一號鴿鐘變更數據，世界第一例！！」、「怪象一：顯示歸返鴿數，以公開為名，內藏作弊玄機…，怪象二：遠端更改資料，舉迅速口號，安全機制蕩然…怪象三：無視安全要件，漠視國際規範，輕忽作弊防線…」等指涉「鴿神鴿鐘」可遠端變更鴿鐘內之數據資料及歸返時間以達到作弊目的之文字圖片，供不特定大眾閱覽而散布之，足以毀損翊洋公司之名譽及營業信譽。㈡明知「鴿神鴿鐘」在「訓練」模式狀態下，並無與「比賽
」模式相同之衛星對時及中華電信機房校時之雙重防弊機制，亦知利用衛星模擬器影響鴿鐘時間與利用伺服器遠端連線變更鴿鐘內之比賽相關數據資料為截然不同之二事，仍於101年2月10日出刊之「名鴿天下」雜誌第256期封面及內文，刊登其以筆名「黃正」撰寫之「照妖鏡～鴿神鴿鐘更改時間，鐵證如山！！」、「瞎掰、鬼扯蛋、鴿鐘更改時間公義消失了」、「不實在、真相不在、信譽蕩然」、「說穿了，還是一個假字」、「…照妖鏡首度曝光讓人傻眼…警訊一：鴿神一號鴿鐘更改時間、向前行…改時間又添一樁鐵證如山…警訊二：鴿神一號鴿鐘更改時間、向後走…頻頻出包，防弊、保障知多少…鴿會幫忙遮羞、鴿友自求多福…」等文字圖片，供不特定大眾閱覽而散布之，蓄意遮掩「鴿神鴿鐘」係在「訓練」模式狀態下以衛星模擬器變更鴿鐘時間，並隱而不提該變更時間之實驗純係以衛星模擬器造成之結果，意圖使讀者誤信「鴿神鴿鐘」可遠端變更鴿鐘內數據資料，並且在比賽模式下仍可任意更改時間以達作弊目的，足以毀損翊洋公司之名譽及營業信譽。
㈢於101年4月號「名鴿天下」雜誌第257號之封面及內文，
刊登其撰寫之「正在說謊，馬上被掌嘴～廠商不厚道、鴿會太無辜、鴿友太不幸」、「可以由遠端更改鴿神鴿鐘資料」、「在2012年2月中旬，曾有2個臺灣著名鴿會的重要人員等共3位，提供了1部自己攜帶的鴿神鴿鐘，由專業人員紀錄鴿鐘時間，做出了操作過程，除將鴿鐘時間倒退，也再回復原來的時間」、「鴿神公司如果再以不實的謊言，唆使不知情鴿會銷售侵權產品」、「縱使作弊集團的威嚇與騷擾，掀弊立場絕不動搖……有8人集團，配合了瞭解鴿鐘的專家，在使用鴿會因一時不察無落入陷阱後，覓得了配合的會員，利用鴿鐘的漏洞，每關抽傭的作弊傳聞是真……」等指涉「鴿神鴿鐘」可遠端變更鴿鐘內之數據資料及時間以達到作弊目的且為侵害專利權之產品等不實文字內容，供不特定大眾閱覽而散布之，足以毀損翊洋公司之名譽及營業信譽。
㈣於101年5月號「名鴿天下」雜誌第258號之封面及內文，
刊登其撰寫之「問題一籮筐，鴿鐘漏洞真相呈現，更改時間國際醜聞」、「問題鴿鐘崩盤危機」、「遏止作弊集團吸血」、「漏洞真相，以訟遮掩」、「漏洞不斷，鴿會搶救」、「鴿鐘醜聞正義難伸」等指涉「鴿神鴿鐘」可遠端變更鴿鐘內之數據資料及時間以達到作弊目的之文字圖片，且明知鴿會比賽時鴿鐘感應板無法感應可能係因鴿鐘感應板感應不良或鴿友疏失等諸多因素，因此在比賽規章中訂有鴿鐘無法感應時之歸返時間計算方式，惟仍刊登「荒唐鴿鐘又一樁」、「比賽時間用猜的」等文字，指涉「鴿神鴿鐘」無法正確記載賽鴿歸返時間之不實文字內容，供不特定大眾閱覽而散布之，足以毀損翊洋公司之名譽及營業信譽。
㈤另為使更多讀者閱覽上開不實之雜誌報導，分別於「名鴿
天下」雜誌第256號及257期出刊前，接續在如附表編號五、六所示之時間，以行動電話門號0000000000號，對不特定鴿友發送如附表編號五、六所示內容之簡訊，散布「鴿神鴿鐘」有漏洞改變資料、有作弊實況等不實文字，足以毀損翊洋公司之名譽及營業信譽。
二、案經翊洋公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官、臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決以下引用被告黃廷彰及優必浄公司以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判程序提示予檢察官、被告黃廷彰兼被告優必淨公司代表人及辯護人，並告以內容要旨，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。至其餘以下引用資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦具證據能力，合先敘明。
二、訊據被告黃廷彰固坦承刊登於「名鴿天下」雜誌第255至258期之上開文章內容均係由其撰寫，如附表編號五、六所示之簡訊內容亦係由其撰寫後，再以行動電話門號0000000000號發送予不特定鴿友等情，惟矢口否認有何妨害名譽或違反公平交易法之犯行，辯稱：「鴿神鴿鐘」確實可經由與遠端伺服器的連接更改鴿鐘內的比賽數據，伊在報導前也有先向告訴人翊洋公司進行查證云云。辯護意旨則以：被告黃廷彰所撰寫刊載之上開文章及發送如附表之簡訊內容均與公共利益有關，並非涉及私德，確均能證明為真實，且為善意之評論，並不構成誹謗罪。又被告黃廷彰係以「名鴿天下」雜誌發行人身分撰寫刊登上開文章及發送簡訊，非代表被告優必淨公司所為，無從以違反公平交易法論處云云。經查：
㈠被告黃廷彰分別於「名鴿天下」雜誌第255期、256期、257
期、258期撰寫刊登「公信力重創～鴿神一號鴿鐘變更數據，世界第一例！！」、「怪象一：顯示歸返鴿數，以公開為名，內藏作弊玄機…，怪象二：遠端更改資料，舉迅速口號，安全機制蕩然…怪象三：無視安全要件，漠視國際規範，輕忽作弊防線…」、「照妖鏡～鴿神鴿鐘更改時間，鐵證如山！！」、「瞎掰、鬼扯蛋、鴿鐘更改時間公義消失了」、「不實在、真相不在、信譽蕩然」、「說穿了，還是一個假字」、「…照妖鏡首度曝光讓人傻眼…警訊一：鴿神一號鴿鐘更改時間、向前行…改時間又添一樁鐵證如山…警訊二：鴿神一號鴿鐘更改時間、向後走…頻頻出包，防弊、保障知多少…鴿會幫忙遮羞、鴿友自求多福…」、「正在說謊，馬上被掌嘴～廠商不厚道、鴿會太無辜、鴿友太不幸」、「可以由遠端更改鴿神鴿鐘資料」、「在2012年2月中旬，曾有2個臺灣著名鴿會的重要人員等共3位，提供了1部自己攜帶的鴿神鴿鐘，由專業人員紀錄鴿鐘時間，做出了操作過程，除將鴿鐘時間倒退，也再回復原來的時間」、「鴿神公司如果再以不實的謊言，唆使不知情鴿會銷售侵權產品」、「縱使作弊集團的威嚇與騷擾，掀弊立場絕不動搖……有8人集團，配合了瞭解鴿鐘的專家，在使用鴿會因一時不察無落入陷阱後，覓得了配合的會員，利用鴿鐘的漏洞，每關抽傭的作弊傳聞是真……」、「問題一籮筐，鴿鐘漏洞真相呈現，更改時間國際醜聞」、「問題鴿鐘崩盤危機」、「遏止作弊集團吸血」、「漏洞真相，以訟遮掩」、「漏洞不斷，鴿會搶救」、「鴿鐘醜聞正義難伸」、「荒唐鴿鐘又一樁」、「比賽時間用猜的」等文字及圖片內容，且以行動電話門號0000000000號發送如附表編號五、六所示之簡訊內容予不特定鴿友等情，業據被告黃廷彰供承無訛，並有上開雜誌文章及簡訊內容翻拍照片存卷可參（見臺灣板橋地方法院檢察署101年度他字第1245號偵查卷第9至11頁、第13頁、第15頁、第21頁、第34頁、第38至39頁，臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第2252號偵查卷第10至17頁，臺灣臺北地方法院檢察署101年度他字第11至12頁，證物「名鴿天下」雜誌第255期封面及第24至30頁，證物「名鴿天下」雜誌第256期封面及第22至23頁、第28至35頁）。依上開內容，係向閱讀「名鴿天下」雜誌之讀者及接收簡訊內容之鴿友傳達告訴人所銷售之「鴿神鴿鐘」可遠端變更鴿鐘內數據資料，並且在比賽模式下仍可任意更改時間以達作弊目的，且無法正確記載賽鴿歸返時間之訊息，並指告訴人電子環有侵害專利權之情事。
㈡按憲法第11條固規定人民有言論自由權，且此項基本人權之
保障乃現代自由開放社會之基礎，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟言論自由之行使難免可能侵害他人之名譽，故為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制，以平衡個人名譽之保護。而刑法第310條第1項及第2項誹謗罪，係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨，同條第3項前段規定「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務（司法院釋字第509號解釋參照）。準此，行為人須提出相當證據資料以供查證，且該等證據資料必須「足以證明行為人有相當理由確信誹謗內容為真實」，始能享有免責不罰之結果。刑法第310條第3項意旨，僅在減輕被告證明其言論為真實之舉證責任，惟被告仍須提出證據，證明有理由確信其所為言論為真實，否則仍構成誹謗罪。換言之，行為人就其發表之言論所憑之證據資料，至少「應有相當理由確信其為真實，且應提出證據資料說明依何理由確信所發表言論內容為真實」，而非空言稱其發表之言論有所依據，否則仍有可能構成誹謗罪。倘無相當理由確信為真實，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事實而達於以言詞誹謗他人名譽之程度，自非不得律以誹謗罪責。司法院釋字第509號解釋明確揭示行為人縱不能證明其言論內容為真實，然若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，即不得遽以誹謗罪相繩，亦即採取「真正惡意原則」。從而行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意（最高法院97年度臺上字第998號判決意旨參照）。又刑法第311條「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。二、公務員因職務而報告者。三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者」之規定，係法律就誹謗罪特設之阻卻違法事由，目的在維護善意發表意見之自由。蓋言論自由為一種「表達的自由」，而非「所表達內容的自由」，表達本身固應予以最大之保障，但所表達之內容，仍應受現時法律之規範，表達人應自行負法律上之責任，因此「言論自由」概念下之「評論意見」是否是「適當」，仍應加以規制。而意見評論是否適當，則視其是否「善意」加以評論而定。所稱「善意」，乃指「非惡意」而言，即行為人之心意發動之初，並無惡意，非僅以詆毀或減損他人人格為其唯一目的或重點所在。若行為人於指摘或傳述之初，即係以詆毀或減損他人人格為其唯一目的或重點所在，自非善意發表言論，當無上揭阻卻違法事由之適用。
㈢證人即告訴人代表人張光智於本院審理中證稱：鴿鐘的設計
除鴿鐘本身外，還會搭配一個電子腳環掛在賽鴿腳上，鴿鐘則置放於鴿舍內，當賽鴿歸返鴿舍時腳上的電子腳環會經過電子鴿鐘上的踏板，由踏板感應電子腳環內的資料存在電子鴿鐘內，並以簡訊或GPRS的方式傳輸到鴿會、鴿友（即放置鴿鐘的鴿舍所有人）或翊洋公司機房，視鴿會的規定而有不同。在比賽狀態下，「鴿神鴿鐘」的時間是以衛星時間及中華電信機房的時間做雙重校對，當鴿鐘內的衛星定位訊號抓到後，會一直不間斷的依衛星訊號校正座標和時間，而這個時間校正會同時透過GPRS通知翊洋公司設在中華電信的機房跟機房時間作比對，比對後如無異常，鴿鐘才會做校時，如GPRS傳送到機房的時間和機房時間不符，翊洋公司會立刻通知鴿會去做檢測，鴿鐘的時間也不會變更。如果使用衛星模擬器影響鴿鐘時間，因需經過GPRS傳送校正時間比對的動作，只要傳送回來的時間沒有經過機房確認，鴿鐘的時間也不會有改變。所以在比賽模式下，是透過鴿鐘內的SIM卡經由傳送簡訊或GPRS確保時間不會被衛星模擬器影響。但如果在比賽過程中發生SIM卡無法開通的狀況時，因正常狀況下SIM卡應該要不斷傳送訊息回來對時，只要翊洋公司的機房發現該SIM卡沒有回傳任何訊息後，就會知道SIM卡有異常狀況，會立刻通知鴿會處理檢查，SIM卡沒有開通的鴿鐘，翊洋公司的機房都會有紀錄，其賽鴿歸返的時間要如何計算，各個鴿會都會有不同的規定，不會單獨以鴿鐘上的感應時間為裁判的依據。而且在賽鴿比賽時，一旦賽鴿歸返感應電子鴿鐘後，主人必須立刻帶著賽鴿到會場進行驗證，待比賽全部結束其他賽鴿也歸返後，需把鴿鐘帶回會場連接電腦讀取鴿鐘內的感應資料，而且讀取的資料是完整原始檔資料，所有任何變更的紀錄包括開關機、時間的變更都會被紀錄下來，這個原始檔資料是LOG檔，沒有辦法竄改變更，等於也是另外一層防弊的機制。另外「鴿神鴿鐘」內除比賽相關數據外，會顯示賽鴿的總歸返羽數，但總歸返數並不屬於鴿鐘內的數據資料，其顯示的方式，是透過歸返賽鴿腳上的電子環感應鴿鐘後，在鴿鐘內會紀錄下賽鴿歸返的時間，同時利用簡訊或GPRS上傳資料到翊洋公司機房，翊洋公司即可知道有多少賽鴿已經歸返。因為一般發送簡訊的原理，是在中華電信接收成功後就會同時發送一個訊息回去發送端表示已經收到簡訊不用繼續發送，翊洋就是利用這個原理機制把總歸返隻數藉由中華電信發送回傳的訊息帶回到鴿鐘上。這是一個獨立的機制，與鴿鐘內其他數據包括時間、電子環資料及經緯度等都沒有關係等語（見本院卷第296頁反面至第298頁、第299頁反面至第300頁反面）。經本院訊問被告黃廷彰是否需證人攜帶「鴿神鴿鐘」到庭驗證上開證詞內容，被告黃廷彰一再表示不需要等語（見同上卷第301頁、第379頁反面），足證證人張光智之證詞為可採。是依證人張光智上開證詞可知，「鴿神鴿鐘」係採衛星時間定時，故為避免有心人士使用衛星模擬器更改鴿鐘時間之弊端，於比賽時皆利用裝置於鴿鐘內用以傳輸比賽數據之SIM卡與電信業者機房內之時間雙重校時，作為第一層防弊機制，倘SIM卡無法正常開通傳送鴿鐘內之比賽數據時，會立即通知鴿會處理，並依鴿會之比賽規則決定賽鴿歸返時間之計算方式，且在比賽結束後，鴿鐘均統一集中至鴿會列印鴿鐘內之數據資料，如有時間等數據遭變更的情形，均會顯現在列印出之原始LOG檔內，即為第二層之防弊機制。鴿鐘內顯示的總歸返羽數僅係供參賽鴿友作為參考了解比賽進行情況，與比賽名次、成績的決定無關，係利用簡訊傳送之原理將資料傳送回鴿鐘內，不能變更鴿鐘內其他包括時間、電子環資料及經緯度等比賽相關數據，並無被告黃廷彰所指「鴿神鴿鐘」可遠端變更鴿鐘內數據資料，並且在比賽模式下仍可任意更改時間之情事。
㈣被告黃廷彰迄未能就「鴿神鴿鐘」可經由遠端變更鴿鐘內之
比賽數據作弊乙事提出相關可信為真實之依據，且經本院命被告黃廷彰提出國內可就「鴿神鴿鐘」是否可遠端變更數據乙事進行鑑定之單位，被告亦供稱：國內之學術機構、財團法人、電子檢測單位，包括最具權威性的電子檢測單位--財團法人台灣電子檢驗中心，均不曾或不具電子鴿鐘與電子環的檢驗能力，亦無相關設備進行檢測工作，因此無法呈報鑑定機關等語（見本院卷第217頁）。倘依被告於「名鴿天下」雜誌第255期中所載「各種通訊設備組合的設計，如果具有雙向、遠端控制與修改功能，除了相關硬體的聯結與嵌入外，原設計者一定在軟體上預植了『不能說的秘密』，就是相關的更改程式。」（見證物「名鴿天下」雜誌第255期第26頁），被告黃廷彰主張僅依「鴿神鴿鐘」所使用之通訊設備設計原理，即可知必定能遠端修改鴿鐘內資料，惟國內卻無任何一家鑑定機關對此通訊設備設計基本原理具備鑑定能力，而被告黃廷彰一己之認定竟可凌駕國內所有電子檢測單位之鑑定能力，殊非合理。況被告黃廷彰亦未說明單憑「鴿神鴿鐘」可顯示總歸返羽數乙事如何進而推論可隨意竄改鴿鐘內之「任何數據」，顯見被告黃廷彰就「鴿神鴿鐘」可遠端修改鴿鐘內之資料乙事，並未盡查證義務，亦無合理可信之事實為其立論基礎。又被告黃廷彰在「名鴿天下」雜誌中一再強調「鴿神鴿鐘」可遠端變更鴿鐘內數據資料以舞弊同時，明知上開立論並未經過任何科學驗證以資佐證，仍於雜誌中刊登利用衛星模擬器更改「鴿神鴿鐘」時間之情形，惟在文章中又避而不談該實驗之操作方式，即易使讀者誤認「鴿神鴿鐘」確可遠端控制變更時間甚明。查被告黃廷彰以衛星模擬器更改「鴿神鴿鐘」時間之操作經過，經檢察官當庭勘驗操作過程光碟，告訴人代表人表示：實驗過程中「鴿神鴿鐘」畫面右下方有顯示「訓練」二字，顯示鴿鐘係設定在「訓練模式」，並非在安全機制下使用鴿鐘，「比賽模式」下會有衛星定時與中華電信機房對時雙重校時之機制，就無法單以衛星模擬器更改鴿鐘時間等語（臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第11102號偵查卷第68頁反面），並有被告黃廷彰自行提出之光碟1片存卷可參，顯見被告黃廷彰刊登於「名鴿天下」雜誌上所謂「鴿神鴿鐘」時間向前行、向後走之報導，係在「訓練」模式下利用衛星模擬器所為，惟被告黃廷彰刊登於「名鴿天下」雜誌上之圖片，均蓄意模糊鴿鐘畫面上顯示之「訓練」二字，此觀卷附「名鴿天下」雜誌相關報導內容即明（見證物即「名鴿天下」雜誌第256期第28頁、第30頁，臺中地方法院檢察署101年度他字第2252號偵查卷第16至17頁），顯有誤導讀者相信「鴿神鴿鐘」在比賽中可更改時間舞弊之故意甚明。又被告黃廷彰雖辯稱：在報導前曾向告訴人員工求證，惟告訴人之員工僅表示絕不可能迴避回答云云，並將之記載於「名鴿天下」雜誌上以取信讀者（見證物「名鴿天下」雜誌第255期第32頁）。惟經本院當庭勘驗被告黃廷彰所提出之求證錄音光碟，被告黃廷彰係佯稱為林園鴿會鴿友而未表明其身分，亦未表明係為製作相關報導，且未直接就報導中所提「電訊服務網路遠端變更資訊」之通訊模式進行詢問，而僅空泛以聽說「鴿神鴿鐘」可變更資料是否為真等語（見本院卷第375頁反面），自難謂已為確實求證。綜上，被告黃廷彰未經必要查證，明知並無證據證明「鴿神鴿鐘」可利用與遠端伺服器之連結，變更鴿鐘內之比賽相關數據以達在比賽中作弊之目的，亦明知「鴿神鴿鐘」在「訓練」模式狀態下，並無與「比賽」模式相同之衛星對時及中華電信機房校時之雙重防弊機制，仍於「名鴿天下」雜誌撰寫刊登上開有關告訴人所銷售之「鴿神鴿鐘」可遠端變更鴿鐘內數據資料，並且在比賽模式下仍可任意更改時間以達作弊目的等足以毀損告訴人商譽之文字及圖片報導等情，堪可認定。至被告黃廷彰另辯以：「鴿神鴿鐘」可顯示總歸返羽數即係遠端變更資料，且在訓練模式狀態下亦不可任意更改時間云云。查鴿鐘之主要功能在於決定比賽成績，而被告黃廷彰所撰寫之文章中亦一再強調「鴿神鴿鐘」容易舞弊操作比賽結果之缺失，惟鴿鐘內顯示之總歸返羽數並非決定比賽成績之資料，且被告黃廷彰於文章中均從未說明所謂變更時間係在訓練模式狀態下，被告黃廷彰上開辯稱均與其報導「鴿神鴿鐘」容易舞弊操作比賽結果之缺失無關，無從作為對被告黃廷彰有利之認定，併予敘明。
㈤又被告黃廷彰從事「必勝鴿鐘」之代理已有20年之經驗，對
於鴿鐘及各鴿會之比賽規則均應知之甚詳，而鴿鐘雖作為賽鴿比賽時計算比賽成績之依據，惟因鴿鐘本身或人為操作之疏失，必然存在無法正確感應計算時間的可能性，是以各鴿會均定有鴿鐘無法正常感應賽鴿數據（即鴿鐘失格）時之相關規則，此觀卷附林園信鴿協會101年度春季比賽規章、苗栗縣竹南大新聯合會單行規則有關鴿鐘失格時比賽成績計算之相關規定即明（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度他字第4284號偵查卷第5頁，本院卷第65至66頁）。惟被告黃廷彰明知上開情事，惟仍於「名鴿天下」雜誌第258期報導「荒唐鴿鐘又一樁」、「比賽時間用猜的」等文字，指涉「鴿神鴿鐘」無法正確記載賽鴿歸返時間之不實文字內容，將依據高雄林園信鴿分會比賽規章計算之成績指為因「鴿神鴿鐘」之問題導致比賽時間是用猜的結果，試圖誤導讀者認為「鴿神鴿鐘」產品不良，萌生對告訴人商譽及其所代理販售產品之不信任感，顯然已脫逸善意發表適當評論之範疇，且已侵害告訴人之商譽，應堪認定。
㈥被告黃廷彰所經營之瑞德奧開發股份有限公司於99年7月15
日委託財團法人中華工商研究院就瑞德奧公司所提供告訴人之電子環進行分析鑑定是否與中華民國發明專利公告編號I324749號「無線射頻詢答器」專利之專利範圍構成實質相同，該院依據瑞德奧公司委託（未通知專利權人及待鑑定物所有人進行說明）於99年8月13日完成鑑定，其鑑定結論為「本案待鑑定物『電子腳環』之構件內容、特徵，與中華民國發明專利公告編號I324749號「無線射頻詢答器」之申請專利範圍請求項第1項構成實質相同，即落入本案專利之申請專利範圍之請求項第1項，並經被告黃廷彰以瑞德奧公司名義向臺灣嘉義地方法院提起排除侵害專利權等訴訟，已於100年10月26日撤回訴訟等情，有財團法人中華工商研究院鑑定研究報告書、民事起訴狀、臺灣嘉義地方法院民事庭函文等在卷可參（見本院卷第47至52頁、第165頁、第362至366頁）。惟被告黃廷彰以其單方提供之電子環，自行委託財團法人中華工商研究院進行鑑定，其鑑定並未通知待鑑定物所有人進行說明（見同上卷第365頁），其鑑定之正確性及公信力已有疑異，且被告在未經法院等公證單位確認告訴人電子環有侵害專利權之情事，亦非以發函方式向告訴人請求停止專利權侵害之行為，反逕自在「名鴿天下」雜誌此出版品，向不特定之讀者，指摘告訴人之電子環侵害專利權，而散布於眾，顯非屬正當行使權利之範圍，其目的無非在打擊為被告優必淨公司競爭對手之告訴人，使告訴人之電子環產品銷售造成困難，以提高被告優必淨公司代理進口之「必勝鴿鐘」競爭力從中獲益，顯然非基於善意而發表適當評論，業已侵害告訴人之商譽甚明。
㈦被告黃廷彰係「名鴿天下」雜誌社負責人兼發行人，且係被
告優必淨公司之負責人，「必勝鴿鐘」由被告優必淨公司代理進口等情，均為被告黃廷彰所自承，又「名鴿天下」雜誌社所在地址為臺中○○○區○○路○段○○○號9樓，被告優必淨公司所在地址為同址9樓，且「名鴿天下」雜誌社之聯絡電話與「必勝鴿鐘」廣告上所載聯絡電話均係00-00000000號，並由被告優必淨公司對「必勝鴿鐘」為完全防弊、無侵權保證書，有「名鴿天下」雜誌社經濟部商業司商業登記資料、雜誌目錄、「必勝鴿鐘」廣告及被告優必淨公司基本資料查詢明細表等存卷可參（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度他字第2139號偵查卷第6至7頁，臺灣板橋地方法院檢察署101年度他字第1245號偵查卷第8頁，臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第11102號偵查卷第17頁，證物「名鴿天下」雜誌第255、256期雜誌目錄及雜誌內「必勝鴿鐘」廣告）。足證代理進口「必勝鴿鐘」之被告優必淨公司與生產「鴿神鴿鐘」之告訴人有競爭關係，被告優必淨公司之負責人與「名鴿天下」雜誌發行人均為被告黃廷彰，且被告優必淨公司與「名鴿天下」雜誌社之地址與連絡電話均相同，二事業之獨立性甚低，關係非常密切。且被告黃廷彰於上開針對「鴿神鴿鐘」所為之報導中又同時強調「提供防弊、無侵權保證書，包括載明損害賠償的金額」之重要性（見證物「名鴿天下」雜誌第256期第35頁，臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第2252號偵查卷第15頁），與在「名鴿天下」雜誌中刊登強調防弊保證之「必勝鴿鐘」產生對比，顯係基於競爭目的散布足以損害告訴人營業信譽之不實情事，企圖打擊「鴿神鴿鐘」銷售業績，藉以提高「必勝鴿鐘」之市佔率，自不得僅因被告黃廷彰具有「名鴿天下」雜誌發行人與被告優必淨公司負責人之雙重身分，而利用其為「名鴿天下」雜誌發行人之便所為妨害競爭行為，即可脫免公平交易法之規範範疇，辯護意旨此部分所辯，亦無足採。
㈧綜上所述，被告黃廷彰對其所傳布之內容，既無法提出相當
證據資料證明為真實，亦無法證明其有相當之理由確信為真實，且其所為評論均非基於善意而發表言論，而係以詆毀或減損告訴人商譽為其唯一目的或重點所在，並無刑法第311條之阻卻違法事由之適用。本案事證明確，被告黃廷彰及優必淨公司之犯行均堪予認定，應依法論科。至被告黃廷彰聲請傳訊航鈦科技有限公司負責人曾建華為鑑定證人部分，被告既已表示國內各大學術機構、財團法人、電子檢測單位均無鑑定「鴿神鴿鐘」是否可遠端變更數據之能力，其所聲請之證人是否具備鑑定之專業能力及中立可信性，顯屬有疑，又被告黃廷彰聲請送比利時鑑定乙節，因非我國所認可之鑑定單位，故均無調查必要，附此敘明。
三、按刑法上所謂法條競合，係指一行為侵害同一法益，同時符合數法條所規定之犯罪構成要件，而觸犯數罪名，因該數罪名所保護者為同一法益，禁止為雙重評價，故僅能選擇其中一法條論罪，而排除其他法條之適用；其本質乃屬單純一罪。而所謂想像競合犯，則指一行為侵害數法益，符合相同或不同之數法條所定犯罪構成要件，應為雙重或多重之評價，併論以相同或不同之數罪名；但立法上基於刑罰衡平原理，規定為僅應從其中一重罪處斷；其本質為數罪之競合，與前述法條競合之情形不同（最高法院89年度台非字第461號判決意旨參照）。查公平交易法第22條規定事業不得為競爭之目的，而陳述或散佈足以損害他人營業信譽之不實情事，違反者，應依同法第37條第1項之規定處罰行為人。此係為保護事業在市場上從事競爭、交易之公平性、正當性，保護法益為「商業信譽」之個人法益，並兼有社會法益，且該條犯罪構成要件尚有「事業為競爭之目的」。而刑法第310條第1項或第2項之誹謗罪之犯罪係侵害個人名譽法益，與前開公平交易法之犯罪構成要件並非一致，所侵害之法益亦有不同，被告如係事業為競爭之目的，以一散布不實情事行為而同時侵害社會法益、個人商業信譽法益，以及個人名譽法益，應屬想像競合犯之關係。又公平交易法第37條第1項、第22條之罪，則係刑法第313條之特別法，依據法條競合原則，應優先適用特別法之公平交易法第37條第1項、第22條之規定。核被告黃廷彰所為，均係犯刑法第310條第2項加重誹謗罪，及違反公平交易法第22條之規定，應依同法第37條第1項之規定處斷。公訴意旨認應同時論以刑法第313條之罪，尚屬有誤。被告優必淨公司因負責人即被告黃廷彰利用擔任「名鴿天下」雜誌發行人機會，散布足以損害告訴人營業信譽之不實情事，以達被告優必淨公司與告訴人競爭之目的，亦同時違反公平交易法第22條之規定，應依同法第38條規定處罰。被告黃廷彰於「名鴿天下」雜誌第256期發行前發送如附表編號五所示之簡訊；及於「名鴿天下」雜誌第257期前發行前發送如附表編號六所示之簡訊，係分別為促銷即將發行之雜誌，於密接之時、地所為，因此各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，顯係基於單一犯意接續所為，各侵害單一之法益，均應包括於一行為予以評價而論以接續犯，公訴意旨認如附表編號五、六所示部分應全部認為一接續行為而論以一罪，容有誤會。被告黃廷彰如附表所示各行為均係以一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，均應從一較重之公平交易法第37條第1項處斷。移送併辦部分與起訴部分均係「名鴿天下」雜誌第258期之內容，為一罪關係，本院自得併予審酌。又被告黃廷彰如附表各編號所示之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，被告優必淨公司亦應各處以公平交易法第38條之罰金刑。爰審酌被告黃廷彰已有妨害名譽之前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，渠無視己身為雜誌發行人，負有公正客觀報導之責任，反利用此身分之便，將「名鴿天下」雜誌作為抨擊競爭對手之工具，所為實不足取，並考量其以雜誌報導之方式社會大眾散布之，「名鴿天下」雜誌每期發行量約4000至8000本（見本院卷第378頁），對告訴人之名譽及商業信用損害甚鉅，以簡訊方式散佈所造成之損害相對較小，及被告黃廷彰之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，且就所諭知之徒刑及拘役部分分別定其應執行之刑，復均諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。另就被告優必淨公司亦分別量處如附表所示之罰金刑，並定其應執行之刑。另就告訴人聲請將判決登報部分，按犯刑法偽證及誣告罪章或妨害名譽及信用罪章之罪者，因被害人或其他有告訴權人之聲請，得將判決書全部或一部登報，其費用由被告負擔，刑事訴訟法第315條定有明文。又法院就此聲請所為之處分，刑事訴訟法既未規定須經判決，依同法第220條規定，應由法院以裁定行之。（司法院釋字第159號解釋及其解釋理由書參照）。又依該條聲請將判決書之全部或一部登報，係向該案犯罪事實最後判決之法院聲請【司法院69年10月28日（69）廳刑一字第046號及70年10月28日
（70）廳刑一字第1104號函參照】。揆諸前揭說明，告訴人要求本院於本件刑事判決書中載明由被告負擔費用，在報紙上登載本案刑事判決書之全部，其於法已有未合。告訴人此部分聲請為無理由，附此敘明。
四、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以：被告黃廷彰於「名鴿天下」雜誌第255期撰
寫刊登「資料錯誤百出、正確神話幻滅，...鴿友自求多福」、第256期撰寫刊登「不負責、產品瑕疵、謊言諉過」、「不厚道、拉人墊背、還要硬拗」等指涉「鴿神鴿鐘」於大文中鴿會比賽中鴿鐘顯示之總歸返羽數有明顯錯誤係產品瑕疵之文字圖片；及於第257期撰寫刊登「鴿神鴿鐘」為大陸製作沒保障之產品之文字圖片，亦係涉犯刑法第310條第2項加重誹謗罪，及違反公平交易法第22條之規定，而犯同法第37條第1項之罪嫌；另被告優必淨公司亦涉犯公平交易法第38條罪嫌等語。
㈡按所謂「真正惡意原則」係指發表言論者於發表言論時明知
所言非真實，或因過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論即須受法律制裁。又所謂「言論」在學理上，可分為「事實陳述」及「意見表達」二者。「事實陳述」始有真實與否之問題，「意見表達」或對於事物之「評論」，因屬個人主觀評價之表現，即無所謂真實與否可言。而自刑法第310條之文義觀之，所謂得證明為真實者，唯有「事實」。據此可徵，我國刑法誹謗罪所規範者，僅為「事實陳述」，不包括針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，該等評價屬同法第311條第3款所定免責事項之「意見表達」，亦即所謂「合理評論原則」之範疇，是就可受公評之事項，縱批評內容用詞遣字尖酸刻薄，足令被批評者感到不快或影響其名譽，亦應認受憲法之保障，不能以誹謗罪相繩，蓋維護言論自由俾以促進政治民主及社會健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相權衡，顯有較高之價值。
㈢查被告黃廷彰於「名鴿天下」雜誌第255期撰寫刊登「資料
錯誤百出、正確神話幻滅，...鴿友自求多福」、第256期撰寫刊登「不負責、產品瑕疵、謊言諉過」、「不厚道、拉人墊背、還要硬拗」等指涉「鴿神鴿鐘」於大文中鴿會比賽中鴿鐘顯示之總歸返羽數與實際總歸返羽數有明顯錯誤係產品瑕疵之文字圖片，確經被告去函中華電信詢問有無簡訊卡無法開通之情節，有中華電信股份有限公司彰化營運處函文1紙在卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第11102號偵查卷第40頁），且告訴人迄未能提出大文中鴿會去函中華電信有關簡訊卡無法開通之相關資料（見本院卷第125頁、第301頁），應認被告黃廷彰就此部分已為必要之查證。另就被告黃廷彰於「名鴿天下」雜誌第257期刊登「鴿神鴿鐘」顯示明顯有誤之經緯度圖片並刊載「鴿神鴿鐘」為大陸沒保障之產品之文字，告訴人代表人亦表示「鴿神鴿鐘」上顯示經緯度之裝置是透過衛星定位系統天線，而「鴿神鴿鐘」之衛星定位系統天線確實有臺灣製造也有大陸製造的等語（見同上卷第301頁、第375頁反面），亦難認被告黃廷彰指為大陸產品為不實。至被告黃廷彰固以「不負責、謊言諉過」、「不厚道、拉人墊背、還要硬拗」、「沒保障」等語加以評論，純係意見陳述，縱批評內容用詞遣字尖酸刻薄，足令被批評者感到不快或影響其名譽，亦應認受憲法之保障，不能以誹謗罪相繩或認有違反公平交易法第22條規定之情形，而被告優必淨公司亦無從因被告黃廷彰之行為而認應依公平交易法第38條論處。惟公訴意旨認此與前開論罪科刑部分為一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，公平交易法第37條第1項、第38條、第22條，刑法第11條前段、第310條第2項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經王淑月檢察官到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
刑事第九庭 法 官 黃司熒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧俊良中 華 民 國 103 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
公平交易法第37條違反第22條規定者，處行為人2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5千萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。
公平交易法第38條法人犯前三條之罪者，除依前三條規定處罰其行為人外，對該法人亦科以各該條之罰金。
公平交易法第22條事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。
中華民國刑法第310條意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
【附表】┌──┬──────────────┬──────────────────┐│編號│ 犯罪事實 │ 宣告刑 │├──┼──────────────┼──────────────────┤│一 │如犯罪事實欄一、㈠所示犯行 │黃廷彰違反事業不得為競爭之目的，而陳││ │ │述及散布足以損害他人營業信譽之不實情││ │ │事之規定，處有期徒刑肆月，如易科罰金││ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │ │ ││ │ │優必淨股份有限公司違反事業不得為競爭││ │ │之目的，而陳述及散布足以損害他人營業││ │ │信譽之不實情事之規定，處罰金新臺幣拾││ │ │伍萬元。 │├──┼──────────────┼──────────────────┤│二 │如犯罪事實欄一、㈡所示犯行 │黃廷彰違反事業不得為競爭之目的，而陳││ │ │述及散布足以損害他人營業信譽之不實情││ │ │事之規定，處有期徒刑肆月，如易科罰金││ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │ │ ││ │ │優必淨股份有限公司違反事業不得為競爭││ │ │之目的，而陳述及散布足以損害他人營業││ │ │信譽之不實情事之規定，處罰金新臺幣拾││ │ │伍萬元。 │├──┼──────────────┼──────────────────┤│三 │如犯罪事實欄一、㈢所示犯行 │黃廷彰違反事業不得為競爭之目的，而陳││ │ │述及散布足以損害他人營業信譽之不實情││ │ │事之規定，處有期徒刑肆月，如易科罰金││ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │ │ ││ │ │優必淨股份有限公司違反事業不得為競爭││ │ │之目的，而陳述及散布足以損害他人營業││ │ │信譽之不實情事之規定，處罰金新臺幣拾││ │ │伍萬元。 │├──┼──────────────┼──────────────────┤│四 │如犯罪事實欄一、㈣所示犯行 │黃廷彰違反事業不得為競爭之目的，而陳││ │ │述及散布足以損害他人營業信譽之不實情││ │ │事之規定，處有期徒刑肆月，如易科罰金││ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │ │ ││ │ │優必淨股份有限公司違反事業不得為競爭││ │ │之目的，而陳述及散布足以損害他人營業││ │ │信譽之不實情事之規定，處罰金新臺幣拾││ │ │伍萬元。 │├──┼────┬─────────┼──────────────────┤│五 │101年1月│2012龍年新運，春夏│黃廷彰違反事業不得為競爭之目的，而陳││ │31日 │秋冬，喜佔鰲頭。「│述及散布足以損害他人營業信譽之不實情││ │ │名鴿天下」 │事之規定，處拘役肆拾日，如易科罰金，││ │ │256期預定2月10日出│以新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │ │刊，「照妖鏡」掀開│ ││ │ │嚴重弊端的鴿鐘，攸│優必淨股份有限公司違反事業不得為競爭││ │ │關比賽權益。鴿友，│之目的，而陳述及散布足以損害他人營業││ │ │非看不可。 │信譽之不實情事之規定，處罰金新臺幣叁││ ├────┼─────────┤萬元。 ││ │101年2月│「名鴿天下」 │ ││ │6日 │256期出刊了！戳破 │ ││ │ │強辯「瞎扯」、「鬼│ ││ │ │扯蛋」的澄清函謊言│ ││ │ │，鴿神鴿鐘堅不認錯│ ││ │ │，漏洞鐵證如山，鴿│ ││ │ │會、鴿友必知權益，│ ││ │ │鴿店有售。 │ │├──┼────┼─────────┼──────────────────┤│六 │101年2月│「名鴿天下」預告：│黃廷彰違反事業不得為競爭之目的，而陳││ │14日 │死不認錯的鴿神鴿鐘│述及散布足以損害他人營業信譽之不實情││ │ │，防弊漏洞品質不良│事之規定，處拘役肆拾日，如易科罰金，││ │ │，還蓄意模無焦點，│以新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │ │隱瞞鴿友，南海比賽│ ││ │ │第一關上午9點，本 │優必淨股份有限公司違反事業不得為競爭││ │ │刊官網公佈作弊實況│之目的，而陳述及散布足以損害他人營業││ │ │，你剉咧等。 │信譽之不實情事之規定，處罰金新臺幣叁││ ├────┼─────────┤萬元。 ││ │101年2月│速報：鴿神鴿鐘公佈│ ││ │17日 │聲明保證書，缺乏具│ ││ │ │名保證對象，僅保證│ ││ │ │自己不會私自變更比│ ││ │ │賽成績，但侵害專利│ ││ │ │權、鴿鐘漏洞變更資│ ││ │ │料，不在保證範圍，│ ││ │ │大玩文字遊戲。 │ │└──┴────┴─────────┴──────────────────┘