臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度易字第654號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 許龍財選任辯護人 林錦隆律師被 告 游振義上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（100年度偵續二字第9號），本院判決如下：
主 文許龍財犯背信罪，處有期徒刑參年。
游振義無罪。
犯罪事實
一、許龍財於民國（下同）85、86年間，擔任成銘營造股份有限公司（下稱成銘公司）之董事長，游振義為成銘公司之經理。緣許龍財、林長生（時任臺中市議員）因見臺中市10期重劃在即，認有利可圖，遂籌劃投資合資購地，許龍財遂於86年10月3日以總價新臺幣（下同）9716萬元向賴定源（現已歿）購買臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號3筆土地（下稱本案土地），購地後先以賴定源名義於86年10月23日○○○區○○段○○○○○○號土地分割為青田段468-4號（下稱分割後青田段468-4地號土地；於89年4月重劃後改為臺中市○○區○○段○○○○○○○○號土地）、468-8至468-12地號○○○區○○段○○○○○○號土地則分割為468-5號（下稱分割後青田段468-4地號土地；於89年4月重劃後改為景東段39
4、396地號土地）、468-13至468-21地號；青田段468-7地號則未再分割（於89年4月間重劃後，改為景東段383地號）。許龍財再於86年11月17日，與林長生、施性華達成協議，共同出資合作購買本案土地，並簽立合作協議書，約定林長生（即協議書以其子林嘉麟名義出資，林嘉麟其後更名為林家瑋）出資百分之45、施性華出資百分之15、許龍財出資百分之40，約定總資本額為新臺幣（下同）1億3000萬元（因含土地價款、土地增值稅、代書、仲介費用等成本）；且協議款項繳交予許龍財，如有未盡事宜，均由林長生、許龍財協議處理之。三人並約定授權許龍財處理本案土地所有權登記事宜，其後三人即陸續依比例出資，許龍財遂依授權將本案土地中之分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號土地借名登記於友人游振義名下，又將分割後青田段468-8至468-21地號之14筆土地借名登記於施性華等14人名下。因購地後，上開分割後青田段468-8至468 -21地號共14筆土地另向臺中市第十一信用合作社振興分社（下稱十一信）貸得款項2137萬元，故許龍財、林長生、施性華三人實際上應依1億3000萬元扣除2137萬元之餘額，按協議出資比例出資（即許龍財應出資40%為4345萬2000元、林長生應出資45%為4888萬3500元、施性華應出資15%為1629萬4500元，惟施性華實際上支付1650萬元整數予許龍財）。許龍財為林長生、施性華處理合購上揭土地之事務，竟基於意圖為第三人成銘公司不法利益（起訴書誤載為意圖為自己不法利益）之背信犯意，未得林長生、施性華之同意，於86年11月間將分割後青田段468-5地號及青田段468-7地號追加設定最高限額1億2000萬元之抵押權予亞太商業銀行（下稱亞太銀行，查債務人成銘公司前於83年間即以游振義所有之臺中市○○區○○段○○○○號[其後分割為155、155-1地號]向亞太銀行設定最高限額抵押權8000萬元，實際已借得本金5880萬元，於前開抵押權存續期間，此次再連同上開臺中市○○段○○○○○○○○○○號及分割後青田段468-5地號及青田段468-7地號土地為擔保，追加設定為最高限額抵押權1億2000萬元），擔保債務人成銘公司積欠亞太銀行之抵押債務，並於86年12月13日完成該最高限額抵押權之設定登記，而為違背其受託處理本案土地之任務，已生損害於本人林長生、施性華之利益。
二、又賴定源依約將本案土地全部移轉過戶至許龍財指定之名義人並辦妥所有權移轉登記，許龍財則僅如數支付5716萬元予賴定源，並於87年1月20日簽發面額4千萬元（並有游振義背書）之本票予賴定源以支付購地價金之尾款4000萬元，因許龍財遲未能使上開本票兌現付款，賴定源遂於88年12月3日向本院聲請假扣押而將游振義名下所有之分割後青田段468-
4 、468-5地號、青田段468-7地號土地及建功段155、155-1地號土地全部查封。游振義即將此情形告知許龍財，要求許龍財處理，許龍財未將分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號土地遭查封之事告知林長生、施性華，而於林長生、施性華不知情下，仍承前背信犯意，授權不知情之游振義出售分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號土地，由游振義出面於與吳明和、賴淑美接洽後，分別於89年4月1日及4月5日，將重劃後為臺中市○○區○○段○○○○○○○○號（即分割後青田段468-5地號）及重劃後為臺中市○○區○○段○○○○○○○○號（即分割後青田段468- 4地號及青田段468-7地號）各出賣予於吳明和、賴淑美，共得款7974萬3570元，游振義並將出賣土地所得款項，清償積欠原地主賴定源尾款4000萬元以解決上開土地的查封狀況，其餘售地款項則為塗銷亞太銀行在分割後青田段468-5地號及青田段468-7地號土地所設定最高限額1億2000萬元抵押權，而償還該筆最高限額抵押權所擔保之成銘公司積欠亞太銀行之抵押債務5880萬元（不足款項部分由游振義另行籌款返還），致生損害於林長生、施性華之財產。嗣經林長生、施性華調閱地籍資料後，始知上情。
三、案經施性華等訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項之說明
（壹）被告許龍財依其與告訴人林長生、施性華之協議處理本案土地購地事宜，其受委任之始為86年11月17日簽立合作協議書起，至土地出賣價金分配返還於告訴人林長生、施性華之時為止；被告許龍財違背上開任務，先於86年12月13日，將所購本案土地之一部分即分割後青田段468-5地號及青田段468 -7地號土地為債務人成銘公司完成設定登記最高限額抵押權1億2000萬元予亞太銀行，再於89年4、5月間，未得告訴人林長生、施性華同意將上開土地出售，所得款項亦未分配予告訴人林長生、施性華，其前後之違背任務行為應包括為一行為，而於89年間土地出售時，為違背任務行為之終了。是告訴人施性華等於98年1月17日向臺灣臺中地方法院檢察署提起告訴，尚未罹於追訴權時效，先予敘明。
（貳）本案證據能力之說明按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件審判外言詞或書面陳述之證據，其性質雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、選任辯護人等於本院審理時對上開證據之證據能力均表示不爭執及同意具有證據能力等語（本院卷第58頁），並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，且各經當事人等表示意見。檢察官、被告及辯護人等已知上述證據乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力聲明異議，依上開規定，前揭證據已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開陳述之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，前揭證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
貳、有罪部分
（壹）認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告許龍財矢口否認有背信犯行，辯稱：伊忘記就自己出資部分是否有出足。向賴定源購地時約定，須等取得土地分配取得土地權狀辦理銀行貸款再清償尾款。土地賣掉之事伊不知情云云（本院卷第25頁反面至26頁正面）。選任辯護人林錦隆律師為被告許龍財辯稱：本件合資買賣土地金額1億3000萬元，係因土地價金9716萬元、土地增值稅2484餘萬元，加計貸款利息、代書費、仲介費及其他必要費用。再登記在游振義名下後，為保全必要而設定1億2000萬元最高限額抵押權係告訴人所知悉並同意，此可由合作協議書、登記送件資料可知，且本案土地所分割出之分割後青田段468-8至468-2 1地號14筆土地，曾向十一信貸款2137萬元，其後此部分經政府徵收補償，所得款項亦已先行分配予告訴人等，故告訴人等應知本件銀行貸款之事。又賴定源訴請給付尾款時，因給付尾款條件尚未成立，故游振義出售土地時雖有告知被告許龍財，但許龍財並未同意。又上開土地出售後，為亞太銀行主動行使抵押權，被告許龍財並無背信故意。且被告許龍財事後有另以開第建設公司分配之餘屋抵償告訴人的損失云云（本院卷第56頁反面至第57頁正面）。
二、經查：
（一）被告許龍財於85、86年間，擔任成銘公司之董事長，游振義為成銘公司之經理。許龍財於86年10月3日向賴定源（現已歿）以總價9716萬元購買臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號3筆土地。其中青田段468-4號土地於86年10月23日分割後成為青田段468-4、468-8至468-12號土地；又分割後青田段468-4號，於89年4月重劃後為臺中市○○區○○段○○○○○○○○號。再上開青田段468-5號土地於86年10月23日分割後成為青田段468-5、青田段468-13至468-21地號土地；又分割後青田段468-5號，於89年4月重劃後為臺中市○○區○○段○○○○○○○○號。而另青田段468-7號土地於購地前之86年10月1日即已分割完畢，89年4月重劃後為臺中市○○區○○段○○○○號。上開景東段
383、384、394、396地號土地係於89年4月26日書狀換給登記完竣，許龍財將上開分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號土地借名登記於游振義名下，惟被告許龍財僅先支付5716萬元予地主賴定源，另有尾款4000萬元雖曾交付賴定源一張由許龍財簽發而游振義背書之面額4千萬元之本票，惟遲於89年4月仍未能如數支付該4千萬元尾款之事實，業據被告許龍財、游振義於偵訊、本院均坦承在卷，並有86年10月3日買受人許龍財與出賣人賴定源簽訂之不動產買賣契約書（本院卷第77至86頁）、臺中市中正地政事務所98年2月3日中正地所四字第000000000號函（偵2593卷一第46頁）、98年7月7日中正地所一字第000000000號函（偵2593卷三第76頁）、99年4月16日中正地所四字第00000 0000號函（偵續卷第205頁）及臺中市第十期市地重劃區重劃前後土地分配清冊（偵2593卷一第164至167頁）可佐。
（二）又被告許龍財於86年11月17日，與告訴人林長生、施性華達成共同出資合作購買本案土地，並簽立合作協議書，約定林長生（以其子林嘉麟名義）出資百分之45、施性華出資百分之15、許龍財出資百分之40，約定總資本額為1億3000萬元；且協議款項繳交予許龍財，如有未盡事宜，均由林長生、許龍財協議處理之，三人並約定授權許龍財處理本案土地所有權登記事宜即授權許龍財決定所購土地之登記名義人，許龍財遂依授權將本案土地中之分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號土地借名登記於友人游振義名下，又將分割後青田段468-8至468-21地號之14筆土地借名登記於施性華等14人名下。因購地後，上開分割後青田段468-8至468-21地號共14筆土地另向十一信貸得款項2137萬元，故許龍財、林長生、施性華三人實際上應依1億3000萬元扣除2137萬元之餘額，按協議出資比例出資，即許龍財應出資40%為4345萬2000元、林長生應出資45%為4888萬3500元、施性華應出資15%為1629萬4500元，惟施性華實際上支付1650萬元整數予許龍財，林長生亦至少將出資款2000萬元交予許龍財等情，業據被告許龍財於偵訊陳明三人約定依出資比例出資等情在卷（偵續卷第35至37頁），且詳予陳明：「當初我們去買這土地時，是照比例出錢」等語在卷（偵2593卷三第67頁），並據證人即告訴人林長生於偵訊、本院陳明、證述在卷（偵續卷第56至59頁、本院卷第26頁正面、第227頁反面、第229頁、230頁反面、232頁反面至23 3頁）及證人施性華於偵訊、本院陳明、證述在卷（偵續卷第52至55頁、本院卷第26頁正面、本院卷第220頁反面至224頁、226頁反面），並有林長生、施性華及許龍財三人於86年11月17日簽立之合作協議書（本院卷第76至85頁正面）、本案土地全部土地增值稅共計2484萬1987元之土地增值稅繳款書及土地增值稅單明細表可佐（本院卷第86至91頁）；其中，分割後青田段468-8至468-21地號之14筆土地之所有權名義人即被告許龍財及告訴人施性華及陳淑靜、林木生、許壹、洪嘉釧、許雅惠、許惠婷、施黃淑華、張照桂、許水東、張景順、許金蓮、林富昌14人，確曾提供分割後青田段468之8至468之21地號等14筆土地，於86年12月間向臺中第十一信用合作社振興分社申請貸款2137萬元，該貸款已於89年8月償還，借款人並申請塗銷抵押權，經十一信於89年8月22日核發清償證明等情，亦經合作金庫商業銀行精武分行查詢原臺中第十一信用合作社振興分社之放款檔案後無訛，有合作金庫商業銀行精武分行99年3月30日合金精武存字第0000000000號函文、申請書、擔保放款塗銷帳簿登記簿在卷足憑（偵續卷第186至202頁）。又告訴人施性華共交付之1650萬元，係於86年11月18日，分別交付即期支票700萬元、540萬元入被告許龍財所指定之帳戶，又於86年11月20日，分別交付即期支票20萬元、85萬元、95萬元、20萬元、20萬元、20萬元、20萬元、20萬元入被告許龍財所指定之帳戶，另給付現金1萬7466元，並墊繳土地增值稅108萬2534元，共交付1650萬元予被告許龍財，亦據告訴人施性華於偵訊及本院陳明在卷（本院卷第26頁正面），核與被告許龍財上揭所述相符，並據證人陳淑靜於偵訊、本院先後證稱有受老闆（即指被告許龍財）指示簽收施性華之款項之事在卷（偵續一卷第34頁、本院卷第237頁正面），並有告訴人施性華之出資收據及支票、土地增值稅繳款書在卷可佐（偵2593卷一第19至27頁），此部分自堪認定。而告訴人林長生依協議約定之比例出資，至少已於86年11月19日、86年11月20日先後共交付2千萬元予被告許龍財等情，亦據被告許龍財於偵訊詳予陳明：「當初我們去買這土地時，是照比例出錢」（偵2593卷三第67頁），復據證人即告訴人林長生於偵訊證述有出資等語（偵續卷第57頁），並據證人施性華於偵訊具結證稱確有出借1000萬元予林長生並匯入許龍財帳戶等情在卷（偵續一卷第217頁），且有見證人為許龍財及借款人為林長生之86年11月19日之借條（偵續一卷第220頁）、許龍財提示兌現之發票日均為86年11月20日之總金額1千萬元之臺支支票7張正反面翻拍相片（偵續卷第212至218頁）、第七商業銀行南屯分行林黃玉美（即林長生之妻）帳戶於86年11月20日開出上開7張臺支支票之交易明細資料（偵續卷第211頁）可佐，復參以告訴人林長生、施性華及被告許龍財協議合資購買之本案土地青田段468-4、468-5、468-7地號土地，其中就青田段468-4、468-5地號土地有一部分分割後為青田段468-8至468-21地號之14筆土地，該14筆土地於89年7、8月間獲臺中市政府以3410萬4130元徵收補償，所得徵收補償款項並由告訴人林長生、施性華及被告許龍財依合作協議書之出資比例獲分配等情，亦據被告許龍財於偵訊、本院陳明（偵2593卷三第82、83頁、本院卷第46頁正面），核與證人施性華於本院證述此部分有獲先行分配等情相符（本院卷第223頁），並有臺中市政府101年5月18日府授地劃一字第0000000000號函文檢送之青田段468-8至468-21地號14筆土地重劃後未分配土地改領差額地價清冊、臺灣土地銀行臺中分行代理發放臺中市第十期重劃區各項補償費日計表（本院卷第110至114頁）、市府支票影本在卷可佐（本院卷第92至96頁），倘告訴人林長生未有出資，許龍財豈可能使林長生得以獲分配該筆徵收補償款？是告訴人林長生應有出資至少2千萬元，亦可認定。至被告許龍財及其辯護人辯稱：告訴人林長生之出資金額因帳證龐雜，無法會帳，且因二人間彼此互有借貸關係，資金往來頻雜，告訴人林長生所提之匯款情形，應非本件投資款云云，惟查，上開款項既已由被告許龍財收執，倘被告許龍財認告訴人林長生交付上開款項原因非屬購買本案土地之出資款，自應舉證證明係何原因，其空言辯稱帳證龐雜，無法會帳云云，復未能說明告訴人林長生究實際交付多少金額，顯係臨訟卸責之詞，並非可採；再告訴人林長生雖就出資款項部分除前開2千萬元外，再指稱：伊尚有另以發票日86年8月19日票號AD0000000號面額1千萬元之支票交予被告許龍財，而於許龍財元大商業銀行臺中分行帳號0000000000000號帳戶內兌現；又於86年12月19日匯款1500萬元至被告許龍財所指定之臺中市第七商業銀行南屯分行帳戶；另再給付尾款予被告許龍財，先後已如數交付4888萬3500元云云，惟查，被告許龍財係於86年10月3日與賴定源簽訂土地買賣契約書，又於86年11月17日與告訴人林長生、施性華簽訂合作協議書約定出資比例等情，已如前述，衡情實難認告訴人林長生於被告許龍財與賴定源簽訂買賣契約書之前之86年8月19日所交付被告許龍財面額1千萬元之支票係其為出資購買本案土地所交付之款項，此部分應從有利被告許龍財之認定；另告訴人林長生並未提出其於86年12月19日有匯款1500萬元至被告許龍財帳戶及其已支付其餘尾款之證據，復參以被告許龍財之臺中市第七商業銀行南屯分行（其後已合併入國泰世華商業銀行）帳戶於86年12月19日並無1500萬元匯款入帳之情形，亦有國泰世華商業銀行檢送之許龍財帳戶於86年間之交易明細在卷可佐（偵2593卷二第180至226頁），告訴人林長生此部分所指尚難採信，此部分證據尚不足證明告訴人林長生除前開已出資2000萬元外，另已如數出資其餘款項，併此敘明。
（三）又被告許龍財於86年11月20日，再依上開協議之授權，由許龍財將分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號土地借名登記於游振義名下之事實，亦據被告許龍財、游振義於偵訊、本院陳明在卷（偵續一卷第44頁正面、本院卷第238頁反面、239頁正面），復據告訴人林長生於偵訊陳稱：他（指許龍財）當初信託給游振義之事，我們都知道等語（偵2593卷一第109頁），並有信託書可佐（偵2593卷一第28頁）。
（四）再被告游振義曾於83年5月11日提供其所有之臺中市○○區○○段○○○○號土地（該土地其後分割為建功段155、155-1地號），以擔保債務人成銘公司向亞太銀行借款而設定最高限額8千萬元抵押權予亞太銀行，實際上於86年11月之前，上開最高限額抵押權所擔保之成銘公司已積欠亞太銀行之債務為5880萬元；而被告許龍財於86年11月間，再以分割後青田段468-5地號及青田段468-7號土地追加為擔保品，連同上揭建功段155、155-1號土地之擔保品，以債務人成銘公司名義向亞太銀行追加設定最高限額1億2000萬元之抵押權，當時成銘公司仍積欠亞太銀行5880萬元抵押債務等情，亦據被告許龍財於本院陳明在卷（本院卷第249頁正面、第273頁），核與證人游振義於本院證述相符（本院卷第238頁反面、245頁反面），並據證人即前亞太銀行經理王文章於偵訊證述關於追加分割後青田段468-5地號及青田段468-7地號土地設定1億2000萬元最高限額抵押權等情相符（偵續一卷第160頁），並有亞太銀行專案授信申請書、放款批核申請書、撥款通知書、放款核貸單、分割後青田段468-5、468-7地號土地登記謄本、亞太銀行不動產鑑價表（偵2593卷三第128、133頁、偵續一卷第127至151頁）、臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地登記簿謄本、該地號之中正地政事務所異動索引（偵續卷第75至96頁）在卷可佐。
（五）又被告許龍財向林長生、施性華收取上開款項後，就其向賴定源所購本案土地之價款9716萬元部分，除已支付5716萬元予賴定源外，餘款僅由許龍財於97年1月20日簽發（由游振義背書）面額4000萬元之本票予賴定源，而積欠賴定源尾款4000萬元未付，賴定源遂向本院申請假扣押，而由本院於88年12月3日對被告游振義名下之分割後青田段468-4、468-5、468-7地號土地及被告游振義本人所有之臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○號查封等情，亦據被告許龍財對上揭土地遭本院查封之事於偵訊及本院所不否認，核與被告即證人游振義於偵訊陳述及本院證述相符（偵續卷第39頁、偵續一卷第44頁、本院卷第239頁反面），並有許龍財所簽發由游振義背書之面額4000萬元之本票（偵2593卷三第31頁）、許龍財與游振義於87年7月24日簽立保證支付購地尾款予賴定源之保證書（偵2593卷三第32頁）、臺灣臺中地方法院88年12月3日囑託查封登記函（偵2593卷三第112頁）在卷可稽。
（六）再因分割後青田段468-4、468-5地號、青田段468-7地號土地及游振義所有之建功段155、155-1地號土地均遭賴定源向本院聲請查封，游振義即告知被告許龍財儘速處理，惟被告許龍財無財力處理，亦未將設定最高限額抵押權及查封之事告知告訴人林長生、施性華，竟授權被告游振義出售，被告游振義遂於89年4月1日、5日，將上揭景東段
394、396地號土地（即分割後青田段468-5地號）、景東段383、384地號土地（即分割後青田段468-4地號及青田段468-7地號土地）出售予吳明和、賴淑美，且於89年5月2日與買主吳明和及前地主賴定源三方共同達成協議，確保賴定源能受清償，被告游振義則就所賣得款項合計7974萬3570元，先清償本案土地積欠賴定源之尾款4000萬元及利息235萬6146元，剩餘款項則為塗銷亞太銀行在上開分割後青田段468-5 地號及青田段468 -7地號土地之最高限額1億2千萬元之抵押權，而清償成銘公司積欠亞太銀行之抵押債務5880萬元及利息，並支付增值稅、佣金、代書費用等111萬6789元，尚有不足均由游振義另行支付等情，亦據被告許龍財於本院亦供稱：有請他（指游振義）幫忙找人買等語（本院卷第247頁），復據被告游振義於偵訊供稱：「我有跟許龍財說，才將土地賣了，……土地賣了後，先償還4千萬給地主賴定源，剩下的再拿去還給亞太銀行的貸款」等情在卷（偵續卷第64頁），並於偵訊詳予供稱：「地主請求我必需還他4千萬元，並且查封我名下所有的土地不動產，因此我就找許龍財出面解決這件事情，因為我只是單純的人頭，……當時成銘營造的財務狀況也不好，所以拿不出4千萬元，就請我自己想辦法處理，我就跟許龍財說，那土地就賣掉，因為這筆金額款項很大，但是當時因為許龍財在忙自己公司的債務問題，所以就請我幫忙，如果有人要購買，就將土地處理掉。」等語（偵續一卷第44頁），並於本院亦證述上情在卷（本院卷第245頁反面至第246頁），且就被告許龍財確有授權其出售分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號土地乙節於本院詳予證稱：「當初賴定源告我還有查封土地的時候，我有去找許龍財，要出來處理，許龍財他都沒有處理，到後來我就有再催他要快點出來處理，他講說『你幫忙去處理』」。（「你幫忙處理」的意思為何？）就是要把土地賣掉。（他是否同意你賣掉土地？）對，不賣掉沒有錢償還。（他同意你去處理，有無指定要怎麼處理、要賣多少錢？）沒有，他叫我全權處理，……當時已經很急了，賣掉之後，我有跟他講這個土地已經售出，還銀行少錢、他欠我多少錢等等。……是我作主賣掉的，但是他已經叫我全權去處理。」等語在卷（本院卷第240、241 頁）；再參以於89年5月間，成銘公司另有積欠中興商業銀行9000萬元債務，連按月應繳付利息均無法支付，被告許龍財、游振義均係該債務之保證人，因之面臨遭中興商業銀行催告及向法院聲請支付命令等情，亦據被告游振義於偵訊陳報在卷（偵2593卷三第110頁），並有中興商業銀行催告書、聲請支付命令狀及本院89年9月2日89年執全字第2953號囑託查封登記函可佐（偵2593卷三第114至120頁），顯見被告許龍財於當時已面臨成銘公司之其他債務，連銀行按月繳納之利息均無法支付之情況，被告許龍財於89年4月間顯已無財力，支付積欠地主賴定源之尾款及處理分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號（即景東段383、384、394、396地號土地）遭查封及塗銷上開土地之最高限額抵押權事宜，更足佐證證人游振義前揭所述，被告許龍財有全權授權游振義處理上開土地等情，應可採信，此外，尚有證人劉清露、吳明和於偵訊具結證述該項買賣經過在卷（偵續卷第113至116頁）、並有吳明和、游振義、賴定源三方簽訂之買賣協議書（偵2593卷一第126至128頁）、吳明和與游振義於89年4月1日簽訂之不動產買賣契約書、臺中市第七信用合作社支票號碼SH0000000號、BE0000000號支票、世華聯合商業銀行西臺中分行支票號碼BE0000000號支票、第七商業銀行崇德分行支票號碼SL0000000號支票、游振義簽發之票號00000000號本票（偵2593卷一第121至129頁）、賴淑美與游振義於89年4月5日簽訂之不動產買賣契約書（偵2593卷三第15至18頁）、89年2月22日亞太商業銀行放款借據2份（偵2593卷三第19、20頁）、許龍財、游振義於87年7月24日出具之保證書（偵2593卷三第33頁）、亞太商業銀行89年6月1日抵押權塗銷同意書（偵2593卷三第37頁）可佐。上開事項，合先敘明。
三、再查，被告許龍財為林長生、施性華處理合購土地事務，確實有違背委託人委託其任務之行為
（一）被告許龍財既受告訴人林長生、施性華委託處理合夥購地事務，已如前述，復被告許龍財執行受託事務，自不得將所購土地未經告訴人林長生、施性華同意，自行決定為擔保成銘公司之債務而向銀行設定最高限額抵押權，然被告許龍財竟未經告訴人林長生、施性華同意，先以分割後青田段468-5、468-7地號土地為成銘公司向亞太銀行借款之擔保，向亞太銀行設定最高限額抵押權等情，亦據告訴人即證人施性華於偵訊陳明及本院具結證稱：伊對土地有跟游振義之建功段155、155-1地號土地共同設定1億2000萬元抵押權之事，伊事先均不知道，伊等不可能同意被告許龍財去借款，伊等亦不需要借款等語（偵續二卷第40頁正面、本院卷第222頁正面），及告訴人即證人林長生於偵訊陳明及本院具結證稱：系爭土地（應指分割後青田段468-5地號及青田段468-7地號土地）後來跟游振義建功段土地共同設定1億2000萬元抵押權之事，伊事先不知道。且伊等亦未同意許龍財可以用系爭土地去貸款當作他的出資等語（偵續卷二第40頁正面、本院卷第227頁反面、229頁反面、230頁）在卷，被告許龍財竟於86年11月間提供分割後青田段46 8- 5號及青田段468-7地號土地，擔保成銘公司向亞太銀行之借款，而追加設定最高限額抵押權，並於86年12月13日完成最高限額抵押權之設定登記，亦如前述（參見理由欄貳之二之（四）所載），使上開合購土地之分割後青田段468-5地號及青田段468-7地號土地承受最高限額1億2000萬元抵押權之不利益，已違背告訴人林長生、施性華委託處理合資購地事務之任務亦明。
（二）又查，被告許龍財於分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號土地，因積欠尾款4千萬元，遭賴定源向本院聲請假扣押後，由本院於88年12月3日進行查封，被告許龍財竟不告知林長生、施性華，而於告訴人林長生、施性華不知情之情形下，授權不知情之被告游振義出售重劃後景東段383、384、394、396地號土地（即分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號土地），所得價款復用以清償積欠賴定源之尾款4千萬元及為塗銷該筆土地上之最高限額抵押權而償還該最高限額抵押權所擔保之成銘公司積欠亞太銀行之抵押債務5880萬元，均如前述（參見理由欄貳之二之（五）、（六）之說明），且查，證人施性華於本院證稱：伊都不知道土地尾款有4000萬元沒有支付給地主賴定源等語（本院卷第229頁反面），及告訴人林長生於偵訊亦陳稱：「賣掉當時沒有通知我們，我們都不知道要賣」、「（當時許龍財有跟你說土地被地主查封的事，當時你為何不拿錢出來處理？）當時他都沒有說，是賣掉才知道」等語（偵續二卷第39頁）；復參以被告游振義將該土地出售後，所得款項係用以清償積欠地主賴定源之尾款4千萬元，及成銘公司積欠亞太銀行之債務等情，亦據被告游振義於偵訊及本院陳明在卷，倘被告游振義係未得被告許龍財之授權或同意即自行決定以7974萬3570元將景東段383、384、394、396地號（即分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號）土地出售予吳明和、賴淑美，何以被告許龍財從未對被告游振義提出任何背信告訴？是被告游振義所述，此部分出售土地有得被告許龍財授權等情，應可採信。則被告許龍財就本件重劃後景東段383、384、394、396地號土地，未經出資合購土地之林長生、施性華同意，即自行授權由受託登記名義人被告游振義逕行出售予吳明和、賴淑美，其有違背林長生、施性華之任務之行為，亦可認定。
四、被告許龍財違背其任務，具意圖為第三人不法利益之背信犯意，致生損害於本人之財產之說明被告許龍財既受告訴人林長生、施性華委託處理合資購地事務，則被告許龍財執行受託上開事務，自不得將所購土地未經告訴人林長生、施性華同意，自行決定為擔保成銘公司之債務而向亞太銀行追加設定最高限額1億2000萬元抵押權或授權出售該土地，然被告許龍財竟先以分割後青田段468-5地號及青田段468-7地號土地擔保成銘公司向亞太銀行之借款，而於86年12月13日完成設定1億2000萬元之最高限額抵押權予亞太銀行，已違背告訴人林長生、施性華委託處理合資購地事務之任務亦明，且使分割後青田段468-5、468-7地號土地於設定最高限額抵押權後，處於成銘公司積欠亞太銀行債務未償時，亞太銀行可隨時取之拍賣抵償，已致生損害於該地之實際出資人即告訴人林長生、施性華之利益，被告許龍財顯具意圖為第三人成銘公司不法利益之背信犯意，且致生損害於本人之利益；再被告許龍財未依協議之出資比例出資自己部分，係屬自己事務，而有違反合作協議書之債務不履行，惟此部分難認係屬「為他人處理事務，而為違背其任務之行為」，然被告許龍財其後於88年底至89年初，明知自己出資金額不足而尚積欠賴定源土地尾款4千萬元，致分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號土地遭賴定源假扣押而查封，竟不將此事告知告訴人林長生、施性華，復於告訴人林長生、施性華不知情之情形下，自行於89年間授權被告游振義出售該重劃後景東段383、384、394、396地號土地（即分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號土地），且所得款項除用以支付積欠賴定源之尾款外，其餘款項均用以支付成銘公司之債務以塗銷其上之最高限額抵押權，均如前述，使告訴人林長生、施性華原得就出售景東段383、384、394、396地號土地後，未能依出資比例獲得分配款項，致受有財產上之重大損害，被告許龍財此部分亦具意圖為第三人不法利益之背信犯意，致生損害於告訴人林長生、施性華之財產亦明。
五、被告許龍財所辯並非可採之說明
（一）被告許龍財雖否認有授權或同意被告游振義出售重劃後景東段383、384、394、396地號土地云云，且辯稱：伊不知情；伊是請游振義幫忙找人買，價金要伊自己決定云云。惟查，被告許龍財因積欠賴定源4000萬元尾款，致賴定源聲請對分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7 地號土地（即重劃後景東段383、384、394、396地號土地）假扣押，從而，該土地遭查封係因被告許龍財未支付4000萬元尾款之故，衡情被告游振義自會要求被告許龍財應出面解決此查封事件，倘被告許龍財當時有財力支付該尾款，何須使上開土地遭查封多時仍遲不解決？再參以成銘公司因另積欠中興商業銀行9000萬元債務，被告許龍財、游振義均係該債務之保證人，於89年5月間已因無法支付按月應繳付該筆借款之利息，因之面臨遭中興商業銀行催告及向法院聲請支付命令之情況，顯見被告許龍財於89年間經濟狀況不佳之情形，確實無財力支付積欠賴定源之尾款4千萬元及塗銷設定予亞太銀行之最高限額1億2000萬元之抵押權，此部分亦與被告游振義所述被告許龍財當日無力解決此事而授權其出售土地等情相符。又查，被告許龍財對游振義出售上開土地後，有託友人將亞太銀行清償證明交給被告許龍財，並告知其已償還亞太銀行欠款等情於本院亦自承在卷（本院卷第248頁反面），倘被告許龍財未同意被告游振義出售重劃後景東段383、384、394、396地號土地（即分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號土地），被告游振義豈可能主動向被告許龍財告知已出售土地之事？再倘被告許龍財未同意被告游振義出售上開土地，則何以被告許龍財得知被告游振義出售土地後，從未向被告游振義提起任何民刑事訴訟？是被告許龍財否認有授權被告游振義出售上開土地云云，顯非可採，應以被告游振義所述，較堪採信。
（二）被告許龍財雖辯稱：向賴定源購地時約定，須等取得土地分配，取得土地權狀辦理銀行貸款再清償尾款云云（本院卷第25頁反面、第26頁正面），意指本件雖遭賴定源假扣押查封土地，然依與賴定源之買賣契約之約定，須俟土地取得重劃後之土地所有權狀以向銀行辦理貸款後始清償尾款，因土地尚未取得重劃後所有權狀，故自己支付尾款之條件尚未成就，無須支付尾款，故伊未支付尾款，亦未曾同意出售該土地以支付尾款云云。惟查，依被告許龍財與賴定源簽訂之不動產買賣契約書觀之（本院卷第77至83頁），就土地尾款之支付係規定於第3條第2款：「尾款‥‥，乙方（指賴定源）同意於本宗買賣標的登記為甲方（指被告許龍財）指定人名義及以本宗買賣標的向銀行設定抵押權登記，銀行撥款後給付之。」，已載明土地移轉至被告許龍財指定之名義人及向銀行辦理抵押權登記，銀行撥款後給付尾款，並未有提及須俟土地取得重劃後所有權狀始向銀行辦理貸款以清償尾款之約定，有該不動產買賣契約書可佐（本院卷第77至83頁），再參以本案土地既已於86年間全部過戶至被告許龍財指定之名義人名下，除分割後青田段468-8至468-21地號土地業已向十一信貸款2137萬元外，其餘分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號土地，並由被告許龍財指示被告游振義於86年12月13日向亞太銀行設定最高限額1億2000萬元之抵押權等情，已如前述（參見理由欄貳之二之（四）之說明），上開土地既已過戶至買受人即被告許龍財所指定之名義人名下，復已向銀行設定抵押，被告許龍財自應依約支付土地尾款，是被告許龍財此部分所辯，實難採信。
（三）被告許龍財之辯護人雖為被告許龍財辯稱：將分割後青田段468-5地號及青田段468-7地號土地以成銘公司為債務人名義，向亞太銀行設定最高限額抵押權1億2000萬元，係為保障權益，避免三筆土地因游振義個人之因素而被損害云云（本院卷第67頁），惟查，該分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號土地既借名登記於游振義名下，其中分割後青田段468-5地號及青田段468-7地號土地以成銘公司為債務人名義，向亞太銀行設定最高限額抵押權1億2000萬元，不僅無法避免因游振義個人債務因素使該土地遭查封拍賣，反導致尚須擔保成銘公司債務之不利益，是辯護人此部分所辯，尚難為任何有利被告許龍財之認定。
（四）又被告許龍財雖辯稱：以分割後青田段468-5地號及青田段468-7地號土地向亞太銀行設定最高限額1億2000萬元後，並未以之再多向亞太銀行借得款項，因認此部分不具背信犯行云云，惟查，成銘公司於89年1月7日向亞太銀行申請貸款4880萬元及1000萬元，而成銘公司於89年2月22 日並以「借新還舊」方式，向亞太銀行貸得上開4880萬元及1000萬元，於同日則還款5880萬元等情，亦據證人即元大商業銀行崇德分行襄理李東亮證述：89年2月22日貸放紀錄可以顯示上開款項是借新還舊，並沒有任何減損或增加成銘營造的債務，成銘營造仍要負擔5880萬元的債務等語在卷（偵續卷一第23至25頁），及證人元大商業銀行大里分行職員李育菁於偵訊亦具結證稱：依照本件情形，89年2月22日1000萬及4800萬元的撥款是借新還舊，因為當天就還款了等語（偵續卷一第42、43頁），復證人即前亞太商業銀行營業部經理王文章亦於偵訊具結證稱：86年12月13日另外追加青田段2筆土地，設定了1億2000萬元的抵押權；從資料來看，設定並沒有使成銘公司多取得資金，但是有助於成銘公司承包工程，因為成銘公司可以不用提出保證金及押金，對於成銘公司有利等語在卷（偵續一卷第159至162頁），並有元大商業銀行檢送之客戶往來明細資料（偵2593卷三第136、137頁）及元大商業銀行臺中分行99年2月2日元臺中字第000000000號函文可參（偵續卷第147至163頁），既係「借新還舊」，表示成銘公司確有積欠亞太銀行5880萬元，則被告許龍財既將分割後青田段468-5、468-7地號土地為成銘公司提供擔保，而於86年12月13日完成追加設定最高限額抵押權1億2000萬元予亞太銀行，已如前述，上開分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號土地自須擔保上開成銘公司已積欠亞太銀行之5880萬元之抵押債務，不問該設定最高限額抵押權完成後，成銘公司是否另再向亞太銀行借款，於該最高限額抵押權設定完成後，倘遇成銘公司未依期清償抵押債務5880萬元本金或利息，亞太銀行即得以該分割後青田段468-5地號及青田段468-7地號土地實行抵押權，在在足見被告許龍財以本件分割後青田段468-5地號及青田段468-7地號土地擔保成銘公司之債務，而於86年12月13日完成設定最高限額1億2000萬元抵押權予亞太銀行，確足以生損害於該土地之實際所有人林長生、施性華之利益亦明；且查，因本件設定最高限額1億2000萬元抵押權，亦提高成銘公司得隨時向亞太銀行貸款之數額，被告許龍財該行為確具意圖為第三人成銘公司不法之利益，而係屬違背告訴人林長生、施性華所託處理本案土地之任務，被告許龍財猶認此部分未構成背信犯行，亦非可採。
（五）被告許龍財雖又辯稱：以青田段土地於89年12月13日向亞太銀行設定1億2000萬元最高限額抵押權之事，亦為告訴人林長生、施性華二人所知悉，因協議書已提及要向銀行貸款6500萬元云云（本院卷第248頁反面），及被告許龍財之辯護人為被告辯稱：由分割後青田段468-8至468-21地號土地，亦有登記在告訴人林長生指定之名義人及告訴人施性華名義下，告訴人林長生、施性華所述不知被告許龍財將分割後青田段468-4、468-5、468-7地號土地設定最高限額1.2億抵押權係不可採云云（本院卷第68頁）。
惟查，依告訴人林長生、施性華與被告許龍財簽訂之合作協議書第三條固載明「預收資本為新臺幣陸仟伍百萬元整，銀行貸款新臺幣陸仟伍佰萬元整，合計總資本投資額為新臺幣壹億參仟萬元整」等語，有合作協議書在卷可佐（本院卷第76頁正面），然顯以銀行貸款所得款項用以支應購買本案土地之款項，並非允許被告許龍財得以上開土地擔保第三人成銘公司之債務而向銀行設定最高限額1億2千萬元抵押權亦明；復告訴人林長生、施性華知悉有以分割後青田段468-8至468-21地號土地向十一信貸得2137萬元之事，亦無從推定告訴人林長生、施性華知悉有以分割後468-5地號及青田段468-7地號土地向亞太銀行設定最高限額抵押權之事，從而被告許龍財猶以合作協議書第三條認告訴人林長生、施性華知情以本件土地設定最高限額抵押權1億2000萬元，及辯護人此部分所辯，均非可採。
（六）被告許龍財之辯護人雖辯稱：被告許龍財事後另有以開第建設公司分配之餘屋抵償告訴人之部分損失，可見被告許龍財並無背信故意云云，惟此部分未見被告許龍財提出任何證據以證其說，復據證人施性華於本院否認此事（本院卷第224頁反面），且不論被告許龍財事後是否曾以開第建設公司分配之餘屋抵償告訴人林長生、施性華之損失，均係事後彌補告訴人林長生損害之和解方案，尚不能因之認定被告許龍財不具背信犯行，併此敘明。
（貳）論罪科刑
一、按為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為刑法第342條背信行為之構成要件，包括事務處分權限之濫用行為與信託義務之違背行為，且「背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件」（最高法院80年度臺上字第2205號判決可資參照）。至於財產是否受有損失，應兼就法律與經濟之觀點綜合判斷，不可僅從法律觀點加以認定，因此銀行經理貸款與明知無力清償者之背信行為，雖在法律觀點上銀行對於該貸款者之債權仍然存在，故銀行之財產尚未損失，但在經濟觀點上該筆貸款則因貸款者無清償能力，將成為無法清償之呆帳，事實上即為銀行財產之損失，是銀行經理之核准貸款行為，即應負背信罪之刑責（最高法院29年度上字第1276號判例參照）。又背信罪之行為人，在主觀上必須具有背信之故意，以及為自己或第三人之利益或損壞本人利益之不法意圖，而所謂背信故意，除需對於事務處理權限之濫用或信託義務之違背有所認識外，尚須對於背信行為將造成本人之財產損失或財產危險有所認識，且其故意不以直接故意為限，即使出於間接故意，亦可構成本罪。另背信罪係即成犯（最高法院86年度臺上字第2號判決參照），因此行為人縱於事後將財產或其他利益上之損害設法予以歸還或歸墊，亦無從解免於罪名之成立。
二、新舊法比較適用之說明
（一）被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法條文已自95年7月1日起施行，其中與上開犯行有關之刑法第2條、第28條、第33條第5款、第41條第1項條均已修正，另刑法施行法增訂之第1條之1亦於95年6月14日公布，並自同年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
（二）再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。不得一部割裂，分別適用不同之新舊法。
（三）查刑法第342條第1項背信罪雖未經修正，但該等條文罰金刑部分，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額從各該法條之規定，而其最低罰金數額，依修正前第33條第5款之規定，為1元（貨幣單位為銀元）以上，且若定有罰金刑之論罪法條係於72年6月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額提高為2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元1元折算為新臺幣3元；於刑法修正後，因刑法第33條第5款修正為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」使得刑法規定之罰金貨幣單位已由銀元改為新臺幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣。又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1，規定「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑之最低數額，較修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定較有利於被告。
（四）本案涉及法律變更之部分經比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告許龍財之修正前刑法。
三、核被告許龍財所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。又被告許龍財以一個背信行為，致生損害於告訴人林長生、施性華二人，而侵害二法益而觸犯二背信罪，為想像競合犯，從一重論以一背信罪處斷。再被告許龍財曾於97年間因違反政府採購法案件，經法院判處有期徒刑2月確定，於98年7月21日易科罰金執行完畢，惟本件犯罪時間係在該案有期徒刑執行完畢之前所犯，本案自非構成累犯，併此敘明。
四、起訴事實之擴張及不另為無罪諭知之說明
（一）被告許龍財於86年11月間將分割後青田段468-5地號及青田段468-7地號追加設定最高限額1億2000萬元之抵押權予亞太商業銀行，以擔保債務人成銘公司積欠亞太銀行之債務，並於86年12月13日完成該最高限額抵押權之設定登記，此部分已構成被告許龍財本件背信罪之犯罪事實之接續行為之一，雖檢察官於起訴書未認為此部分亦屬背信罪之犯行，惟與前開起訴並有罪之被告許龍財授權游振義出售土地之背信犯行部分，有接續犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，併此敘明。
（二）再公訴意旨認被告許龍財於86年12月13日以土地設定最高限額1億2000萬元抵押權予亞太銀行，並貸款取得6500萬元後，竟基於意圖為自己不法利益而基於背信故意，違反其與林長生、施性華之協議，受委託而未依協議將尾款8500萬付清，僅支付4500萬元予原地主賴定源，將貸款餘額及林長生、施性華之出資款項餘額，均供自己週轉使用而侵占入己，致欠賴定源4000萬元，致生損害於林長生、施性華之利益，因認被告許龍財此部分亦構成背信罪嫌云云，惟查，被告許龍財以分割後青田段468-5地號及青田段468-7地號土地為擔保成銘公司積欠亞太銀行之抵押債務，而追加設定最高限額1億2000萬元抵押權予亞太銀行後，除借新還舊後，並未因之再多貸款取得款項，已如前述（參見理由欄貳之二之（四）、五之（四）之說明）。再查，本件購買本案土地已支付地主賴定源之款項5716萬元，加計土地增值稅00000000元，加計貸款利息0000000元、代書25萬5000元、仲介費用97萬元計，尚不加計其他必要辦公費用，約已逾8770萬元，業據被告許龍財以書狀陳報在卷（本院卷第69頁），復有本案土地全部土地增值稅共計2484萬1987元之土地增值稅繳款書及土地增值稅單明細表可佐（本院卷第86至91頁），佐以被告許龍財及告訴人林長生、施性華均對有以分割後青田段468-8至468-21地號之14筆土地向十一信貸得2137萬元之事自承在卷，已如前述（參見理由欄貳之二之（二）之說明），是將該貸款利息及上開代書、仲介費用列入成本，均與一般交易常情相符，是被告許龍財就購買本案土地確實有實際支出逾8770萬元，應可採認；而告訴人林長生、施性華依合作協議書出資比例而交付予被告許龍財之出資款項2000萬元及1650萬元，加計本件將分割後青田段468-8至468-21號地號之14筆土地向十一信貸得款項2137萬元部分，合計約為5787萬元；縱認告訴人林長生、施性華各已全數出資4888萬3500元、1650萬元，再加計前開14筆土地貸得之2137萬元，合計約為8670萬3500元。則以被告許龍財為購買本案土地實際支出逾8770萬元，大於其所經手之告訴人林長生、施性華所交付之款項及向十一信貸得款項之前揭總合款項。本件實難認被告許龍財有將告訴人林長生、施性華所交付之出資款項及貸得款項，有供自己週轉而侵吞入己之背信行為，是公訴人此部分所認，尚與事實不符。此外，復查無其他積極證據足資證明被告許龍財有此部分公訴人所指之背信行為，公訴人此部分之認定顯然有誤，惟公訴人認此部分與前開起訴並有罪之被告許龍財授權游振義出售土地之背信犯行部分，有接續犯之實質上一罪關係，本院自不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、爰審酌被告許龍財之犯罪動機、目的、手段，其背信行為致被害人即告訴人之投資付之一鉅，損害甚鉅，雖被害人就本案土地其中之分割後青田段468-8至468-21之14筆土地之出售部分曾取回部分投資獲利款項，惟就本件被告許龍財就本案背信犯行部分，以分割後青田段468-4、468-5及青田段468-7地號土地於89年間出售予吳明和、賴淑美之總價00000000元計，被害人施性華至少可獲之15%分配款約為1196萬元，被害人林長生縱扣除其未能舉證之出資金額，其至少可獲之分配款亦逾700萬元（00000000x45%-00000000），被告許龍財造成被害人財產上之損失甚鉅，又其犯後復遲未能與被害人達成和解，賠償被害人之損失等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告許龍財本件背信罪之犯罪時間，係在96年4月24日以前，所犯背信罪所宣告之刑已逾有期徒刑1年6月，復刑法第342條第1項之背信罪係屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款之罪，依同條例第3條第1項前段自不予減刑，併此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：
（一）緣許龍財於85、86年間，擔任成銘公司之董事長，被告游振義為成銘公司之經理。於86年10月3日，許龍財向賴定源(已歿)購買臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號3筆土地（重劃後，該468-4地號更改為臺中市○○區○○段○○○○○○○○號、該468-5地號更改為上開景東段394、396地號、該468-7地號更改為上開景東段383地號）。
因資金不足，即於同年11月17日，邀請林長生（因當時身分因素，以其子林家瑋名義參與本案，林家瑋原名為林嘉麟）、施性華共同出資合作購買上開土地，並簽立合作協議書，約定林長生（即協議書林嘉麟部分）出資百分之45、施性華出資百分之15、許龍財出資百分之40，約定預收資本為6500萬元，銀行貸款6500 萬元，合計總資本額為1億3000萬元；且協議預收款繳交與許龍財，如有未盡事宜，均由林長生、許龍財協議處理之。3方簽立合作協議書後，施性華、林長生即依協議，分別將款項交付予許龍財。許龍財收取上開金錢後，即於86年11月20日，再依上開協議，由許龍財將上開土地信託登記於游振義名下；復於同年12月13日，以上開土地設定最高限額1億2000萬元之抵押權予亞太商業銀行，並貸款取得6500萬元（設定之抵押品包含游振義名下之其餘土地）。惟許龍財竟意圖為自己之不法利益基於背信之故意，違反其與林長生、施性華之協議，受委託而未依協議將尾款8500萬元付清，僅支付4500萬元予原地主賴定源，上開貸款餘額及林長生、施性華之出資款項餘額，均供自己週轉使用而侵吞入己，致尚欠原地主賴定源4000萬元，致生損害於林長生、施性華之利益。
（二）嗣於89年4月間，因許龍財遲遲未依約出資，致上開土地之尾款4000萬元一直無法支付給原地主賴定源，遭賴定源向法院就本案土地聲請假扣押。被告游振義即將此情形告知許龍財，要求許龍財處理，許龍財仍延續上開背信之故意，不為處理，亦不告知林長生、施性華。被告游振義明知上開土地係許龍財與林長生、施性華所共同出資購買，並非成銘公司或許龍財之資產，即告知許龍財要將上開土地賣掉，以免拍賣價金過低產生損失，得到許龍財之默許後，即與許龍財共同基於上開背信之犯意聯絡，由被告游振義出面與吳明和、賴淑美接洽後，分別於同年4月1日、4月5日，將上開土地出賣予於吳明和、賴淑美，得款7974
萬3570元。許龍財即任由被告游振義將賣得款項，清償於原地主賴定源4000萬元，餘款則由被告游振義用以清償許龍財及成銘公司以被告游振義名義，向亞太商業銀行借款之其他私人債務，而將餘款侵吞入己，未返還於出資人林長生、施性華。許龍財始終違背其受林長生、施性華委託處理上開土地買賣事宜之協議，亦不將此一結果告知林長生、施性華。後因多年均未再有上開土地之訊息，林長生、施性華調閱地籍資料後，始發現上開土地已遭許龍財、游振義出售並將價款侵吞入己。因認被告游振義涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，始得為不利被告之認定，最高法院分別著有30年上字第816號、52年臺上字第1300號判例可參。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項明文，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；故對於起訴之犯罪事實，檢察官應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告游振義涉犯背信罪嫌，無非依被告游振義於偵訊供述坦承有將本案土地出賣予吳明和、賴淑美，所得價金除清償積欠賴定源之土地尾款4000萬及利息，餘款用以清成銘公司償積欠亞太商業銀行之貸款、利息，又上揭出賣土地、清償款項有向被告許龍財報告，被告許龍財要伊自行處理之事在卷，復據告訴人林長生、施性華指訴，並據證人莊泉源、劉清露、吳明和於偵訊證述在卷，復有告訴人施性華、林長生與被告許龍財之合作協議書（86年11月17日）、不動產買賣契約書（86年10月3日買受人許龍財、出賣人賴定源）、合夥資金分配表、信託書、告訴人施性華出資收據及支票、88年土地登記謄本、土地異動索引等影本各1份、支票影本6紙、土地增值稅繳款書影本2份、林黃玉美臺中市第七商業銀行南屯分行4282-8號帳戶存款貸款之明細影本3張、不動產買賣契約書2份（89年4月1日及5日、買受人吳明和與賴淑美、出賣人游振義）、亞太商業銀行抵押權塗銷同意書2紙；臺中市○○地0000000000000○○○區○○段○○○○○○號土地登記謄本、元大商業銀行臺中分行99年2月2日元臺中字第0000000000號函文、臺中市中正地正事務所98年2月3日函送之普字86年第516450號及89年第171330號至171350號土地登記申請書相關資料影005本42張、本案土地重劃後之地籍圖謄本及土地登記謄本28張、臺中市第十期市地重劃區重劃前後土地分配清冊4張、臺中市中正地政事務所99年4月16日中正地所四字第000000000號土地登記申請書相關資料影本2冊、元大商業銀行98年8月6日之陳報狀及客戶往來交易明細資料、原地主賴定源88年度中偵字第4256號民事準備書狀、被告許龍財開立之4000萬元本票、被告許龍財與游振義87年7月24日共同出具之保證書等影本各1份等為其論據。訊據被告游振義對自己有出售本件分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號土地（即景東段383、
384、394、396地號）土地予吳明和、賴淑美之事，又所得價款用以支付積欠賴定源之4千萬尾款及用以支付塗銷該土地上亞太銀行實際發生之抵押債權5880萬元之事均自承在卷，惟堅決否認有背信犯行，辯稱：伊不知道告訴人有出資本件土地，係土地賣掉之後，伊才知道。伊有獲被告許龍財之授權。土地於88年12月3日查封，伊到89年4月才賣，土地賣掉所得7974萬3570元，伊還給賴定源4千萬，另要塗銷亞太銀行5880萬元之抵押權債務，才能辦過戶，伊還再拿出1、2千萬元等語。
四、經查：
（一）被告游振義出售景東段383、384、394、396地號土地（即分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號土地），係獲被告許龍財之授權，已如前述（參見理由欄貳之二之（六）之說明），合先敘明。
（二）再按刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言（最高法院49年臺上字第1530號、52年臺上字第551號判例意旨參照）。查本案土地固係被告許龍財與告訴人林長生、施性華合資購入，且由告訴人林長生、施性華委由被告許龍財處理借名登記於他人名下，已如前述（參見理由欄貳之二之（二）、（三）之說明），而被告游振義係受被告許龍財之託，受託登記為本案土地之所有人，並非受告訴人林長生、施性華之託，受託登記為本案土地之所有人等情，亦據被告游振義於偵訊及本院陳明在卷（偵續卷第169頁、偵續卷二第53頁反面至第54頁、本院卷第283頁反面、292頁），並於偵訊詳予陳明：伊從土地登記到土地查封、土地賣掉期間，伊都沒有跟林長生、施性華接洽，跟伊接洽都是許龍財等語在卷（偵續二卷第53頁反面），核與證人施性華於偵訊亦證稱：「因為林長生找我投資本案土地，我才認識許龍財，但我不認識游振義。」、「（本件你投資土地，林長生有無跟你提到說土地買賣後會先過戶到何人名下？）當時林長生有說到本來要登記在我名下但我沒同意，後來林長生有說是讓許龍財去處理」等語（偵續卷第52、55頁），及告訴人林長生於偵訊陳稱：「（許龍財說登記在游振義名下是你指示的？）不是我指示的，我都信任許龍財。」（偵2593卷三第66頁），顯見本件分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號土地登記於被告游振義名下，被告游振義並非受告訴人林長生、施性華之委託，而係被告許龍財委託被告游振義擔任土地名義所有權人，則被告游振義既非受告訴人林長生、施性華之委任為受託登記為上開土地之所有權人，除被告游振義另有違背委任人即被告許龍財委託任務之行為，單就被告游振義本身而言，自無可能對告訴人林長生、施性華構成上開刑法背信罪。
（三）再被告游振義出售本件重劃後景東段383、384、394、396地號土地（即分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號土地）係得被告許龍財授權等情，已如前述，復出售當時係因被告許龍財遲未支付賴定源關於本案土地之尾款4千萬元，而賴定源遂於88年間向本院聲請假扣押被告游振義之分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號土地及被告游振義個人所有之建功段155、155-1地號土地，復成銘公司財務狀況不佳，被告游振義經獲被告許龍財授權，遂將分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號土地即景東段383、384、394、396地號土地出售予吳明和、賴淑美，並與買受人吳明和、前地主賴定源三方簽訂協議，確保賴定源可優先受償4000萬元等情，已據被告游振義於偵訊陳明在卷（偵續卷第63、64頁），並有被告游振義、吳明和、賴定源三方簽訂之89年5月22日買賣協議書（偵2593卷三第34至36頁）、買受人吳明和與出賣人游振義訂立之不動產買賣契約書、買受人賴淑美與出賣人游振義訂立之不動產買賣契約書可佐（偵2593卷一第121至130頁、偵2593卷三第15至18頁），足見被告游振義出賣本案土地，係優先為清償賴定源土地價款。再被告游振義出售上開分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號土地之價款係用以先清償積欠賴定源之4000萬元，餘款再用於清償上開土地其上之最高限額抵押權之實際發生之積欠亞太銀行之抵押債權5880萬元，因出售土地價款不足清償上開款項，被告游振義復另行籌款返還等情，均如前述（參見理由欄貳之二之（六）之說明），又上開分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號土地如未於89年4月間出售，游振義因負成銘公司債務之保證責任，將受中興商業銀行、臺中市第十一信用合作社、第七商業銀行查封等情，亦據被告游振義於本院陳明在卷（本院卷第56頁反面），復有本院89年9月2日89年執全子字第2953號囑託查封登記函、本院90年6月15日90年執卓字第14370號囑託查封登記函、本院89年度票字第4220號民事裁定可佐（本院卷第60至63頁正面），是上開分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號土地倘未能出售，顯亦因登記於被告游振義名下，將遭被告游振義另行所應負擔之成銘公司保證債務之債權銀行所查封追償，在在可證被告游振義出售分割後青田段468-4、468-5及青田段468-7地號土地，其並未從中獲取任何利益，難認其出售上開土地，具有為自己或第三人不法之利益，或意圖損害告訴人林長生、施性華之利益之意圖，且實無從認定被告游振義為許龍財處理事務，有違背委任人許龍財之委任任務可言。
（四）至於若謂被告游振義有與許龍財共犯背信罪，又必須被告游振義與許龍財之間具有意圖為自己與第三人不法之利益，或損害告訴人林長生、施性華本人利益之共同犯意聯絡，始足當之；準此，本件勢須有積極證據，證明被告游振義於主觀上知悉對前揭許龍財與告訴人林長生、施性華間所訂立之合作協議書暨所為約定之情節，仍與許龍財決意於未經告訴人林長生、施性華同意下自行出售土地，方可論斷，否則僅以被告游振義係受許龍財委託任分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號土地之所有權人，復其將本案土地予以出售，即逕認被告游振義豈可能不知悉土地係告訴人林長生、施性華與許龍財合資購買，及依告訴人林長生、施性華與被告許龍財三人間簽有上開合作協議書，即對被告游振義予以論罪科刑，實不符證據法則及論理法則。查本件被告游振義於出售景東段383、384、394、396地號土地（即分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號土地）之前，並不知悉該土地之實際出資人為何人，亦不知悉告訴人林長生、施性華有實際出資，亦未曾因本件土地與告訴人林長生、施性華接洽過，且被告游振義亦不認識告訴人林長生、施性華之事實，亦據被告游振義於偵訊、本院陳明在卷（偵2593卷三第3、4頁、偵續卷第64頁、偵續二卷第53頁反面、本院卷第26頁反面），其於偵訊即陳稱：「（你是何時知道系爭土地是許龍財、林長生、施性華一起合夥買的？）土地賣掉後約過……至少有半年以上，正確時間不記得，林長生跑來找我，說土地是他們合夥買的，我怎麼賣掉」、「（你的意思是說你賣地之前，不知道土地是他們合夥買的？）是，是賣掉後林長生跑來找我，我才知道的。」等語（偵續二卷第53頁反面），又於本院詳予證稱：是土地賣掉過了不知多久，林長生跑到伊家裡找伊，跟家裡的人說有重要的事要伊去議會找他，伊去找林長生時才認識他，才知道土地是許龍財跟林長生他人共同買的等語（本院卷第244頁反面）在卷，核與證人林長生於本院證稱：伊不認識游振義；是土地賣了以後才去找游振義。當初要買土地時，游振義不知道本件土地實際係伊、施性華及許龍財三人出資購買的，那時候伊沒有跟游振義交談過等語（本院卷第229頁反面、第233頁反面），及證人施性華於本院證稱：伊不知道游振義是否知道登記在他名下之分割後青田段468-
4、468-5、468-7地號土地土地實際上是伊、林長生及許龍財合資購買的。游振義與伊先前完全不認識等語在卷（本院卷第226頁反面、227頁），是被告游振義辯稱不知上開土地係被告許龍財與告訴人林長生、施性華合資購買等語，應可採信。且查，依被告游振義於偵訊陳稱：「（你在簽立該信託書時，許龍財有無跟你提到該土地是他與林長生、施性華購買的？）許龍財只說他跟他朋友買的，沒說是何人。」（偵續卷第63頁）、「（你之前曾講過許龍財有告訴你說這塊土地是跟他朋友一起買的？）是，但是跟誰沒有跟我講。……因為我都是跟許龍財接洽，我不知道他友人是誰，也不知道友人是真是假。」等語（偵續二卷第54頁正面），則被告許龍財既未告知被告游振義該土地係與何人合資購買，被告游振義復非受告訴人林長生、施性華之委任擔任上開土地之名義所有權人，被告游振義實無從告知告訴人林長生、施性華關於分割後青田段468-
4、468-5地號及青田段468-7地號土地面臨查封要如何解決之事，本件已難認被告游振義與被告許龍財就出售上開土地部分具有背信之犯意聯絡。復查，其中分割後青田段468-5地號及青田段468-7地號土地，於89年4月出售當時，上開土地確實遭地主賴定源查封，且其上確實有設定最高限額抵押權實際擔保之抵押債務5880萬元存在，非予撤銷查封及塗銷最高限額抵押權無從出售上開土地，本件亦無從要求被告游振義不得將土地出售價款用於支付積欠地主賴定源之尾款，或不得用於塗銷上開土地之該最高限額抵押權，而應將土地出售價款交付告訴人林長生、施性華，從而，本件難認被告游振義與被告許龍財具有背信之犯意聯絡。
五、綜上所述，被告游振義取得被告許龍財授權後，將分割後青田段468-4、468-5地號及青田段468-7地號土地予以出售，實難認有何違背任務之行為，且被告游振義係受被告許龍財之託，為分割後臺中市○○段468-4、468-5及青田段468-7之登記所有權人，因之，被告游振義既未受告訴人林長生、施性華委任任何事務，復不知悉土地之真實所有人尚有告訴人林長生、施性華2人，亦不知悉被告許龍財與告訴人林長生、施性華間之協議為何，本件則無從強求被告游振義事前告知告訴人林長生、施性華關於出賣上開土地之事，亦難認被告游振義有與被告許龍財具有背信之犯意聯絡。至本件公訴人所提之如理由欄參之三所載之證據，均不足證明被告游振義具有背信之犯意，且與被告許龍財具有背信之犯意聯絡，是本件公訴人所提之證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告游振義具有背信犯行，本件仍有合理之懷疑存在，尚無從使法院得被告游振義有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足認被告游振義確有公訴人所指之背信犯行，揆諸前開最高法院判決意旨，本件被告游振義之犯罪尚不能證明，應為被告游振義無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、刑法第342條第1項、第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉芳如到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 3 日
刑事第十庭 審判長法 官 黃家慧
法 官 柯志民法 官 陳玟珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林淑慧中 華 民 國 101 年 12 月 3 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。