臺灣臺中地方法院刑事裁定 101年度聲簡再字第28號聲 請 人即受判決人 陳文石上列聲請人即受判決人因違反律師法案件，對於本院101 年度簡上字第327 號第二審確定判決（第一審案號：本院刑事簡易庭10
1 年度簡字第298 號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字第25210 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨詳如附件「聲請再審刑事狀」所載。
二、按聲請再審，由判決之原審法院管轄，刑事訴訟法第426 條第1 項定有明文。又再審係對確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，應以確定判決為聲請再審之客體，方為適法，倘第一審判決曾經上訴之程序加以救濟，嗣於上訴審就事實已為實體審判認定並駁回上訴而告確定，則應以該第二審確定判決為聲請再審之對象，並向該第二審法院提出。然若上級審法院以上訴不合法，從程序上判決駁回上訴者，聲請再審之對象為原法院之判決，並非上級審法院之程序判決，該再審案件，仍應由原判決之法院管轄（最高法院93年度台聲字第2 號裁定意旨參照）。
三、查本件聲請人即受判決人陳文石因違反律師法案件，經本院刑事簡易庭於民國101 年6 月29日以101 年度簡字第298 號判決處有期徒刑2 月，減為有期徒刑1 月，緩刑2 年，並應向公庫支付新臺幣1 萬元在案；嗣聲請人提起上訴，經本院第二審合議庭於101 年11月21日以101 年度簡上字第327 號，就事實為實體審判認定，並駁回上訴確定，有前開刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可稽。則依上揭說明，聲請人向本院第二審合議庭聲請再審，應屬適法，合先敘明。
四、次按有罪之判決確定後，有因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決情形者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款定有明文。又該條款所謂「發見確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院33年抗字第70號判例、50年台抗字第104號判例、85年度台抗字第308 號裁定意旨參照）。另不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定（即刑事訴訟法第420條）外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審；刑事訴訟法第421 條固亦有明文。所謂「重要證據漏未審酌」，係指該證據於第二審判決前，已經發現並提出，但法院漏未審酌者而言，若已提出，經法院依其自由心證而捨棄不採，則非漏未審酌；又必該漏未審酌之證據確為真實，而足以認定受判決人應受無罪、免訴或輕於原審所認定罪名方有其適用，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據，仍不能准許再審。
五、經查：㈠本件聲請人因違反律師法案件，經本院刑事簡易庭於101 年
6 月29日以101 年度簡字第298 號判決處有期徒刑2 月，減為有期徒刑1 月，緩刑2 年，並應向公庫支付新臺幣1 萬元在案；嗣聲請人提起上訴，經本院第二審合議庭於101 年11月21日以101 年度簡上字第327 號駁回上訴確定等情，業經本院依職權調閱上開全案卷證詳核屬實。
㈡聲請人提出證人高金源於原審審理時之證述，欲證明聲請人
並未向告訴人廖張美惠收取撰寫支付命令之費用新臺幣（下同）5,000 元。然證人高金源之證述於原審法院判決前已經存在，且經原審法院於判決中引用作為證據（見原審判決理由欄五、㈢之記載），故證人高金源之證述，顯非原審法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見之新證據。此外，證人高金源於原審審理時證稱：伊問聲請人辦理廖張美惠之強制執行案件要多少錢，聲請人表示規費及執行費用1 至2 萬元，伊身上有14,000元，就從口袋拿出來繳，伊不清楚付給聲請人之14,000元有無包含支付命令的費用，也沒看過聲請人所開收費清單及收據，亦不清楚聲請人與廖張美惠接觸之情形等語。從而，依證人高金源之前開證述，證人高金源並不清楚其給付聲請人之14,000元是否包含本件支付命令之費用。而原審判決業已論述依聲請人之供述、證人廖張美惠之證述、郵政國內匯款執據影本、費用清單等，已堪認定聲請人確與廖張美惠約定聲請支付命令之報酬為5,00
0 元，而有營利之意圖。證人高金源之證述，尚不足以推翻原審所認定罪刑之證據，足以認定聲請人應受無罪判決，聲請人以此主張有再審事由，尚屬無據。
㈢聲請人提出之臺中東興路郵局帳號00000000000000號、戶名
陳文石帳戶存摺影本1 份，欲證明聲請人於調解程序中給付廖張美惠5,000 元，係調解時之慰撫金，並非聲請支付命令之報酬。惟聲請人上開帳戶存摺，係於原審判決101 年11月
7 日言詞辯論終結前已存在，且非聲請人所不知之證據，又無何聲請人於審判時未及提出之情事，已與刑事訴訟法第42
0 條第1 項第6 款「新證據」之「嶄新性」要件不符。另依該帳戶存摺之內容，僅顯示「廖國仲」於101 年5 月14日匯款125,000 至聲請人上開帳戶，就該證據形式觀察，即無任何顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之情事，亦不符刑事訴訟法第420 條第
1 項第6 款新證據之「顯然性」要件。復按「未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1 年以下有期徒刑，得併科新台幣3 萬元以上15萬元以下罰金。」律師法第48條第1 項定有明文。故依律師法第48條第1 項之規定，只須無律師資格者，主觀上有營利意圖，而為他人辦理訴訟事件即為該當，至行為人是否已收受報酬，本非所問。從而，聲請人縱尚未自廖張美惠取得支付命令5,
000 元之報酬，亦不影響其確有營利意圖之認定。是聲請人提出上開存摺影本不能認為屬刑事訴訟法第420 條第1 項第
6 款所稱之「新證據」，不能憑此作為再審之理由。㈣聲請人另以以往違反律師法之判決被告，均係代理和解、出
庭、介入訴訟而受刑事處分，並無撰寫支付命令，核發支付命令，如未涉相對人異議、調解、訴訟時，應屬非訟之範疇云云。然支付命令聲請之相關督促程序，則係明文規定於民事訴訟法第508 條至第521 條，而屬民事訴訟事件類型之一，且依民事訴訟法第519 條之規定「債務人對於支付命令於法定期間合法提出異議者，支付命令於異議範圍內失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解。前項情形，督促程序費用，應作為訴訟費用或調解程序費用之一部。」亦即債務人一旦於法定期間對支付命令聲明異議，該支付命令隨即失其效力，並視債權人支付命令之聲請為民事訴訟之起訴，而具有訟爭性。是依前揭說明，聲請人代廖張美惠撰寫支付命令聲請狀，而向法院聲請核發支付命令之行為，自屬辦理訴訟事件之行為，業經原審判決詳加敘明。再審聲請人此部分主張，無非就原確定判決理由已說明或原確定判決採證認事其職權之適法行使，再行爭執，進而主張對自己有利之判斷。然原確定判決既已依調查證據之結果，詳為論述如何斟酌各項證據，並依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷，屬其職權之適法行使，即使對於證據之評價與再審聲請人所持相異，亦屬自由心證之範圍，核與刑事訴訟法第420 條第1 項各款、第421 條之再審要件不合，實難認有再審之理由。
六、綜上所述，本件再審聲請為無理由，應予裁定駁回。
七、末按，刑事訴訟法第405 條明定：「不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告。」，本院100年度簡上字第442 號案件，係依簡易程序由地方法院合議庭所為之第二審判決，乃不得上訴於第三審法院之案件，是本件101 年度聲簡再字第28號裁定，即屬第二審法院所為裁定，依上開規定，自不得抗告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433 條、第434 條第1 項，裁定如
主文。中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
刑事第十三庭 審判長法 官 楊萬益
法 官 廖欣儀法 官 楊欣怡以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 黃泰能中 華 民 國 101 年 12 月 28 日