臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度易字第402號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 趙宇婕（原名趙羽潔、趙慧芬）選任辯護人 李柏松律師
陳志隆律師陳益軒律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第2427
7 號），本院判決如下：
主 文趙宇婕無罪
理 由
壹：公訴意旨略以：被告趙宇婕（原名趙慧芬、趙羽潔）為設於臺中市○○區○○○○街○○號7 樓之翔豪營造股份有限公司（下稱翔豪公司，登記負責人為趙羽潔之姊趙慧芳，由檢察官另為不起訴處分）總經理及實際負責人。被告於民國99年初，經由其外甥王志強（由檢察官另為不起訴處分）之介紹，結識從事養豬事業之告訴人黃中興。黃中興名下擁有坐落臺中市○○區○○段350 、351 、352 、353 、354 、354 之1 、355 、35
6 、356 之1 、357 、357 之1 、358 、358 之1 、358 之
2 地號等14筆土地（下稱寶文段14筆土地）之應有部分，乃與被告商議可將上開寶文段14筆土地整合開發，創造經濟效益。99年12月間，被告明知翔豪公司先前另有向金主蔡鳳錦（由檢察官另為不起訴處分）借款，而黃中興僅有合作開發，並無以上開14筆土地為翔豪公司積欠蔡鳳錦之債務為擔保之意，若以上開14筆土地設定抵押予蔡鳳錦，有可能遭蔡鳳錦聲請拍賣，被告為繼續向蔡鳳錦借款，竟意圖為翔豪公司不法之利益，隱瞞前述情事，向黃中興詐稱：蔡鳳錦願意出資與黃中興合作，由黃中興出名向其他土地共有人收購土地，以取得完整之土地所有權再做處分，然為蔡鳳錦之權益，需將上開14筆土地設定抵押權予蔡鳳錦云云。黃中興因而陷於錯誤，於100 年1 月6 日下午2 時許，在臺中市○區○○街○○○ 號王鳳英代書（由檢察官另為不起訴處分）開設之土地代書事務所，會同被告、趙慧芳、王志強及王鳳英，將上開14筆土地之應有部分，設定債權總金額新臺幣（下同）4,
000 萬元之最高限額抵押權及預告登記予蔡鳳錦。黃中興及趙慧芳復當場以黃中興本人及翔豪公司之名義，共同簽發票號395512號、面額4,000 萬元之本票1 張，由被告轉交蔡鳳錦質押。上開設定最高限額抵押權及預告登記之相關文件，經王鳳英於同日送往臺中市中興地政事務所後，於100 年1月10日完成最高限額抵押權設定登記。蔡鳳錦因該抵押權設定之故，復再小額貸款予翔豪公司，因而獲取不法之利益。
惟蔡鳳錦對該開發案無任何出資，上開14筆土地之開發案亦遲遲未完成；趙羽潔復於100 年6 月22日撥打電話告知黃中興，向黃中興表示：蔡鳳錦要聲請本票裁定及拍賣抵押物等語；並邀黃中興前往王鳳英之代書事務所洽談，要求黃中興將土地過戶予蔡鳳錦以抵償債務，黃中興始查知上情，因認被告涉犯刑法第339 條第2 項詐欺得利罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」準此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，刑事妥速審判法第6 條之規定暨最高法院92年台上字第128 號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第1381號判例意旨可資參照。次按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年台上字第260 號判例意旨參照。是刑法第339 條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即已意圖為不法之所有或意圖得財產上之不法利益，為其構成要件。至於債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之遲延給付責任，依刑事訴訟法第154 條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人原有詐欺取財或詐欺得利之犯意。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號判例要旨亦可供參酌。
參、檢察官認被告涉犯刑法第339 條第2 項詐欺得利罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人黃中興之指訴、同案被告王志強、趙慧芳、蔡鳳錦、王鳳英之證述，卷附寶文段14筆土地之土地登記第二類謄本、本票影本及臺中市中興地政事務所100年10月26日中興地所四字第0000000000號函暨所附之土地登記申請書、抵押權設定契約書、土地標示清冊、黃中興之臺中市大肚區戶政事務所印鑑證明、翔豪公司變更登記表及預告登記同意書、本院100 年度司拍字第460 號民事裁定等件為其論據。被告固坦承伊為翔豪公司之實際負責人，翔豪公司於100 年1 月6 日前曾向蔡鳳錦借貸2,500 餘萬元，伊與黃中興共同商議將黃中興名下寶文段14筆土地之應有部分整合開發，並因而將黃中興名下寶文段14筆土地應有部分設定4,000 萬元最高限額抵押權及預告登記予蔡鳳錦，暨翔豪公司於設定抵押權後另向蔡鳳錦借得30餘萬元等情，然堅決否認有何詐欺得利犯行，辯稱：寶文段14筆土地合作開發案是黃中興主動找伊合作，黃中興提供土地借錢與伊共同開發，金主蔡鳳錦願意提供金錢，黃中興因而表示要提供土地設定抵押，由黃中興與翔豪公司共同向蔡鳳錦借貸4,000 萬元購買土地，伊有向黃中興表示翔豪公司已向蔡鳳錦借貸2,500餘萬元，但翔豪公司會盡快償還該筆借款，設定抵押後因與地主洽談購地不成，故蔡鳳錦並未撥款，伊並未詐騙黃中興，否則設定抵押後，即會向蔡鳳錦借得大筆款項等語。
肆、本院之判斷：證據能力部分：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
得心證之理由：
㈠黃中興名下寶文段14筆土地應有部分，由王鳳英代書代為
辦理設定擔保債權總金額4,000 萬元之最高限額抵押權及預告登記予蔡鳳錦，擔保債權確定期日為103 年1 月5 日，黃中興及趙慧芳另以黃中興及翔豪公司之名義，共同簽發面額4,000 萬元之本票1 紙交予蔡鳳錦等情，業據證人即告訴人黃中興、同案被告蔡鳳錦、趙慧芳、王鳳英於偵訊及蔡鳳錦、王鳳英於本院審理時以證人身分具結證陳明確，核與被告於偵訊及本院準備程序暨審理時之供述內容相符，復有寶文段14筆土地之土地登記第二類謄本、本票及臺中市中興地政事務所100 年10月26日中興地所四字第0000000000號函暨所附之土地登記申請書、抵押權設定契約書、土地標示清冊、黃中興之臺中市大肚區戶政事務所印鑑證明、翔豪公司變更登記表及預告登記同意書等件〔見臺灣臺中地方法院檢察署100 年度他字第6080號卷（下稱他卷）第6 至34頁、第49至68頁〕在卷可憑，應堪認定為真實。又翔豪公司於寶文段14筆土地設定抵押前，已向蔡鳳錦借款2,500 餘萬元乙節，亦經證人蔡鳳錦證述屬實，復為被告供承在卷，亦堪認定。
㈡本院認為被告並未對黃中興施用詐術：
⒈證人黃中興於100 年10月18日偵訊時結證稱：99年間王
志強介紹伊與被告認識，說被告開設翔豪公司，可以幫伊整合寶文段14筆土地、分割出售，被告說要想辦法找金主共同開發，同年12月，被告說找到蔡鳳錦願意出資金，由伊出名收購，因土地是農地，怕土地買伊的名字，伊不認帳，伊為了取信金主，故把伊名下之土地設定抵押予蔡鳳錦等語（見他卷第37、38頁）。證人黃中興於100 年12月5 日偵訊時亦證稱：被告說其與蔡鳳錦很熟，是好朋友，開發土地的案子資金可以了，伊有誠意與地主共同開發，就給地主設定抵押，被告沒說這些土地可能用來擔保翔豪公司欠蔡鳳錦的錢，如果有伊不會同意設定等語〔見臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字第24277 號卷（下稱偵卷）第23頁〕。黃中興於本院準備程序時以告訴人身分陳稱：蔡鳳錦及被告說要合作，其等要求伊提供土地設定抵押，伊為表現誠意也同意，設定抵押的金額是以蔡鳳錦購買土地的金額決定等語（見本院卷一第93頁反面）。證人黃中興於本院審理時另證稱：伊透過高中同學王志強認識被告，當時伊請被告幫忙申請豬舍建照；伊名下之寶文段14筆土地是共有地，希望在伊這代處理完，不要再留給小孩處理，因被告從事營造，伊主動找被告談起寶文段14筆土地是共同持有，想要整合出售，看被告有無辦法整合或找金主來收購，被告說要找看看有無金主與被告共同收購，或金主單獨來收購土地，伊的持分也是要一起出售，因寶文段14筆土地都是農地，有優先購買權之問題，伊向被告表示先以伊名義收購，收購到一定程度再過戶給金主，伊在被告找到金主前主動向被告表示為了保障大家權益及展現誠意，可以伊名下土地設定抵押給金主，證明伊是要幫助金主整合出售，並非被告要求伊設定抵押等語（見本院卷一第236 頁反面、第241 頁反面、第242 頁）。被告於100 年10月18日偵訊時則供稱：伊係幫黃中興處理豬舍合法申請認識黃中興，黃中興主動提起其父親留下共有土地，黃中興的土地在5,000 多坪中佔900多坪，但很零散，要伊幫忙開發，並稱願意提供土地擔保，由翔豪公司出面整合，伊找蔡鳳錦出資購地，因翔豪公司短期資金都是找蔡鳳錦調借等語（見他卷第39至41頁）。被告於101 年2 月15日準備程序時亦陳稱：黃中興於99年間積極找伊，表示願意提供土地找金主借錢，與伊共同開發，伊後來找蔡鳳錦，表示地主願意提供土地設定抵押等語（見本院卷一第16頁反面）。依證人黃中興前開陳述及證述之內容，黃中興雖一度於本院準備程序中陳稱係被告與蔡鳳錦要求伊提供土地設定抵押，然證人黃中興於2 次偵訊時均證稱伊為表示誠意，取信金主，將其名下土地設定抵押予金主，於本院審理時更明確具結證稱係伊主動向被告表示願意提供土地設定抵押，核與被告於本院準備程序陳述之內容相符，黃中興於準備程序中之陳述即難採信。故本件黃中興名下寶文段14筆土地應有部分設定抵押權予蔡鳳錦，係因黃中興欲將其名下寶文段14筆土地應有部分整合、分割出售，主動向從事營造業之被告探詢能否協助整合或找金主收購土地，並主動向被告表示願將土地設定抵押予金主，以表誠意，堪以認定。
⒉關於黃中興所有寶文段14筆土地應有部分設定抵押之經
過，被告於偵訊時供稱：伊與黃中興、趙慧芳、王志強一起到王鳳英代書事務所辦理抵押權設定，因蔡鳳錦認識伊，認定伊與翔豪公司是借款人，黃中興提供抵押擔保品，本票則由翔豪公司與黃中興共同簽發，黃中興知道這些土地要當作翔豪公司借款的擔保，因黃中興之土地是共有的，找不到人開發，也借不到錢，而翔豪公司要升甲級營造，資源比較多，4,000 萬元也是黃中興講的，因該筆土地開發要1 、2 億元等語（見他卷第39至41頁）。被告於本院準備程序中亦陳稱：伊向蔡鳳錦表示地主願意提供土地設定抵押，詢問蔡鳳錦有無意願投資，蔡鳳錦是以借錢的方式，要借翔豪公司4,000 萬元等語（見本院卷一第16頁反面、第17頁）。被告於本院審理時另供稱：當初沒有提到土地要過戶給蔡鳳錦，談好的是蔡鳳錦出錢要賺利息，利息錢及開發土地的費用由伊支出，開發成功後出售土地的利潤，扣除利息錢及開發土地的費用後，由伊與黃中興平分；當初打算向蔡鳳錦借4,000 萬元，看可以收購多少土地，之後以翔豪公司為主體與黃中興共同開發土地，再決定要出售還是整體開發等語（見本院卷二第38、42頁）。蔡鳳錦於偵訊時以被告身分陳稱：伊不認識黃中興，被告之翔豪公司向伊借錢，已經往來3 年多；伊聽被告說寶文段14筆土地在嶺東，被告要收購附近土地開發，問伊有無興趣，伊回說沒有興趣，只單純借被告錢，寶文段14筆土地是被告提供予伊作擔保設定抵押，伊請被告及地主去代書事務所那理辦，因設定債權金額4,000 萬元，所以要簽4,000 萬元本票等語（見他卷第39頁反面）。證人蔡鳳錦於本院審理時則結證稱：伊認識被告5 、6 年了，被告從事營造業，開設翔豪公司，被告從96、97年間開始以翔豪公司名義向伊借錢，作為公司周轉之用，被告說其與黃中興、翔豪公司要開發南屯那邊的土地，大約要使用4,000 萬元，被告有邀伊參與南屯土地開發，伊沒有興趣，只是單純借被告錢，沒有與被告合作開發土地，伊認知本件土地開發的借款人是翔豪公司，黃中興只是提供土地設定4,000 萬元最高限額抵押權，因王鳳英說提供擔保品的本人也要簽本票，所以叫黃中興一起開本票，伊無法判斷黃中興提供的14筆土地有無4,000萬元價值，當時並未請人估價，只是被告說開發土地大約要使用4,000 萬元，就設定4,000 萬元之抵押權等語。從而，被告與證人蔡鳳錦就本件寶文段14筆土地開發案，被告以翔豪公司名義預計向蔡鳳錦借貸4,000 萬元，黃中興則提供其名下寶文段14筆土地應有部分設定抵押予蔡鳳錦，並與翔豪公司共同簽發面額4,000 萬元之本票交予蔡鳳錦供作擔保等情，供述及證述之內容互核一致。又被告、黃中興、趙慧芳於100 年1 月6 日至王鳳英代書事務所辦理土地抵押權設定手續，土地抵押權設定登記申請書上【申請人】欄以以打字方式記載「義務人兼債務人黃中興」、「債務人翔豪營造股份有限公司」、「法定代理人趙慧芳」，其後並有黃中興之簽名、印文、趙慧芳之簽名、印文及翔豪公司之印文，土地抵押權設定契約書【擔保債權總金額】欄以打字方式記載「新台幣4000萬元整」，【訂立契約人】欄以打字方式記載「義務人兼債務人黃中興」、「債務人翔豪營造股份有限公司」、「法定代理人趙慧芳」，其後並有黃中興之簽名、印文、趙慧芳之簽名、印文及翔豪公司之印文，趙慧芳於同日以翔豪公司名義與黃中興共同簽發票號395512號、面額4,000 萬元、發票日100 年1 月6日、到期日103 年1 月5 日之本票1 紙等節，亦經趙慧芳、王鳳英於偵訊時以被告身分陳述，及證人王鳳英於本院審理時證述屬實，並有土地抵押權設定登記申請書、土地抵押權設定契約書及票號395512號之本票各1 份附卷可參（見他卷第6 頁、第49至55頁），亦足佐證被告及證人蔡鳳錦所述被告以翔豪公司名義向蔡鳳錦借款4,000 萬元，黃中興則提供寶文段14筆土地應有部分設定抵押等語，確屬真實無訛。又蔡鳳錦與黃中興互不相識，黃中興至王鳳英代書事務所設定抵押當日才知悉被告找尋之金主為蔡鳳錦，業據證人蔡鳳錦、黃中興證述明確（見本院卷一第237 頁、卷二第30頁），故蔡鳳錦與黃中興並無任何互信基礎。證人黃中興於本院審理時另證稱：當初計算土地總共5,000 餘坪，以1 坪30,000元計算，約需150,000,000 元至200,000,000 元的資金，被告說土地要以低於市價之1 坪18,000元至20,000元收購，伊所有之寶文段14筆土地應有部分去年經法院拍賣賣出2 千餘萬元等語（見本院卷一第237 頁反面、第
239 頁、卷二第37頁）。依土地登記謄本之記載，黃中興於臺中市○○區○○段○○○ ○號土地（面積1,241.53平方公尺）之應有部分為1/2 ，同段353 地號土地（面積1,889.52平方公尺）之應有部分為1,160/5,643 ，同段354 地號土地（面積1,063.5 平方公尺）之應有部分為713/3,246 ，同段354 之1 地號土地（面積57.44 平方公尺）之應有部分為713/3,246 ，同段355 地號土地（面積1,530.87平方公尺）之應有部分為560/4,449 ，同段356 地號土地（面積860.33平方公尺）之應有部分為972/4,944 ，同段35 1地號土地（面積2,254.87平方公尺）之應有部分為396/2,220 ，同段356 之1 地號土地（面積791.58平方公尺）之應有部分為972/4,944 ，同段357 地號土地（面積470.8 平方公尺）之應有部分為386/3,000 ，同段357 之1 地號土地（面積559.75平方公尺）之應有部分為386/3,000 ，同段358 地號土地（面積3,745.28平方公尺）之應有部分為36/180，同段
358 之1 地號土地（面積25.72 平方公尺）之應有部分為36/180，同段358 之2 地號土地（面積45.04 平方公尺）之應有部分為36/180，同段350 地號土地（面積20
23.06 平方公尺）之應有部分為51/6,072，經計算黃中興之應有部分與寶文段14筆土地面積，黃中興所占應有部分換算土地面積應為3,087.8839平方公尺（即935.7224坪），依黃中興前揭所述1 坪1 萬8 千元至3 萬元之收購金額，黃中興所有寶文段14筆土地之應有部分價值約為16,843,003元至28,071,672元，黃中興名下之寶文段14筆土地應有部分最終經法院拍定之價格亦為2 千餘萬元，故黃中興名下寶文段14筆土地應有部分之市價應未達4,000 萬元。而蔡鳳錦同意借款4,000 萬元前，並未就黃中興提供設定抵押之寶文段14筆土地進行調查、估價，無法得知黃中興所提供設定抵押之土地有無4,00
0 萬元之價值，足以擔保4,000 萬元借款，業經證人蔡鳳錦證述如前，故證人蔡鳳錦同意借款4,000 萬元予被告開發寶文段14筆土地，主要應係信任翔豪公司之償還能力，而非黃中興提供之擔保品，本件土地開發案之借款人確為翔豪公司無訛。
⒊證人黃中興雖於偵訊及本院審理時一再證稱本件借款及
抵押權設定與翔豪公司無關，伊不知道寶文段14筆土地會用來擔保翔豪公司對蔡鳳錦的借款，伊於設定抵押時，因相信被告，沒有仔細看土地抵押權設定登記申請書、土地抵押權設定契約書就簽名了，伊不知道翔豪公司與伊共同簽發4,000 萬元之本票，忘記趙慧芳有無在土地抵押權設定登記申請書、土地抵押權設定契約書及本票上簽名、蓋章等語（見他卷第38頁、偵卷第23頁、本院卷一第237 至240頁）。然：
⑴王鳳英於100 年10月18日偵訊時以被告身分陳稱：蔡
鳳錦委託伊辦理抵押權設定，100 年1 月6 日辦理抵押權設定時，在場的有黃中興、王志強、趙慧芳及被告，伊有告知黃中興契約裡面內容自己看，有問題伊會解釋，黃中興看了很久，每一行都看完才親自簽名等語（見他卷第40頁）。證人王鳳英於本院審理時亦證稱：被告與黃中興、趙慧芳、王志強於100 年1 月
6 日下午到伊事務所辦理抵押權設定，當天係蔡鳳錦委託伊辦理最高限額抵押權設定，蔡鳳錦說黃中興及翔豪公司都是債務人，黃中興另外要提供土地抵押，他卷第50至53頁之土地抵押權登記申請書、土地抵押權設定契約書係伊所製作，該2 份文件上所記載之義務人兼債務人「黃中興」及債務人「翔豪營造股份有限公司」、法定代理人「趙慧芳」等字樣，均係伊事先打好的，被告及黃中興在簽署相關文件時，都可以聽到對方談話及看到對方動作，伊把契約書拿給黃中興，告訴黃中興「這是契約內容，你看一下，有甚麼疑問可以問我」，這次除了辦理抵押權設定，還要辦理預告登記，伊有跟黃中興解釋預告登記的內容，伊將整份文件交給黃中興，並特別強調所辦理的程序及資料都是比照銀行借貸程序，黃中興簽署相關文件之前，逐頁停留審閱契約書之內容，並針對為何要辦理預告登記再詢問伊，伊就再跟黃中興解釋一次，黃中興審閱契約過程中，沒有顯露不了解契約內容之表情；另外因銀行對保要簽立本票，故伊當時要黃中興與翔豪公司一起簽本票；抵押權設定契約書係伊先打好，讓黃中興看完文件後簽名，後來交給趙慧芳簽名，黃中興、趙慧芳將其等及翔豪公司之印章交給伊，伊當著黃中興、趙慧芳的面前依序用印，4,000 萬元本票上「蔡鳳錦」、「肆仟萬元正」、「黃中興」及黃中興之住址、身分證號碼之字樣都是由黃中興親自書寫，「趙慧芳」及「翔豪營造股份有限公司」及翔豪公司住址是由趙慧芳書寫，黃中興簽完後把本票移到隔壁讓趙慧芳簽名，趙慧芳簽完之後再把本票交給伊，印章則由伊當面先蓋印黃中興之印章，再蓋印翔豪公司的章，最後蓋印趙慧芳之印章，黃中興全程見聞，不可能不知道翔豪公司及趙慧芳在本票、契約書上蓋章，黃中興並未詢問伊或被告為何翔豪公司及其負責人趙慧芳要在本票及設定契約書上蓋章，本件設定抵押規費係向被告收取，因費用依照習慣係由債務人負擔，被告說翔豪公司係其所有，就向被告收取費用等語（見本院卷一第245 至249 頁）。證人黃中興於
100 年10月18日偵訊時亦證稱：100 年1 月6 日在王鳳英代書事務所的人有伊、王鳳英、趙慧芳及被告，趙慧芳因係翔豪公司負責人而在場，被告有介紹趙慧芳是翔豪公司負責人，當時簽完抵押權設定契約書後，王鳳英與被告說本票要不要順便簽一簽，趙慧芳簽完本票後，被告說先簽沒關係，拿錢買地時就不用再簽，伊想說是要將資金移出來，收購土地其他持分，就不疑有他簽發面額4,000 萬元之本票等語（見他卷第37、38頁）。黃中興於本院準備程序中亦陳稱：被告叫伊簽發本票，趙慧芳是翔豪公司負責人，所以被告要趙慧芳簽名等語（見本院卷一第93、94頁）。證人黃中興於本院審理時另證稱：王鳳英把資料擺在桌上，叫伊看一下設定書內容，土地登記申請書等文件上的文字都已經打好了，伊看過後才親自蓋章、簽名，伊當時有看到預告登記的資料，詢問被告為何要預告登記，被告說最後還是要賣給蔡鳳錦，所以預告沒有關係，伊就簽名了等語（見本院卷一第238 頁反面、第243 頁）。證人王鳳英就土地抵押權設定登記申請書、土地抵押權設定契約書、土地限制登記、預告登記申請書、本票簽署、用印過程及相關人等之位置均能詳加描述，並繪製位置圖1 份存卷可參（見本院卷一第253 頁）。證人黃中興於偵訊中所述本票簽名之順序雖與證人王鳳英證述內容不符，然亦可證明證人黃中興確有目擊翔豪公司負責人趙慧芳於本票上簽名，且知悉趙慧芳係基於翔豪公司之負責人身分簽名。另依證人王鳳英所述，土地抵押權設定登記申請書、土地抵押權設定契約書上記載之義務人兼債務人「黃中興」及債務人「翔豪營造股份有限公司」、法定代理人「趙慧芳」等字樣，均係伊事先打字，交與黃中興、翔豪公司負責人審閱時，趙慧芳，黃中興、趙慧芳均可看見上開2 份文件上記載翔豪公司為債務人，黃中興為義務人兼債務人，而黃中興於簽約過程，逐頁審閱土地抵押權設定登記申請書、土地抵押權設定契約書及土地限制登記、預告登記申請書，對土地抵押權設定登記申請書、土地抵押權設定契約書上記載翔豪公司為債務人，自難諉為不知。又黃中興、趙慧芳係依序於土地抵押權設定登記申請書、土地抵押權設定契約書及本票上親自簽名，並填載身分證號碼及住址等相關資料後，交由王鳳英一起用印，依證人王鳳英繪製之現場圖，王鳳英坐在L 型辦公桌內側，黃中興、趙慧芳及被告依序坐在L 型辦公桌外側，黃中興、趙慧芳位置比鄰，就趙慧芳以翔豪公司法定代理人身分於土地抵押權設定登記申請書、土地抵押權設定契約書及本票上簽名、蓋章，不可能不知情。黃中興詢問預告登記之用意，卻對趙慧芳為何亦須簽名、蓋章並未提出任何疑問，亦可證被告、黃中興確已談妥以翔豪公司名義向蔡鳳錦借款。故黃中興對翔豪公司係本件借款之債務人，其提供寶文段14筆土地設定抵押，係擔保翔豪公司對蔡鳳錦之債務，自當十分清楚。
⑵證人黃中興雖於偵訊及本院審理時證稱本件借款及抵
押權設定與翔豪公司無關，伊不知道寶文段14筆土地會用來擔保翔豪公司對蔡鳳錦的借款，伊於設定抵押時，因相信被告，沒有仔細看土地抵押權設定登記申請書、土地抵押權設定契約書就簽名了，伊不知道翔豪公司與伊共同簽發4,000 萬元之本票云云，惟證人王鳳英業已證稱黃中興於簽署土地抵押權設定登記申請書、土地抵押權設定契約書前，逐頁詳細審閱文件內容。證人黃中興於本院審理時另證稱：當天沒有人催促伊簽名，也沒有限制伊閱讀文件的時間，伊當時有看到申請登記事由、標示及申請權利內容，也有看到抵押權人是蔡鳳錦，伊是義務人兼債務人，翔豪公司是債務人，及擔保金額4,000 萬元、擔保債權確定日期、違約金、擔保範圍約定、訂立契約人黃中興等資料，但未看到擔保債權種類及範圍，忘記有無看到債務人翔豪公司等語，經本院命證人黃中興與證人王鳳英對質後，證人黃中興改證稱：伊知道王鳳英用印，但之後的情況伊就不記得了，伊不知道王鳳英所述是否實在；設定抵押權手續完成後，伊與被告回到翔豪公司辦公室地下室，被告以其及翔豪公司名義共同簽發4,000 萬元本票給伊，因伊簽發4,000 萬元本票給金主，被告也簽發本票給伊當作保障，避免土地收購完後，伊拿不到自己土地出售的金額，被告是自己要開本票給伊，趙慧芳、翔豪公司當擔保，不是伊要求的（後又改稱）伊在簽約前幾天要求被告簽本票給伊作為保障，如果被告及翔豪公司不簽發這4,000 萬元之本票，伊就不會簽立抵押權設定申請書，被告也同意，伊另向被告表示再找一個人簽發本票比較安全，被告表示趙慧芳要幫忙擔保，共同簽發本票等語。證人黃中興就其究竟有無於土地抵押權設定登記申請書、土地抵押權設定契約書看到債務人為翔豪公司，證述前後不一，針對關鍵性問題亦多次答稱不記得、忘記了或更改證述內容，證人黃中興之證述，顯難採信。再者，黃中興與被告洽談土地開發案時，相識約
1 年多，期間僅請被告幫忙處理豬舍建造問題，無任何金錢往來乙節，為證人黃中興證陳在卷（見本院卷一第243 頁反面），是黃中興與被告並無深切之信賴基礎。另依證人黃中興上開證述，黃中興要求被告及另一人須共同簽發4,000 萬元本票交予伊作為擔保，如被告不同意簽發4,000 萬元之本票，黃中興也不同意辦理抵押權設定，顯見黃中興於本件土地開發案，並非全然相信被告。再者，本件設定抵押擔保金額及簽發本票之面額高達4,000 萬元，證人黃中興當無可能僅憑對被告之信賴，即隨意簽署土地抵押權設定契約書、土地抵押權登記申請書。故證人黃中興證述因信任被告，沒有仔細看土地抵押權設定登記申請書、土地抵押權設定契約書就簽名等語，難信為真。
⒋按最高限額抵押權與一般抵押權不同，最高限額抵權係
指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權而言。王鳳英於100 年1 月6 日係辦理黃中興名下寶文段14筆土地應有部分設定擔保債權總金額4,000 萬元之最高限額抵押權予蔡鳳錦，已如前述。另觀諸土地抵押權設定契約書第1 頁王鳳英於「下列土地經權利人、義務人雙方同意設定普通/ 最高限額抵押權」欄位中勾選「最高限額」抵押權，第18點擔保債權總金額以打字方式記載「新台幣4000萬元整」，第19點以打字方式記載「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在〈包含過去所負現在尚未清償〉及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包含借款、透支、貼現、墊款、票據、保證」等情，有前開土地抵押權設定契約書附卷可參。證人黃中興雖於本院審理時證稱：伊不記得有無看到契約書第19條「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在〈包含過去所負現在尚未清償〉及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包含借款、透支、貼現、墊款、票據、保證」之內容，伊不瞭解也不同意申請書及契約書上記載之內容，伊不清楚翔豪公司對蔡鳳錦有無債務，怎可能設定抵押擔保這些債務，伊如果有仔細看契約，就不會簽署等語（見本院卷一第240 、241 頁）。惟證人王鳳英於本院審理時證稱：伊並未向黃中興解釋抵押權設定契約書第19條擔保債權種類及範圍的內容及效力，也未告知黃中興不動產設定抵押後，會擔保翔豪公司過去及將來對蔡鳳錦之債務，如翔豪公司未清償，黃中興之土地會被拍賣，因該條文是銀行設定抵押例稿式的字樣，黃中興未對此向伊提出疑問，伊不清楚黃中興是否知道其所有之土地要擔保翔豪公司之債務，但文件上已有記載是要辦理最高限額抵押權，伊也特別強調辦理的程序及資料都是比照銀行借貸程序，黃中興審閱契約過程中，沒有顯露不了解契約內容之表情等語（見本院卷一第246 至24
9 頁）。是王鳳英代書雖未於辦理抵押權設定手續時，向黃中興解釋最高限額抵押權之意義，但王鳳英交予黃中興之土地抵押權設定契約書業已明確記載本件係設定最高限額抵押權及擔保債權種類及範圍，而黃中興於土地抵押權登記申請書、土地抵押權設定契約書簽名前，逐頁審閱文件內容，僅就預告登記部分詢問王鳳英、被告，亦經本院敘明如前。證人黃中興另於本院審理時證稱：伊沒有注意土地抵押權設定契約書上記載設定最高限額抵押權，但有看到擔保債權總金額4,000 萬元、擔保債權確定日期、違約金、其他擔保範圍約定、訂立契約人黃中興等資料，但未看到擔保債權種類及範圍，忘記有無看到債務人翔豪公司；伊係陸軍官校專科班畢業，擔任職業軍人8 年半，退休後從事水電工作約2 、3年，之後就務農養豬迄今，伊沒有使用過本票，如果需要用支票，都是由伊太太幫忙處理，伊票據信用良好等語（見本院卷一第241 至243 頁）。故依證人黃中興所述，其於簽約前檢視契約之內容包含土地抵押權設定契約書第18點「擔保債權總金額新台幣4000萬元」、第20點擔保債權確定期日「民國103 年01月05日」、第24點「違約金逾期每百元每日壹角計算」、第25點「其他擔保範圍約定：⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費用。⒊因債務不履行而發生之損害賠償金新台幣100萬元整。⒋因辦理債務人與抵押全人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。」等項目（見他卷第53頁），則黃中興既已審閱土地抵押權設定契約書第18點及第20點之記載，當無可能跳過第19點擔保債權種類及範圍之記載內容不審閱，黃中興係陸軍官校專科畢業，並擔任職業軍人8 年餘，具有一定之智識水準，就土地抵押權設定契約書擔保債權種類及範圍明白記載「擔保債務人（即翔豪公司、黃中興）對抵押權人（即蔡鳳錦）現在〈包含『過去』所負現在尚未清償〉及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包含借款、透支、貼現、墊款、票據、保證」等字樣，當可瞭解其同意土地設定抵押權後，擔保範圍包含翔豪公司過去對蔡鳳錦之債務。而王鳳英當場已表示如有疑問可以提問，黃中興卻僅就預告登記部分提出疑問，未就擔保債權範圍表示疑問，亦顯示黃中興對設定最高限額抵押權及擔保債權範圍並無不同意之情事。退步言之，縱黃中興於簽約當時確不瞭解最高限額抵押權之意義，然王鳳英於辦理抵押權設定手續時，均已於土地抵押權設定契約書載明設定最高限額抵押權及債權擔保範圍，並交予黃中興審閱，實難認被告有隱瞞或施用詐術之行為。
⒌證人王鳳英於本院審理時另證稱：100 年1 月6 日當天
係蔡鳳錦委託伊辦理最高限額抵押權設定等語（見本院卷一第248 頁反面）。證人蔡鳳錦於本院審理時證稱：
被告說開發土地大約要使用4,000 萬元，被告說會在這期間清償之前翔豪公司的借款2,500 萬元，伊借款的總數是以4, 000萬元為上限；伊不懂最高限額抵押權的意義，也未特別交代王鳳英要設定最高限額抵押權，只是告知王鳳英被告要帶地主過去設定4,000 萬元的抵押權等語（見本院卷二第30至36頁）。證人王鳳英雖證稱本件係蔡鳳錦要求設定最高限額抵押權，然證人蔡鳳錦證稱其不瞭解最高限額抵押權之意義，證人王鳳英另證稱：本件辦理的程序及資料都是比照銀行借貸程序，土地抵押權設定契約書第19條之記載是銀行設定抵押例稿式的字樣等語（見本院卷一第246 頁反面）。從而，本件寶文段14筆土地設定最高限額抵押權，應係王鳳英援用一般銀行貸款設定最高限額抵押權之例稿記載，而辦理最高限額抵押權設定，並非被告欲以黃中興所有之寶文段14筆土地應有部分擔保翔豪公司先前對蔡鳳錦之債務，而要求辦理最高限額抵押權，亦堪認定。
⒍公訴人另以翔豪公司積欠蔡鳳錦之債務與黃中興無關，
黃中興如知悉上開寶文段14筆土地所擔保之債務並非開發案所需之資金來源，實無提供自己土地為翔豪公司先前積欠之債務擔保之必要，而翔豪公司於本件抵押權設定前，已積欠蔡鳳錦2,500 餘萬元未清償乙情，將影響黃中興設定本件抵押權之意願，屬抵押權設定契約上之重要資訊，被告消極隱瞞上開借款事實，致使黃中興陷於錯誤，係消極不作為之詐欺行為。證人黃中興於本院審理時亦證稱：伊在簽訂契約前，不瞭解金主與被告、翔豪公司的借貸關係，被告沒有告知其與金主的金錢流動及借貸關係，如果有告知伊，伊就不會去簽土地抵押設定等語（見本院卷一第242 頁反面、卷二第37頁反面）。然查：
⑴被告於100 年10月18日偵訊時供稱：黃中興知道這些
土地要當作翔豪公司借款的擔保，因黃中興之土地是共有的，黃中興找不到人開發，也借不到錢，而翔豪公司要升甲級營造，資源比較多等語（見他卷第39至41頁）。被告於100 年12月5 日偵訊時供稱：伊不知道寶文段14筆土地會用來擔保翔豪公司向蔡鳳錦借的款項，伊是承攬工程，伊經營營造公司約20年；伊有跟黃中興說這些土地可能會擔保翔豪公司借的錢，也有跟黃中興說伊與蔡鳳錦有資金往來，借款1 、2 千萬元周轉，如周轉不過來，這些土地可能擔保，伊另向黃中興說這樣開發伊有壓力，蔡鳳錦不認識黃中興，只認識翔豪公司，要是中間有閃失，等伊升甲級營造廠再來開發，黃中興說相信伊，沒關係；黃中興那塊地擺了幾十年，開發不了，也借不了錢，才來拜託伊等語（見偵卷第22至24頁）。被告於本院審理時亦供稱：伊只知道要去代書那邊辦理抵押及簽發本票，不曉得是否為最高限額抵押權，代書是跟黃中興解釋，伊在設定抵押前跟黃中興說伊向蔡鳳錦借了2,500餘萬元，但伊有說何時要清償這筆借款，如銀行貸款下來就可以還給蔡鳳錦等語（見本院卷二第38頁）。
被告雖一度辯稱伊不知道本件是要設定最高限額抵押權，惟被告於偵訊時另供稱：伊有跟黃中興說這些土地可能會擔保翔豪公司借的錢，也有跟黃中興說伊與蔡鳳錦有資金往來，借款1 、2 千萬元周轉等語。被告於本院準備程序時亦陳稱：伊有聽到代書跟黃中興說這設定有包含以前的一切債務等語（見本院卷一第17頁），則被告究竟是否知悉黃中興所有寶文段14筆土地設定抵押擔保之範圍包含翔豪公司過去對蔡鳳錦之債務，供述前後不一。此外，王鳳英於黃中興、趙慧芳簽署土地抵押權登記申請書、土地抵押權設定契約書前，已於土地抵押權設定契約書記載本件係設定最高限額抵押權，並註明擔保債權種類及範圍係擔保債務人對抵押權人現在〈包含過去所負現在尚未清償〉及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包含借款、透支、貼現、墊款、票據、保證，已如前述。王鳳英於辦理手續時也向在場之被告、黃中興、趙慧芳強調本件抵押權設定均係比照銀行借貸程序，亦為證人王鳳英證述明確。而一般以不動產向銀行借貸設定抵押權，多係設定最高限額抵押權，被告開設營造公司約20餘年，且為翔豪公司之實際負責人，於翔豪公司名義上負責人趙慧芳簽署土地抵押權設定契約書時，當不可能不知道本件係設定最高限額抵押權。是被告辯稱不知道本件係設定最高限額抵押權，為本院所不採。
⑵證人黃中興雖為前揭證述內容，但被告堅稱伊有告知
黃中興先前已向蔡鳳錦借款1 、2 千萬元周轉，而證人黃中興證稱被告並未告知伊翔豪公司與蔡鳳錦之借貸關係等情，並無其他證據可佐。且黃中興於本院準備程序中另陳稱：被告先前有提到翔豪公司與蔡鳳錦間有資金往來，被告快還完了，伊以為資金往來是周轉之用，被告沒有說翔豪公司積欠多少債務等語（見本院卷一第93頁反面）。證人黃中興於本院審理時則證稱：伊知道被告開設翔豪公司作工程，伊認知被告是翔豪公司老闆；被告曾談過其與蔡鳳錦有金錢往來，大概是被告跟蔡鳳錦調度及周轉資金，沒有提起債務問題，伊不清楚是被告還是翔豪公司與蔡鳳錦有資金周轉關係，被告在談天時是說被告自己與蔡鳳錦有資金往來，大部分是被告向蔡鳳錦借，並非翔豪公司與蔡鳳錦有資金往來等語（見本院卷一第238 、239頁）。故證人黃中興就被告於聊天時提及向蔡鳳錦調度資金者係被告抑或翔豪公司，證述雖有不一，然證人黃中興於本院準備程序及審理時均一致證稱被告確曾對其提及對蔡鳳錦有債務存在，目前仍在清償中，核與被告之上開辯解相符，證人黃中興前開所證被告沒有告知其與金主的金錢流動及借貸關係等語，即與事實不符。從而，被告並未刻意隱瞞翔豪公司對蔡鳳錦有債務存在之事實。而黃中興簽署土地抵押權設定契約書時，已可見其名下寶文段14筆土地設定抵押擔保之範圍包含翔豪公司過去對蔡鳳錦之債務，設定金額復高達4,000 萬元，黃中興在已知悉翔豪公司對蔡鳳錦另有債務之情況下，竟未進一步瞭解翔豪公司對蔡鳳錦之借貸金額及被告之償還計畫，即貿然簽訂土地抵押權設定契約書，實有違常情。此外，被告因本件土地開發案與翔豪公司共同簽發面額4,000 萬元之本票1 紙交予黃中興供作擔保，被告如未簽發該紙本票，黃中興即不同意設定抵押，亦為證人黃中興證述屬實。是翔豪公司先前積欠蔡鳳錦之2,500 餘萬元之債務雖與黃中興無關，但黃中興已另行取得被告及翔豪公司開立之4,000 萬元本票作擔保，該本票除可避免被告私吞向蔡鳳錦借得之4,000 萬元，縱寶文段14筆土地因翔豪公司先前之債務遭拍賣，被告仍得對被告及翔豪公司求償，黃中興並非全無保障可言。故證人黃中興證稱如果知悉翔豪公司與金主之借貸關係，伊就不會去簽土地抵押設定等語，即難採信。
㈢本院認為被告並無為翔豪公司不法所有之意圖：
⒈被告於本院審理時供稱：設定抵押後，蔡鳳錦才會準備
錢，才能去跟地主談購地的事情，伊於抵押權設定後，與黃中興去跟1 、2 個地主洽談，也自己去拜訪6 、7個地主，但沒有談成，所以未向蔡鳳錦借錢購買土地等語（見本院卷二第41頁反面）。證人黃中興於偵訊時證稱：伊與被告後來有去找地主談了2 、3 次收購的事，但因價格談不攏，所以沒辦法收購等語（見他卷第37、38頁）。證人黃中興於本院審理時亦證稱：被告沒有說蔡鳳錦要如何參與本件土地開發案，簽完設定抵押的資料後，被告說先簽本票，以利之後收購時資金支出方便；設定抵押後，原本是請被告自己去詢問各持有人出售土地之意願，伊與被告有跟1 、2 個共有人接觸過，但共有人意願不高，就停頓下來，伊請被告去找其他共有人談，伊不清楚被告有無去找其他共有人談等語（見本院卷二第237 、239 頁）。證人蔡鳳錦於本院審理時亦證稱：當初設定抵押時，沒有說何時要借這筆開發土地的金額，被告說要去向一些地主談購地，等談好之金額之後，就會向伊調錢，但還沒有談成，沒有一個確定的金額，伊沒有問被告為何未向伊借這筆款項等語（見本院卷二第33至35頁）。故依被告及證人黃中興、蔡鳳錦之證述，被告係與黃中興、蔡鳳錦約定，俟與地主談妥購地金額後，再向蔡鳳錦調取購地資金，並非一設定抵押、簽發本票後，蔡鳳錦即撥款予被告及黃中興。而被告於土地設定抵押後，確依其與黃中興約定之內容，與黃中興一同去向寶文段14筆土地之其他地主洽談購地事宜，惟因始終未談妥購地金額，故並未向蔡鳳錦調撥此筆4,000 萬元之購地金額。是被告已履行其與黃中興約定之義務，與地主洽談購地事宜，僅因與其他地主購地洽談不成功，始未完成購地，進而完成土地整合、開發及出售，但被告於過程中亦未獨自向蔡鳳錦調撥此筆4,
000 萬元之購地金額，堪以認定。⒉檢察官另以蔡鳳錦於設定抵押後，復小額貸款予翔豪公
司，且黃中興所有之寶文段14筆土地應有部分遭拍賣，用以清償翔豪公司對蔡鳳錦之債務，翔豪公司因而獲得減少債務之財產上不法利益。惟證人蔡鳳錦於本院審理時證稱：被告從96、97年間開始以翔豪公司名義向伊借錢，作為公司周轉之用，直到被告跳票為止，利息每月
100 萬元收息15,000元，被告會提供工程合約，讓伊知道被告何時要用錢，何時可以還錢，也會質押客票及簽發本票，被告另外會提供翔豪公司開立的支票，被告在本票後會背書，至100 年1 月6 日設定抵押前，翔豪公司約積欠伊2,500 萬元未清償，100 年度司拍字第260號拍賣抵押物裁定上記載翔豪公司於100 年1 月6 日起陸續向伊借款共計20,158,800元是錯誤的；翔豪公司設定抵押後，大約再向伊借了30至50萬元，被告應該有另外開票作擔保，但伊忘記是本票還是支票，這之間被告有陸續清償500 餘萬元，至聲請拍賣為止尚餘20,158,800元未清償；被告借款30至50萬元不久後就跳票，伊沒有繼續借款給被告；伊不清楚被告業務經營狀況，但被告之前信用很好，利息都有按約定時間償還，借了又還，就算沒有設定土地抵押予伊，被告拿本票或支票作擔保，伊還是會借30至50萬元予被告；伊沒有限被告何時要清償2,500 萬元借款，被告說原本要以貸款的1,000萬元清償之前借的2,500 萬元，其他的款項等被告收到工程款後陸續清償予伊，但是之後款項沒有下來，導致跳票等語（見本院卷二第30至36頁）。被告於本院審理時亦供稱：土地抵押後，伊陸續向蔡鳳錦清償翔豪公司債務約6 、7 百萬元等語（見本院卷二第41頁）。被告則供稱其於寶文段14筆土地設定抵押後，向蔡鳳錦清償債務達6 、7 百萬元，並表示其係以開立渣打銀行票號32320 號、發票日100 年4 月10日、面額90萬元，及票號32321 號、發票日100 年5 月10日、面額90萬元之支票暨現金支付蔡鳳錦（見本院卷一第40、41頁刑事準備書狀所載）。惟證人蔡鳳錦證稱被告於設定抵押後僅償還500 餘萬元之債務，迄100 年10月24日本院以100 年度司拍字第460 號裁定准予拍賣寶文段14筆土地裁定前，翔豪公司尚積欠20,158,800元，亦有本院100 年度司拍字第460 號裁定1 份附卷可參（見偵卷第26頁）。而被告所指用以清償之票號32320 、32321 號2 張支票，皆未經提示，有渣打國際商業銀行股份有限公司臺中分行（下稱渣打銀行臺中分行）101 年7 月27日渣打商銀
SCB 臺中字第0000000000號函文在卷可考（見本院卷一第131 頁）。故被告所陳於設定抵押後清償翔豪公司對蔡鳳錦之債務達6 、7 百萬元，尚難憑採，被告清償之款項應如證人蔡鳳錦所述為500 餘萬元。依證人蔡鳳錦之證述，被告雖於設定抵押後向其借款30至50萬元，然被告於96、97年間就開始以翔豪公司名義，提供工程合約予蔡鳳錦，並交付本票或支票作擔保向蔡鳳錦調借金錢，於翔豪公司跳票前，均有依約償還，信用狀況良好，故被告再持票據作擔保，縱未設定土地抵押，蔡鳳錦仍會貸借款項30至50萬元予翔豪公司。是蔡鳳錦並非因黃中興提供寶文段14筆土地設定抵押而再貸借30至50萬元予翔豪公司，被告如有再向蔡鳳錦借款之必要，亦僅需簽發票據即可向蔡鳳錦貸得款項，無庸提供土地設定抵押。再者，翔豪公司自96、97年起即向蔡鳳錦調借款項周轉，信用狀況良好，蔡鳳錦也未要求被告須於何時清償2,500 餘萬元之借款，被告並無須立即處理該筆債務之壓力，而誘使黃中興提供土地設定擔保，進而拍賣清償翔豪公司之債務。又被告於設定抵押後，如確有為自己或翔豪公司不法所有之意圖，大可於設定抵押後即向蔡鳳錦調撥4,000 萬元借款，再令蔡鳳錦聲請拍賣黃中興之寶文段14筆土地求償。然被告於設定抵押後，僅向蔡鳳錦借款30至50萬元，並陸續清償500 餘萬元予蔡鳳錦，減少翔豪公司對蔡鳳錦之債務，實難認被告有不法所有之意圖。
⒊被告於本院審理時另供稱：翔豪公司本來要向聯邦銀行
貸款1,000 萬元，聯邦銀行已經核准，但來不及貸款，翔豪公司另外有寫申請書要向萬泰銀行貸款600 至1,00
0 萬元，嶺東科技大學的300 萬餘元保固款也可以在10
0 年7 月31日領回，伊還向1 間民間公司申請機具質押貸款500 萬元至1,000 萬元，伊預計以這些款項清償對蔡鳳錦的2,500 萬元債務，後來是因幾筆工程款較晚下來，翔豪公司跳票，這些貸款才沒有下來等語（見本院卷二第42頁）。聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）於100年5 月12日核准翔豪公司一般短期周轉融資及履約保證金保證合計1,000 萬元之授信額度，可動用期間為1 年，惟翔豪公司並未向聯邦銀行申請動撥上開授信額度，有聯邦銀行101 年11月26日（101 ）聯苓字第101016號函文暨核貸通知書各1 份在卷可按（見本院卷一第159頁）。翔豪公司承攬嶺東科技大學（下稱嶺東大學）寶文校區管理學院及景觀土建等工程，於99年7 月30日完成驗收，並依合約規定繳交工程保固金共計3,779,218元，至100 年7 月31日保固期滿可申請退還乙節，亦有嶺東大學101 年8 月15日嶺大總字第0000000000號函文附卷可參（見本院卷一第131 頁）。故翔豪公司於100年5 至7 月間，至少確可取得約1,337 餘萬元之資金清償蔡鳳錦，則被告供稱翔豪公司於設定抵押後確有其他資金得以清償對蔡鳳錦之債務，難認虛妄。
⒋翔豪公司於99年4 月12日向萬泰商業銀行（下稱萬泰銀
行）貸款600 萬元，於100 年4 月12日清償完畢乙節，有該行101 年7 月30日中企字第000000000000號函文1份存卷可查（見本院卷一第132 頁）。翔豪公司（後更名為潤鴻營造股份有限公司、上圃泰營造股份有限公司）另於100 年6 月3 日起開始有退票紀錄，並於100 年
6 月17日經通報拒絕往來，亦有財團法人台灣票據交換業務發展基金會台灣票據交換所102 年1 月17日台票總字第0000000000號函文暨函附之存款不足退票明細表、玉山銀行文山分行101 年8 月8 日玉山文心字第0000000000號函文、102 年1 月22日玉山文心字第0000000000號函文暨函附之退票明細資料、台中商業銀行大甲分行
102 年1 月18日中大甲字第0000000000號函文暨函附之退票明細資料、聯邦商業銀行102 年1 月17日聯業管（集）字第00000000000 號函暨函附之退票明細資料、渣打國際商業銀行股份有限公司台中分行102 年1 月17日渣打商銀SCB 台中字第0000000000號函文暨函附之退票明細資料、台北富邦商業銀行股份有限公司中港分行財富管理102 年1 月24日北富銀字第0000000000號函文暨函附之退票明細資料、萬商業銀行股份有限公司102 年
1 月28日泰存匯字第00000000000 號函文暨函附之退票明細資料、元大商業銀行股份有限公司永和分行102 年
1 月29日元和字第00000000000 號函文暨函附之退票明細資料各1 份在卷可參（見本院卷一第36頁、第175 至
179 頁、第181 、182 頁、第184 、185 頁、第188 至
190 頁、第192 至194 頁、第196 、197 頁、第199 至
203 頁）。從而，而翔豪公司係自100 年6 月3 日起始有退票紀錄，其後才開始有大量退票紀錄，翔豪公司於
100 年4 月間仍向萬泰銀行清償600 萬元借款，聯邦銀行亦於100 年5 月12日核准翔豪公司1,000 萬元之授信額度，顯見翔豪公司於100 年4 月前債信狀況良好，證人蔡鳳錦亦證稱翔豪公司於本件寶文段14筆土地設定抵押前，向其借貸之信用狀況良好，實無證據證明翔豪公司於100 年1 月6 日設定抵押時，確已陷於經濟困境，無足夠之支付能力。
㈣綜上所述，本件寶文段14筆土地開發案，係告訴人黃中興
主動邀請被告合作，並主動表示願將其名下寶文段14筆土地應有部分設定抵押予出資之金主，王鳳英代書依一般銀行對保程序辦理最高限額抵押權設定，並於土地抵押權設定契約書載明債務人為「翔豪公司」，擔保債權種類及範圍包含「債務人對抵押權人現在〈包含過去所負現在尚未清償〉及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包含借款、透支、貼現、墊款、票據、保證」後，將土地抵押權設定登記申請書、土地抵押權設定契約書交予黃中興審閱，黃中興亦知悉翔豪公司對蔡鳳錦負有債務，因而令被告及翔豪公司共同簽發面額4,000 萬元之本票供作擔保，實難認被告有何施用詐術之行為。而翔豪公司於寶文段14筆土地設定抵押後，至少可取得1,337 餘萬元之資金，並分別清償蔡鳳錦500 餘萬元、萬泰銀行600萬元借款，實無證據證明翔豪公司於設定抵押時業已陷於經濟困境，亦難認被告有何為翔豪公司不法所有之意圖，被告於設定抵押後確實與黃中興和其他地主進行土地洽購事宜，僅因未談妥購地金額，未向蔡鳳錦調撥4,000 萬元以完成購地，不得以此債信違反之客觀事態，推定被告自始有詐欺得利之犯意。從而，檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告有無詐欺得利犯行，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭法條及判例意旨，應為無罪判決之諭知。
伍、適用之法律：依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃勝裕到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 26 日
刑事第十三庭 審判長法 官 楊萬益
法 官 廖欣儀法 官 楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 呂偵光中 華 民 國 102 年 6 月 26 日