臺灣臺中地方法院刑事附帶民事訴訟判決
101年度智簡附民上字第1號上 訴 人即 原 告 臺灣銀谷有限公司法定代理人 邱福泓訴訟代理人 蔡文玲律師
朱瑞陽律師被 上訴人即 被 告 張添貴上列當事人間因被上訴人違反商標法之附帶民事訴訟請求損害賠償事件，上訴人不服本院於中華民國100 年12月30日所為第一審刑事附帶民事訴訟判決（100 年度智簡附民字第17號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
（一）上訴人臺灣銀谷有限公司乃係日本Phiten Co.,Ltd（以下簡稱Phiten公司）之獨家代理商，代理液化鈦產品已行之有年，在誠信經營及長期努力耕耘下，在台灣市場已有固定消費群眾，並建立相當之知名度，並申請核准有包括「phiten」、「phiten Air」、「AQUATITAN 」及「RAKUWA」等多種商標權在案，合先序明。
（二）被上訴人張添貴明知上開商標及其圖樣，係上訴人向我國經濟部智慧財產局申請註冊而取得商標權，指定使用於項圈、手環等商品，現仍在商標專用期間，依商標法第29條第2 項第1 款規定，未經商標權人同意或授權，不得就同一商品，使用相同之註冊商標或將商品陳列及販售。詎被告於不詳時間，透過網路自大陸地區購得未經上訴人許可或授權即使用上訴人申請註冊之商標及其圖樣之項圈、手環等仿冒商品。嗣後並基於販賣仿冒商標商品之犯意，自民國99年2 月間起在臺中市○○區○○街○○○ 號3 樓住處，利用電腦設備連線上網，分別以帳號「tk92721 」號及「sky75870」號登入露天拍賣及奇摩拍賣網站後，刊登上開仿冒商標商品之照片及販售該仿冒商標商品之訊息，以每條新臺幣（下同）450 元至1900元不等之價格供不特定人下標，且提供自己所申辦之臺中大肚郵局00000000000000號帳戶供得標者轉帳所用，並於100 年
5 月20日上午11時許，為警扣得仿冒項圈334 條、仿冒手環141 條。
（三）查被上訴人張添貴販售侵害上訴人商標權之商品種類近134 種，經扣案之仿冒商品共計475 件，數量龐大，且查被上訴人侵害上訴人商標權之商品倘屬真品其價格自680 元至7500元不等；參以上訴人自代理日本Phiten產品以來，即投入大量成本進行廣告，並贊助運動員及活動，在臺灣逐漸打開知名度，並有一定之消費族群，然被上訴人販賣之液化鈦手環、項圈品質低劣，均係品仿冒品，足使購買之消費者認為上訴人販售之商品品質低劣，欠缺鈦製品對人體應有之功效，讓購買系爭產品之消費者對上訴人代理產品失去信心，而流失客群，且破壞上訴人之定價策略，此均足以造成上訴人商業信譽之嚴重損害，故以上訴人之真品價格500 倍計算損害賠償金額，共計000000000 元等語。而聲明：⒈被上訴人應給付上訴人000000000元及暨自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉訴訟費用由被上訴人負擔。⒊如獲有利判決，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人於原審時雖坦承上開販賣仿冒商標之事實，惟辯稱：伊無法接受原告請求以真品價格為損害賠償之計算基礎等語，並聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請；於本院審理時則未為任何聲明或陳述，亦未提出任何書狀。
三、原審就上訴人請求被上訴人給付新臺幣49萬7 千元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年12月3 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並宣告假執行部分，判決上訴人勝訴，上訴人就其餘敗訴部分不服，提起本件上訴，另補充陳述略以：商標法第63條第1 項第3 款所規定之零售單價，應以上訴人之真品零售價格作為本款計算損害賠償之基礎，原審竟僅以被上訴人出售仿冒品之平均零售價格為計算基礎，逾越前揭法條文義解釋範圍，嚴重悖離商標法保障商標權、維護市場公平及促進工商發展之立法目的等語。
四、按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。本件上訴人主張被上訴人明知「phiten」、「phiten Air」、「AQUATITAN 」及「RAKUWA」等商標及其圖樣，係上訴人向我國經濟部智慧財產局申請註冊而取得商標權，指定使用於項圈、手環等商品，現仍在商標專用期間，未經商標權人同意或授權，不得就同一商品，使用相同之註冊商標或將商品陳列及販售。詎被上訴人竟基於販賣仿冒商標商品之犯意，先於99年1 月間農曆過年後起，自大陸地區廣東省東莞縣向自稱「梅先生」之成年男子，透過『淘寶網』網路下標販入未經上訴人許可或授權即使用原告申請註冊之上開商標及其圖樣之項圈、手環等仿冒商品。並自同年2 月間起，在臺中市○○區○○街○○○ 號3 樓住處，利用電腦設備連線上網，分別以帳號「tk92721 」號及「sky75870」號登入露天拍賣及奇摩拍賣網站後，刊登上開仿冒商標商品之照片及販售該仿冒商標商品之訊息，而以每條仿冒項圈450 元至1900元、仿冒手環每條
450 元至600 元不等之價格，供不特定人下標，且提供自己所申辦之臺中大肚郵局00000000000000號帳戶供得標者轉帳所用，嗣於100 年5 月20日11時許，為警扣得仿冒項圈334條、仿冒手環141 條之事實，業據本院100 年度智簡字26號認被上訴人係犯商標法第82條明知為仿冒商標商品而販賣罪，且判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算
1 日，上訴人不服提起上訴，復經本院管轄之第二審合議庭於101 年4 月24日，以101 年度智簡上字第3 號駁回其上訴確定，此有上開刑事判決書各1 份在卷可考，揆諸前揭規定，上訴人主張被上訴人上開侵害商標權之事實，應堪認定。
五、次按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487 條第1 項定有明文。又按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：三、就查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍至1,500 倍之金額。但所查獲商品超過1,500 件時，以其總價定賠償金額，商標法第63條第1 項第3 款定有明文。考諸該條文之立法理由係以「冒用他人商標之商品，往往不循正常商業軌道銷售，其銷售數量多少，侵害人亦多秘而不宣，故被害人實際受損害之情形，往往難以計算或證明，復有侵害人於獲悉有人進行調查後，即不擇手段加速傾銷，對受害人往往造成更大之損害，而受害人能查獲之商品為數不多，受害人因無法證明實際損害，致不能獲得應得之補償，非僅有失公平，且助長此類侵害行為之滋生。英美法例雖設有由法院依侵害情節酌定超過實際損害額至3 倍之賠償，非僅在表面上使受害人成為不當得利之受益人，且對作為計算基礎之實際損害額仍無法免除其舉證責任，終不若以法律明定其法定賠償額為愈。爰於修正條文第1 項增列第3 款，使得就查獲商品零售單價之500 倍至1,500 倍之金額內求償。又為顧及被查獲商品數量過多，與實際損害不符，故加但書規定。」亦即，侵害商標權之損害賠償責任，並未逸脫損害賠償理論中「填補損害」之核心概念，商標法第63條第1 項第3 款僅為免除商標權人就實際損害額之舉證責任，始以法律明定其法定賠償額，以侵害商標權商品之零售價倍數計算，認定其實際損害額。另一方面，立法者考量以倍數計算之方法，致所得之賠償金額顯不相當者，賦予法院依同條第2 項酌減之權限，使商標權人所得賠償與其實際上損害情形相當，以杜商標權人有不當得利或懲罰加害人之疑。準此，被上訴人所販售之項圈、手環等商品，既有冒用上訴人註冊商標之行為，則上訴人依商標法第63條第1 項第3 款規定，請求被上訴人負損害賠償責任，即有所據。
六、復按商標法第63條第1 項第3 款所謂「零售單價」係指侵害他人商標權之商品實際出售之單價，並非指商標權人自己商品之零售價或批發價（最高法院95年度臺上字第295 號裁判意旨參照）。查：
（一）上訴人上訴意旨主張本件應以為警查扣之商品種類之各真品價格計算其零售單價一節，依上開裁判意旨，於法顯有未合，自難認有據。
（二）惟被上訴人販售系爭標有「phiten」、「phiten Air」、「AQUATITAN 」及「RAKUWA」等商標及其圖樣之項圈、手環等商品之零售單價分別為450 元、500 元、600 元、800 元、1000元、1200元、1500元、1900元，此有上訴人提出之被上訴人以帳號「tk92721 」號及「sky75870」號於露天拍賣及奇摩拍賣網所刊登之網路列印資料2 份可按，是系爭侵害商標權商品之零售單價，應取其平均之零售價格即994 元【（450＋500 ＋600 ＋800 ＋1000＋1200＋1500＋1900）÷
8 ＝994 （小數點以下四捨五入）】為其侵害商標權商品之零售單價，較為合理。
（三）又本案所查扣被上訴人侵害上訴人商標之商品總計為
475 件（項圈334 條、手環141 條），商品種類近
134 種；本院審酌上訴人自代理日本Phiten產品以來，即投入相當成本進行廣告並贊助運動員及活動，有一定之消費族群，然被上訴人販賣之液化鈦手環、項圈，均係仿冒品，欠缺鈦製品對人體應有之功效，確可能造成上訴人商業信譽之損害，且查獲侵害上訴人商標之仿冒商標商品之數量、種類均非少，暨參酌上訴人所自承販賣之期間亦非短，已售出之仿冒商標商品並達3 、4 百條，獲利約7 、8 萬元等情，認上訴人之請求以零售單價500 倍計算損害賠償額為適當。
（四）綜上，關於被上訴人侵害上訴人上開商標圖樣部分，上訴人得請求之損害賠償金額為497,000 元【994 ×
500 ＝497,000 】；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
（五）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第2 項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為民法第
233 條第1 項、第203 條所明定。上訴人請求被上訴人賠償其損害，係以支付金錢為標的，而本件損害賠償之給付無確定期限，依上開規定，自應以被上訴人於原審收受刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本翌日起負遲延責任，則上訴人請求被上訴人應給付自起訴狀繕本送達翌日即100 年12月3 日起，至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，洵為正當，應予准許。
七、綜上所述，本件上訴人請求被上訴人給付新臺幣49萬7 千元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年12月3 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由；應予准許，逾此範圍之請求，則非正當，應予駁回。原審判決就上揭上訴人請求有理由部分，為上訴人勝訴之判決，並駁回上訴人其餘之請求，及就上開勝訴部分依民事訴訟法第
389 條第1 項第5 款職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨空言指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、本件為刑事附帶民事訴訟，無庸繳納訴訟費用，爰不為訴訟費用負擔之諭知，附此說明。
據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第27條第
2 項，刑事訴訟法第490 條、第368 條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
刑事第十八庭 審判長法 官 許月馨
法 官 戰諭威法 官 胡宜如以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官 張禎庭中 華 民 國 101 年 4 月 24 日