臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度易字第485號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 李秀麗選任辯護人 張慶達律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第20015 號），本院判決如下：
主 文李秀麗犯業務侵占罪，處有期徒刑玖月。緩刑叁年，並應依附件所示本院一百零一年度司中調字第四三二號之調解筆錄條件履行。
犯罪事實
一、李秀麗於臺中市○○區○街路開設代書事務所，擔任土地代書，平日以代辦繼承登記、土地分割、移轉登記等為業，乃從事業務之人，其於民國98年9 月28日，受程中閂之委託，代○○○區○○路○○○ 巷○○號房屋及其坐落之土地（建物建號○○○區○○段橋頭小段348 號建物；土地地號○○○區○○段橋頭小段130-10、149-17地號土地）之贈與過戶予程中閂之事宜，而收受程中閂現金新臺幣（下同）18萬元，以供辦理上揭移轉登記之契稅、贈與稅、土地增值稅等應繳交費用及代書費。嗣程中閂於98年10月22日不欲繼續委託李秀麗辦理上開移轉登記申請，遂向李秀麗索回其印鑑並索取上開預付稅款，詎李秀麗竟變易持有為所有之意，而基於意圖為自己不法所有之犯意，將上開業務上持有之18萬元據為己有，而拒不返還。
二、案經程中閂訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力。查本案證人程清輝、程中閂於檢察官偵查時以證人身分具結作證，而被告李秀麗及其選任辯護人對其等證述之證據能力均表示無意見，復無證據顯示有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，並無顯不可信之情況，是其等於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告及其選任辯護人，就以下本案採為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開書證作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，上開書證均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告李秀麗雖承認其有於上開時地收受代辦款項費用18萬元，嗣卻未繳納土地增值稅等費用等情，惟矢口否認有業務侵占之犯行，辯稱：98年9 月28日伊要幫程中閂代辦過戶，要繳增值稅、契稅、印花、規費，所以才會跟程中閂收18萬元，至於那時有無含代書費，伊忘記了。98年10月底，程中閂到伊事務所來，說暫時不要辦，錢就先放在伊那裡，等他想清楚決定要不要辦，再來跟伊拿錢回去；11月初程中閂又過來伊事務所，說他缺3 萬元，要先拿3 萬元回去，伊跟程中閂說之前已經有借40萬元，不然15萬繼續借伊，月息5厘，程中閂有同意，不曉得又過了幾天，程中閂打電話給伊要伊去他家，伊當場有寫3 或4 張總金額15萬的本票給程中閂，當場伊好像跟程中閂說要借1 年或2 年。當時程清輝、程中閂都有聽到，程清輝就說伊若有錢就多少匯一點錢給程中閂。99年2 月初我有給程中閂1 張5 萬元的支票，有兌現，之後伊就從99年6 月21日開始匯款，直到去年7 、8 月，伊陸續還了告訴人19萬2 千元。伊是向程中閂借款，並沒有侵占款項，應不為罪云云。
二、惟查：
㈠、告訴人程中閂並未同意將上開18萬元借貸予被告乙情，業據告訴人迭於偵查中及本院審理時證述明確，核與證人程清輝於偵查中證稱：「對於借款的部分我們目前不打算告，因為我們覺得借款是心甘情願，我們是要告被告侵占土地增值稅18萬元」等語（見偵查卷第46頁）、復於本院審理時具結證述：「被告一直要合併說那18萬是她跟我們借的，58萬這些錢她會慢慢還我們，利息她也會還，我跟她說40萬到期還我們沒關係，但是那18萬要先還我們，我爸爸身上沒錢了，但是到現在還是理不清」、「（問：程中閂交給被告的18萬元，你有同意借給被告？）不同意，我們本來就是急著要把18萬要回來，因為我爸爸已經沒有錢了，40萬的是借給他的，是心甘情願的，那就沒關係，但是那18萬我們一定要先要回來，後來被告就說她總共欠我們58萬，她會還我們，我說沒關係，但是這18萬要先還我們」、「（問：你父親有無同意把這18萬借給被告？）不同意，那是因為要繳代書事務費費【含括代書費】及過戶的費用，不得已才拿出來的」、「（問：被告表示說這是跟你們借18萬元的還款明細，有何意見？）我不認同。因為40萬是心甘情願借給她的，18萬從98年就一直跟她要，我跟她說18萬無論如何要先還我，40萬到時候時間到再還我就好了」、「（問：你事後有無聽程中閂說被告交給他支票、本票的原因為何？）程中閂自己也陸續跑去跟被告要18萬，我不知道被告的本意為何，但是因為我一直跟她要18萬，而40萬的部分已經借定了，所以她應該是要還那18萬，但是沒有兌現，也沒有用」等語相符（見本院卷第81、82頁），足認告訴人之指訴尚非無稽。復觀之卷附房地產登記費用明細表（見偵查卷第23頁），其上文字已載明
98 年9月28日被告確有收受18萬元屬實，而卷附記帳本載明「（98年10月22日程清涼土地建物所有權狀及程中閂私章」等文字（見偵查卷第487 頁），再參酌被告於偵查中供稱：
「（問：裡面有記98年10月22日，有程中閂的私章一個，所指何事？）因為程中閂不要辦，我將所有權狀及私章退回去給他」等語（見偵查卷第380 頁），足見告訴人確係於98年
10 月22 日終止委託代辦事宜無疑，則自斯時起被告即負有返還上開款項之義務，茍被告意圖不法所有而拒不返還，自符合業務侵占罪之構成要件。參以被告竟遲不返還，猶一再訛稱告訴人已同意轉為借款云云，足認被告確有意圖不法所有，變易持有為所有之意思甚明。
㈡、被告雖辯稱：告訴人同意將上開款項轉為借款云云，然參以被告先於100 年11月9 日偵查中供稱：「（問：你後來是否有幫他申請過戶？）98年10月底，說不要辦，我就開始退錢給他」、「（問：為何要給你整筆18萬元，你卻要分批還？）他說40萬元及18萬元一起還」、「（問：你意思是說18萬元也借給你？）是」云云（見偵查卷第63頁）；又於100 年12月20日偵查中供稱：「（問：何時告訴人同意把18萬元轉為是借款？）98年9 月18日左右，或是98年8 月19日」、「（問：轉為借款是否有另外寫借據書面？）有，給程中閂的孩子」、「（問：這18萬元轉為借款利息怎麼算？）l 百萬元就是1 個月15000 元」、「（問：18萬元你何時付利息？）98年10月就開始付了」、「（問：裡面有記98年10月22日，有『程中閂的私章1 個』，所指何事？）因為程中閂不要辦，我將所有權狀及私章退回去給他」、「（問：11月6 日有一個『先退新台幣3 萬元』，所指何事？）他說3 萬元要先還我」、「（問：98年11月16日，『40萬元延長一個月的利息』，所指何事？）40萬元延長一個月，所以利息多收一個月利息6 千元」、「（問：99年4 月15日，有一筆10萬元，是國泰世華城中分行，所指何事？）我本來要給他1 張10萬元的票，但是後來退票了，我是要還他18萬元其中的10萬元」、「（問：11月25日有『程先生5 萬元』，是指何事？）是要還他18萬元及40萬元」云云（見偵查卷第380 頁）；嗣於本院準備程序中又供稱：11月初告訴人去其事務所，說他缺3 萬元，要先拿3 萬元回去，其就向告訴人借15萬元，告訴人有同意，這次告訴人沒有要求寫自覺書，所以就沒有寫云云（見本院卷第27頁）；復於本院審理時供稱：「（問：為何98年8 月11日40萬元的借款，你只有償還5 萬9000元的利息，而18萬元的部分你卻還了19萬2000元，這與常情不符，你有何意見？）程中閂就一直跟我討18萬的部分」等語（見本院卷第89頁反面），據上可知，被告前於偵查中係辯稱：告訴人同意借其18萬元，有寫書面借據給告訴人之子云云，嗣於本院準備程序中始改口辯稱：告訴人同意借其15萬元，沒有寫書面借據，已陸續返還19萬2000元云云；於偵查中辯稱：係於98年9 月18日，或98年8 月19日將18萬元轉為借款，於本院則改口稱係於98年11月初轉為借款；前後所述反覆不一，互有矛盾，顯有可疑。況茍告訴人果真同意借貸15萬元給被告屬實，偵查當時距離案發時間較近，人之記憶應較清晰，為何被告於偵查中卻無法正確記憶該15萬元之金額，反遲至本院審理時始能記得？且茍被告確有陸續清償其所謂之15萬元借款，對此重要且有利於己之情事，被告焉有可能於偵查中遺忘而未陳明之理？此均顯悖離常情。
㈢、又按依經驗法則，無信任關係者間借款，通常均會書寫書面借據以為憑據，避免日後產生債務糾紛，參以被告與告訴人間於98年8 月11日有一筆40萬元借款，而該筆借款猶以卷附自覺書（見偵查卷第19頁），載明「立自覺書人李秀麗前向程中閂借款金額新臺幣40萬元每月5 厘，每個月利息6000元，借款期間1 年，自98年8 月11日至99年8 月10日，附上本票乙紙‧‧」等情，顯見其等均知悉需謹慎行事，會書寫書面憑證以保障雙方權益，則茍被告辯稱上開18萬或15萬已轉為借款為真，告訴人焉有可能未要求被告同樣書寫自覺書以為憑據？再觀以卷附記帳本，載有「98年11月6 日：『先退』新臺幣3 萬元整」之文字（見偵查卷第487 頁），茍係借款，衡情，其用語應會使用「先還」，而非使用「先退」字樣，依此，益徵告訴人於98年10月22日終止委託代辦事宜後，應有積極向被告催討返還上開18萬元款項之行為，被告始於98年11月6 日先退3 萬元予告訴人。
㈣、又刑法上之侵占罪為即成犯，於行為人變易其原來之持有意思為不法所有之意思，而逕為所有人之行為時，其犯罪即告完成。縱於事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除犯罪之責任（最高法院30年上字第2902號、43年臺上字第675 號判例要旨參照）。如前所述，告訴人係於98年10月22日終止委託代辦事宜，再參諸被告上開所述：「告訴人於98年10月底，說不要辦，其就開始退錢」、「告訴人說40萬元及18萬元一起還」、「10萬元的票，後來退票了，是要還他18萬元其中10萬元」、「程中閂就一直跟我討18萬的部分」等語，足認被告係侵占18萬元灼然甚明。縱被告嗣於98年11月6 日有「先退」3 萬元，亦僅係侵占完成後返還部分金額之問題，仍應認定被告有侵占18萬元之行為。又告訴人與被告間，雖就上開3 萬元究係返還18萬元或係清償40萬元之債務有所爭執，參之98年11月6 日時，前揭40萬元1 年借款期限尚未屆至，而記帳簿上又記載「98年8 月11日：3 個月利息18000 元」、「98年11月16日：40萬元延長1 個月利息6000元正」等文字（見偵查卷第66-5、66-6頁），且告訴人亦承認98年8 月11日借款時有收受1 萬8000元之利息等語（見本院卷第87頁），據此足認被告於98年8 月11日借款40萬元時，已預先支付至98年11月10日止之3 個月利息，後又於98年11月16日再支付40萬元借款之1 個月利息甚明，則上開3 萬元顯非清償40萬元債務，否則焉有可能使用「先退」之用語，而98年11月16日又再以40萬借款金額為計算利息之依據？另告訴人與被告間，雖就卷附借還款明細表（見本院卷第33頁），其中所列金額究係返還18萬元或清償40萬元之債務，亦存有爭議，然如上所述，侵占罪為即成犯，此一爭議，並不影響被告有侵占18萬元之認定，併此敘明。
㈤、綜上，足見被告上開辯詞，均係臨訟拼湊杜撰，不足採信。本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
三、按所謂業務係指吾人於社會生活中所繼續經營之事務，被告經營代書事務所，擔任土地代書，平日以代辦繼承登記、土地分割、移轉登記等為業，自屬從事業務之人，其因受告訴人之委託，代辦上開不動產過戶事宜，而向告訴人收取上開18萬元，為基於業務上之關係而持有之他人之物，竟變易持有為所有，而將之據為己有，是核被告所為，係犯刑法第33
6 條第2 項之業務侵占罪。爰審酌被告前曾於93年間，因侵占案件，經本院以94年度易字第1888號判決判處有期徒刑8月，經上訴後，嗣經臺灣高等法院臺中分院以95年度上易字第260 號判決判處有期徒刑8 月，緩刑2 年確定（本件不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，竟仍不知悔改，不思以正當方式獲取財物，竟又再利用收取客戶代辦款項之機會，為本件業務侵占犯行，行為實不可取；再衡酌被告犯後未能坦承犯行，就犯後態度上尚無從為其有利之認定，兼衡告訴人所受之損害，被告臺中商專畢業之教育程度、被告犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至檢察官雖具體求刑有期徒刑10月，本院斟酌本案侵占之金額尚非甚鉅，認求刑稍嫌過重，爰量刑如主文所示。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（上開2 年緩刑已期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告已失其效力），有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，其因一時短於思慮，致罹刑典，且被告業與告訴人於本院達成調解，並已支付部分賠償金，並約定後續應賠償之金額及履行之方式，有本院101 年度司中調字第432 號調解筆錄1 份在卷可稽（見本院卷第132 頁），被告如受刑之執行，恐致其入監服刑，有害其依約賠償之能力，本院綜合上情，認被告經此偵審程序與論罪科刑之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併宣告緩刑3 年，並命被告應依附件所示本院101 年度司中調字第432 號調解筆錄條件履行。又上揭「並應依附件所示本院101 年度司中調字第432 號調解筆錄條件履行」部分，係屬本件緩刑宣告之附帶負擔，若被告有違反上開所定負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第74條第1 項第1款、第2 項第3 款，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃勝裕到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
刑事第十三庭 審判長法 官 賴妙雲
法 官 楊欣怡法 官 蔡美華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝惠雯中 華 民 國 101 年 8 月 31 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。