臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度智易字第25號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 廖雲秋選任辯護人 蘇顯讀律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第3154號），本院判決如下：
主 文廖雲秋犯修正前商標法第八十二條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
如附表所示之運動型手環貳條均沒收。
犯罪事實
一、廖雲秋明知如「P 設計圖」、「Pphiten 」及圖、「phiten」及圖、「Rakuwa」之商標名稱及圖樣（註冊/ 審定號：00000000、00000000、00000000、00000000、00000000），業經臺灣銀谷有限公司（以下簡稱臺灣銀谷公司）向經濟部智慧財產局申請註冊，現仍於專用期間內，指定使用於運動護具等多種商品，未得該商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似此等之商標；又明知其在不詳時間，以不詳方式所取得之運動手環2 條，係未經商標權人即臺灣銀谷有限公司之許可或授權使用商標之仿冒商品，竟基於販賣仿冒商標商品之犯意，自民國99年4 月間起，在其位在臺中市○區○○○街○○○ 巷○○號居所，利用電腦設備及其向雅虎奇摩所申請之帳號「supertoy@kimo.com.tw」登入該網站之拍賣網頁，登錄並張貼「日本福田F1賽車紀念款液化鈦硅膠防水運動型手環（套環式）」、「日本福田2009新款
3 LINE液化鈦硅膠防水運動型手環（無接口）」等前開商品之文字及圖片等販售訊息，並分別以新臺幣（下同）399 元、450 元之價格，供不特定之消費者瀏覽訂購。嗣經臺灣銀谷公司人員上網搜尋發現，乃於100 年1 月4 日分別下標購買，經廖雲秋郵寄交付而購得，檢驗發覺係屬仿冒商標商品無訛，始知悉上情。
二、案經臺灣銀谷有限公司委由朱瑞陽律師訴由臺灣臺北地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案被告所犯係屬刑事訴訟法第376 條第1 款所列之罪，本院爰依同法第284 條之1 之規定行獨任審判。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第
159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。查本案全部卷證，公訴人、被告均不爭執其證據能力，本院復衡以該等供述證據作成時之情況，應為適當，是可認後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、訊據被告廖雲秋固不否認自99年4 月間起，在其位在臺中市○區○○○街○○○ 巷○○號居所，利用電腦設備及其向雅虎奇摩所申請之帳號「supertoy@kimo.com.tw」登入該網站之拍賣網頁，登錄並張貼系爭「Phiten」牌液化鈦硅膠防水手環等商品之圖片、文字及價格等販售訊息，以供不特定之人選購等情不諱，惟矢口否認有何違反商標法犯行，辯稱：伊上網販賣之手環係大陸友人所贈之生日禮物，但因尺寸不合無法配戴，所以才上網販賣，伊並不知為仿冒品云云。辯護人則為被告辯護稱：㈠被告上網販賣之液化鈦手環，係大陸嫁到台灣之友人「易超」所贈之生日禮物，但因尺寸不符，所以才上網販賣，因友人「易超」告知是真品，故被告從未懷疑該手環之真正。如被告所販售之手環為真品者，依商標權權利耗盡理論（採國際耗盡理論，允許真品平行輸入），被告再度販售手環並不違法；㈡告訴人並未同時提出第三客觀公證人之證明該檢驗報告究係以何種手環進行檢驗。尚難僅憑告訴人事後所附檢驗報告結果，即認被告所販售者為仿冒品；㈢告訴人所申請之「Phiten」系列商標應屬著名，且很明顯告訴人係因與該日本公司間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉日本Phiten株式會社商標權之存在。除非告訴人公司經日本公司同意，否則即不可以申請註冊取得商標權，如其違法取得商標權，自具有撤銷之原因。然本案中，並未見告訴人提出日本Phiten株式會社之同意申請註冊商標之證明，明顯其商標權之取得並不合法而有撤銷之原因。告訴人自不得據此不合法之商標，主張權利提出告訴；㈣被告平日僅在網站販賣兒童玩具，對告訴人之商標及產品價格無認識，純係參考其他網路賣家之資訊而定價；㈤被告無違反商標法之主觀故意等語。
三、經查：
（一）按當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定；又智慧財產案件審理法施行前繫屬於法院之智慧財產刑事訴訟，因當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷或廢止之原因者，經本院依行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律之規定，裁定停止訴訴者，其停止審判原因消滅，智慧財產案件審理法第16條第1 項、智慧財產案件審理法施行細則第
7 條第2 項分別定有明文。從而，被訴侵害商標權等智慧財產權之刑事被告，自亦得以智慧財產權之授與具有瑕庛，而否認犯罪。此時，刑事法院亦應就其主張為實質之認定，不得裁定停止審判，於認定智慧財產權確有應撤銷或廢止之原因時，刑事法院得據以判斷其犯罪構成要件有無欠缺，而為有罪與否之判決。
被告之選任辯護人以告訴人之上開商標相同或近似於日本Phiten公司先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在為由，對告訴人系爭商標權之取得是否合法而有撤銷之原因提出抗辯，本院對此先決問題即應自行調查及判斷。查系爭「P設計圖」、「Pphiten 」及圖、「phiten」及圖、「Rakuwa」之商標名稱及圖樣（註冊/ 審定號：00000000、00000000、00000000、00000000、00000000），係臺灣銀谷公司向經濟部智慧財產局申請註冊，現仍於專用期間內，指定使用於運動護具等多種商品等情，有中華民國商標註冊證在卷可稽（見臺中地檢
100 年度他字第6986號卷第11至16頁），而臺灣銀谷公司為日本Phiten公司在臺灣之唯一授權獨家代理商及商標專用權人一節，亦有日本Phiten公司出具之證明書暨其中文譯本在卷可憑（見本院卷第84至85頁），且上開商標迄至101 年6 月間止，均無向經濟部智慧財產局申請異議或評定之紀錄，此有該局101 年6月13日（101 ）智商00265 字第10180325300 號函可參（見本院卷第52頁），是以依修正前商標法第2 條規定：「凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依本法申請註冊。」、同法第27條第1 項之規定：「商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，商標權期間為10年。」，臺灣銀谷公司於本案自屬上開商標之商標權人無疑。
（二）鑑定人即證人邱福泓於本院審理時結證稱：其為臺灣銀谷公司之實際負責人，其公司代理之日本Phiten產品因為在市面上出現仿冒品，伊始前往日本總公司1個月，從在生產部門瞭解產品製成開始，學習如何比對真、仿品等語（見本院卷第105 至107 頁）；參諸日本Phiten公司上揭出具之證明書中亦記載：臺灣銀谷公司邱福泓具有鑑定日本Phiten公司產品真偽之專業能力，自西元2007年起獲得日本Phiten公司授權在中華民國境內代表該公司進行鑑定等情（見本院卷第84至85頁），準此，堪認證人邱福泓確具備鑑定判斷本案系爭商標商品真偽之能力。
（三）次查，被告雖辯稱其販售之2 條運動手環係大陸友人易超所贈送之生日禮物，同日尚有友人簡韻琴在場慶生云云，然證人簡韻琴於檢察事務官詢問時證稱：「易超在被告生日時，與伊等一起去吃飯，伊看見易超拿1 個透明盒子送給被告，說那是手鍊或手環；（問：手環形狀？）他有給伊看圖片，伊只看到透明盒子裡有手環，至於款式及品牌伊不知道，也未詢問。是被告問伊是否記得易超有送她那個東西，伊只記得那是1 個手環，當時易超在送那個東西有提到棒球選手都有在戴，因為易超在大陸逛街看到，就從大陸買回來送被告等語（見臺北地檢100 年度他字第5266號卷第49頁），依證人簡韻琴所述，被告之大陸友人易超固曾贈與被告手環類之生日賀禮，惟包裝為1 個透明盒子、數量亦僅為1 條，與本案告訴人臺灣銀谷公司人員於網路上購得之仿冒商標商品分別係2 個透明塑膠包裝盒（內裝各為1 條運動手環）不符，縱該大陸籍人士易超確曾贈與被告運動手環類禮品，亦難認為本案仿冒商標商品來源，是以被告辯稱其於網路上販賣之本案販賣之仿冒商標商品來源為大陸友人云云，即屬有疑。從而，辯護人聲請透過臺灣海基會及大陸海協會協助，囑託中國大陸湖南省長沙市芙蓉區人民法院，就贈與Phiten液化鈦手環乙事經過，訊問大陸人士「易超」一節，即無必要。
（四）再觀諸被告所販賣之系爭仿冒運動手環，無論外包裝盒或手環本身均無中文產品名稱，然被告於網路上刊登之廣告標題卻有「日本福田F1賽車紀念款液化鈦硅膠防水運動型手環（套環式）」、「日本福田2009新款3LINE 液化鈦硅膠防水運動型手環（無接口）」等商品型號、年份等之描述，而被告自承出售上揭仿冒運動手環前，即已知悉告訴人品牌（見臺中地檢100年度他字第6986號卷第7 頁），其並曾於約97、98年間，在告訴人公司位在臺中市○○路之門市見過此種運動手環商品（見本院卷第46至47頁），販售系爭商品前曾在網路上搜尋資料，利用Google搜尋引擎鍵入「F1賽車項圈」後連結到某日本網頁下載商品圖片（見本院卷第108 頁背面至109 頁）等語，足見被告對告訴人公司之商標、產品型式、價格均有相當之認識，而其於拍賣網頁載明販賣之運動手環既為全新商品，然其竟以遠低於市價之價格販賣該手環，其主觀上顯係知悉上開商品係價格、品質均不相當於告訴人產品之仿冒商標商品至明。此外，復有公證書（見臺北地檢前揭卷第7 至15頁）、被告上網販賣該仿冒運動手環之網路列印資料（同上卷第16至23頁）、被告寄送仿冒運動手環之信函影本（見同上卷第24頁）、檢驗報告（見同上卷第26至28頁）、被告所申設之奇摩揭帳戶查詢資料（見同上卷第52頁）等在卷可憑，被告所辯上情，無非事後卸責之詞，委無足採。
（五）末按附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於市場上交易流通，或經有關機關依法拍賣或處置者，商標權人不得就該商品主張商標權，修正前商標法第30條第2 項前段定有明文。其立法意旨亦指出附有商標之商品由商標權人或經其同意之人於市場上交易流通後，商標權即已耗盡，對於持有或繼續行銷該商品之第三人，不得再為主張商標權，此即為學說上所謂「耗盡或用盡」原則，亦即商標權人或其授權人，將其附有商標之商品，合法銷售予他人，在市場上流通後，商標權人之權利就獲得滿足，而喪失對此商標商品之支配權，其商標權己屬耗盡，不得再行主張。查本案系爭運動手環為仿冒商標商品，業據本院認定如前，自無可能取得商標權人之同意於市場交易流通，辯護人主張「權利耗盡」理論之適用，顯屬誤會。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告販賣仿冒商標商品犯行，洵堪認定。
四、查被告行為後，商標法於100 年8 月25日修正公布，於101年7 月1 日施行，修正前第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。」修正為第97條：「明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」其法定刑並未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（商標法第97條之修正理由第一至四項參照）。被告透過網路所為上開意圖販賣而陳列仿冒商標商品犯行，修正前商標法第82條雖無明文規定，惟實務上依解釋本可包含此種行為，經比較新、舊法結果，新法並未較有利於被告，仍應適用行為時法律即修正前商標法之規定。
五、核被告所為，係犯修正前商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。被告意圖販賣而在網路上陳列仿冒商品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。亦即所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之（最高法院96年度臺上字第6962號判決要旨參照）。本件被告自99年4 月間起在網路上刊登販售仿冒商標商品之訊息供不特定之消費者瀏覽訂購，皆出於被告之一個犯意決定，且客觀上其意圖販賣而陳列、販賣仿冒商標商品之行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵；且觀諸修正前商標法第82條之意圖販賣而陳列、販賣仿冒商標商品罪之構成要件文義，得憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故被告2 次販賣仿冒商標商品之舉措，應評價認係包括一罪之集合犯。又被告係以一販賣之集合犯行為侵害單一告訴人之商標專用權，起訴意旨認係想像競合犯，尚有未洽。爰審酌商標之作用，乃在表彰商標專用權人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀商品之來源，使一般消費者認識該商標之商品，藉以區別該商品之來源及其品質信譽，權利人須經過相當時間，並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始能使該商標具有代表一定品質之效果，被告明知其於網路上所販售之運動手環，均係屬仿冒商標商品，竟為圖一己私利販賣仿冒商標圖樣之商品，侵害他人之商標權，造成商標權人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，對商標權人潛在市場利益造成侵害非小，行為自值非議，又其前已因違反商標法案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第5873號為緩起訴處分確定，仍不知謹慎行事，兼衡被告販賣仿冒商標商品之期間、查扣仿冒商標商品數量、價值，及犯後否認犯罪之犯後態度、智識程度、生活狀況等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑
3 月猶嫌稍重，酌情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、末按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議第1 點第
5 項參照），準此，倘主刑與從刑均已修正，經依刑法第2條第1 項就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之舊法（最高法院90年度臺上字第4526號、第1731號判決意旨參照），是本案關於沒收之從刑，自應適用被告行為時之法律即修正前商標法第83條之規定。查告訴人於網路上購得並提出之上揭仿冒商標運動手環2 條，均為被告本案犯修正前商標法第82條所販賣之物，依修正前商標法第83條之規定，不問屬於犯人與否，應併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第55條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳興男到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
刑事第十八庭 法 官 胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張禎庭中 華 民 國 101 年 9 月 12 日附錄論罪科刑法條：
修正前商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
【附表】：
┌───┬──────────────────┬───┐│編號 │名稱 │數量 │├───┼──────────────────┼───┤│1 │日本福田F1賽車紀念款液化鈦硅膠防水運│ 1條 ││ │動型手環（套環式） │ │├───┼──────────────────┼───┤│2 │日本福田2009新款3LINE液化鈦硅膠防水 │ 1條 ││ │運動型手環（無接口） │ │└───┴──────────────────┴───┘