臺灣臺中地方法院刑事裁定 101年度聲判字第61號聲 請 人 吳永燈代 理 人 楊益昇律師被 告 吳子卿
楊宗元曹世明上列聲請人因告訴被告偽造文書案件，不服臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長駁回再議之處分（101年度上聲議字第1130號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由之駁回處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第258條之1第1項、第258條之3第2項前段分別定有明文。新修正刑事訴訟法第258條之1規定告訴人得向法院聲請交付審判，係此次修正刑事訴訟法新增對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，此時，法院僅在就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，法院就聲請交付審判案件之審查，所謂「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限，不可就告訴人新提之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，而認被告有犯罪嫌疑。依新修正刑事訴訟法第260條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者得再行起訴之規定，其立法理由說明，本條所謂不起訴處分已確定者，係包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，則法院就聲請交付審判案件之審查，所謂「得為必要之調查」，其調查證據範圍，自更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就告訴人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，而認被告有犯罪嫌疑，否則，將與刑事訴訟法第260條之再行起訴規定，混淆不清。如發現原先於偵查中未曾顯現之新證據，足認被告有犯罪嫌疑等情形時，應屬檢察官是否得就該等新證據依刑事訴訟法第260條第1款規定再行起訴之問題。惟若係被告提出對己有利之新證據，希維持原不起訴處分結果，不涉及再行起訴之問題，法院則非不得斟酌之。法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件進入審判程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據或依刑事訴訟法第258條之3第3項為必要之調查後，確已符合同法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」之檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，始得准許，否則，法院仍應依同法第258條之3第2項前段規定，以聲請無理由而裁定駁回。
二、本件源自民國94年間，聲請人代理其母吳黃金釵告訴中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附醫）醫師高銘聰有醫療過失（吳黃金釵於95年4月20日死亡後，由聲請人合法告訴），經檢察官送行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果，認高銘聰無過失，以臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第16208號為不起訴處分，經再議後，發回原署96年度偵續字第193號偵辦，因聲請人質疑醫審會，檢察官爰依其聲請，將其提出之15項命題送中山醫學大學附設醫院（下稱中山附醫）鑑定，經檢察官選任中山附醫指派之醫師即被告吳子卿、楊宗元、曹世明為鑑定人，被告3人鑑定結果，即該院97年7月1日中山醫九七川博法字第0000000000號函附之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），檢察官復據以認高銘聰無過失，仍以96年度偵續字第193號為不起訴處分，嗣屢經再議依次發回原署97年度偵續一字第66號、99年度偵續二字第1號、101年度偵續三字第1號偵辦，均為不起訴處分後，方駁回再議（已另向本院聲請交付審判）。聲請人又以被告3人就系爭鑑定報告為業務上文書登載不實，於99年間告訴被告3人涉犯偽證、偽造文書罪嫌，經檢察官以100年度偵字第10818號為不起訴處分，惟誤以被告3人查無刑法第210條偽造私文書犯罪嫌為其論據（誤會告訴意旨），且以聲請人非被害人為由，否認其告訴人地位（實則聲請人依刑事訴訟法第233條第2項前段規定，告訴被告因業務上文書登載不實足生損害於吳黃金釵，應係合法），經聲請人陳情後，原署另簽分101年度偵字第3826號偵辦，以維聲請人之權利。嗣經檢察官以101年度偵字第3826號為不起訴處分（下稱原不起訴處分），再議亦經駁回（其處分下稱原駁回再議之處分），聲請人即於法定期間內委任律師為本件交付審判之聲請，業經本院依職權調取上開卷宗審閱無誤，合先敘明。
三、原不起訴處分意旨略以：經檢察官以99年度偵續二字第1號再度委請醫審會鑑定，該鑑定意見亦認為高銘聰所為無過失。被告3人係中山附醫之主治醫師，係因本署委託中山附醫進行鑑定，被告等人始進行鑑定。被告3人平時之業務內容係對病患為反覆同種類之醫療行為，該次例外受託從事醫療鑑定工作，純係被告3人自願基於其醫療專業智識，以鑑定人身分提供意見，做為專業領域爭議之判斷依據而已，難認其所為係刑法上之業務，其製作之鑑定報告在法律上並非執行醫療業務所制作之業務上文書，其等所為已與刑法業務上登載不實文書之構成要件有間。所謂醫療糾紛之鑑定意見，係涉及專業醫療評判，除非有極明確檢驗數值或推斷公式可直接判定對錯外，若單僅從臨床症狀推斷病因，其中牽涉因素甚多，包括臨床經驗、專業背景、接受訓練領域等均會左右判斷結果，數位醫師就同一病人之臨床症狀，分別推斷出不同病因，此即牽涉各該醫師前開臨床經驗、專業背景、接受訓練領域之不同，尚難依此遽認被告3人主觀上有何登載不實之犯意可言。且被告等人係就聲請人提出之15項命題進行鑑定，其鑑定內容係依吳黃金釵之病歷等進行數據之分析，有該鑑定報告可參，而上開業務過失致死案件，經被告3人鑑定後，已由本署再度委請醫審會鑑定，該2次鑑定報告結果大致相符，難認被告3人有何刑法偽造文書之犯行。雖聲請人引用諸多醫療文獻及著作論述被告3人鑑定之疏失，亦難遽入被告3人於罪。
四、原駁回再議之處分意旨略以：經檢察官以99年度偵續二字第1號再度委請醫審會鑑定，該鑑定意見亦認為高銘聰所為無過失。所謂醫療糾紛之鑑定意見，係涉及專業醫療評判，除非有極明確檢驗數值或推斷公式可直接判定對錯外，若單僅從臨床症狀推斷病因，其中牽涉因素甚多，包括臨床經驗、專業背景、接受訓練領域等均會左右判斷結果，數位醫師就同一病人之臨床症狀，分別推斷出不同病因，此即牽涉各該醫師前開臨床經驗、專業背景、接受訓練領域之不同，尚難依此遽認被告3人主觀上有何登載不實之犯意可言。況被告3人所製作之鑑定意見，與行政院衛生署醫事審議委員會所為之鑑定意見，同認高銘聰所為亦無過失，已見前述，自難認被告3人所為之鑑定報告，客觀上有何業務登載不實之情形。
五、聲請交付審判意旨略以：㈠被告3人係從事醫療鑑定業務之人，所撰寫之系爭鑑定報告，係業務上作成之文書：按刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，換言之，執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，但仍無礙於業務之性質，此有最高法院90年度台非字第276號刑事判決意旨可參。
另依醫師法第22條規定：「醫師受有關機關詢問或委託鑑定時，不得為虛偽之陳述或報告。」是以，醫師如受託進行鑑定時，如所為之陳述或所撰寫之報告有虛偽不實之情形時，自應認有刑法第215條之適用。經查，被告3人係為具通過醫師考試及格並領有醫師證書之醫師，分別經中山附醫聘任為胸腔內科、心臟內科、感染科等醫師，而受前開醫院指派為檢察官委託事項之鑑定，渠等依其知識為評論說明並以中山附醫名義製作系爭鑑定報告，系爭鑑定報告顯係基於中山附醫授權經被告3人本渠等醫務職權而為有權製作項目。換言之，系爭鑑定報告係被告3人基於其業務關係所製作，縱該業務雖非醫療法所稱之醫療業務，但仍屬醫師事實上之業務。倘非如此，被告3人如何可依其醫務職權而有權進行製作。最高法院80年度台上字第2198號刑事判決，僅認醫師制作之病歷表、醫囑單及用藥紀錄等之文書，屬法律上應係執行醫療業務所制作之業務上文書，並未將醫師基於醫務職權而有權制作之鑑定報告排除於刑法第215條所稱業務上作成之文書範圍外。㈡被告3人所撰寫之系爭鑑定報告，有登載不實之情形，詳如附件甲所示。㈢被告3人有登載不實事項於系爭鑑定報告之故意：渠等雖各有其專業背景及臨床經驗，但對於被害人吳黃金釵病因之推斷，顯與其病歷所記載之檢驗數值或推斷公式明顯不符，實與其專業醫療評判無涉，可見主觀上顯有登載不實事項之犯意。
六、本院查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。申言之，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例闡述甚明。
告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院著有52年台上字第1300號判例可稽。而刑法第215條業務登載不實罪，係指從事業務之人，明知為不實之事項，仍決意而登載於其業務上作成之文書，並足以生損害於公眾或他人，始足當之；其主觀構成要件僅以直接故意為限，行為人若僅具未必故意者，則不足以構成本罪。㈡聲請交付審判意旨論以系爭鑑定報告亦屬刑法第215條所稱「業務上作成之文書」，固非無據，惟其論以被告3人主觀上均「明知」為不實之事項而登載，則無非徒以客觀上所登載之事項「不實」為其論據，其所謂「不實」之登載內容及所憑之依據繁雜，詳如附件甲所示，亦即就系爭鑑定報告15項命題之第1題及第9題之鑑定意見有爭執。㈢訊據負責製作第1題及整合第9題鑑定意見之被告吳子卿到院稱：「所謂肋膜最少量積水即生理性正常積水為40-50毫升，但是Ｘ片能夠看出來，就是要有200毫升以上，從答辯狀附註1第703頁劃紅線的部分可以佐證。
急性肺水腫的症狀除了聲請人引用資料所提到的，一般的症狀還包括咳嗽、呼吸急促、血痰、心臟肥大，該患者有這些症狀，病人還有心臟病，她使用人工節率器，心臟節率器是指心臟不太會跳，需要以心臟節率器電擊改善心臟功能，本件患者確實有血痰，從病歷上可以看出來，呼吸喘都可以看出來。心臟衰竭即心臟沒有辦法將血液正常輸送，裝了心臟節率器不等於心臟衰竭，聲請人認為患者沒有心臟衰竭是從一入院時，那時候是比較不明顯，但患者入院以後喘加劇，心跳也變快，所以醫師認為要先處理電解質不平衡，心臟才能做得好，但是經治療後，沒有改善，其治療主要是使用利尿劑，排除身體多餘水份，其3點入院，5時10分仍很喘，增加氧氣供應，在系爭鑑定報告第5題有談到。……（法官問：剛才提到從病歷中可以看出患者有血痰、呼吸喘等急性肺水腫之症狀，可否從病歷中指出來？【提示患者病歷】）關於患者94年3月3日病歷中顯示有血痰、呼吸喘等症狀部分，在住院病歷有詳細記載，呼吸21下，正常人是12下左右（經提示法官並折頁）。……就剛才拿給法官看的病歷，上面畫的肺部的圖，就已經標示有積水，這部分與剛才所說的問題是重複的。輸液部分，經計算並沒有過快過量，如答辯狀所述（當場就相關病歷折頁），在157頁（該本病歷）前幾行就是醫囑用藥的種類及量算起來數量很少，其中有一個500毫升／BT這部分流速是0，並不是都打到患者身體裡，在倒數第14行94年3月3日20時32分至94年3月11日11時49分記載Fluid restriction（1000CC）CONT意思就是要持續限制水量輸入至患者身體內，直到改善。……（法官問：「慢性腎衰竭」及「慢性腎功能不全」兩者有何不同？）答辯狀註2至註5都是引用同一本書，即行政院衛生署國民健康局出版之慢性腎臟病防治手冊，庭呈較完整之資料。關於慢性腎臟病定義及分期，已經有新的見解，聲請人所引用的資料應該是舊的，根據新的定義，病患本身於87年時已經是第4期，即比較晚期，稱為末期腎衰竭。……（法官問：關於聲請人質疑鉀離子於用藥不當後才明顯升高有何說明？）所用的藥是符合慢性腎臟病防治手冊的記載，即答辯狀註5，裡面有列出ACEI為適當之治療用藥，實際上其鉀離子也沒有因為使用ACEI而明顯改變，都是在5.3至6.3之間。（法官問：就聲請人質疑第9題關於文獻出處不實部分，有何說明？）應該是誤植，沒有寫姓，但是聲請人確實有找到這本書，就聲請人提到Diltiazem，在那本書裡面並沒有找到，而那本書是在說心臟衰竭時適用的藥，Diltiazem會使心臟衰竭更惡化，當然不會附在那本書裡面。答辯狀附註6就是那本書第263頁，急性衰弱的心臟失能一般就是翻譯成心臟衰竭，這一頁所列的就是心臟衰竭的適當用藥，裡面並沒有Diltiazem。
……病患已經90歲了，於87年已經是第4期重度慢性腎衰竭（當場找出相關病歷折頁）。目前找到最早的病歷資料87年7月21日，病歷上記載Creatinine（肌酐酸1.76），依防治手冊分期，經過換算之後應該是第3期至第4期。91年3月26日肌酐酸（CR2.21），愈高愈不好，此時換算起來應該是第4期至第5期。91年6月13日（CCR19，與CR不同，CCR相當於GFR，也就是防治手冊上面的數值）確定已經是第4期末。93年9月2日測到是第5期，CCR是7.01。關於肺水腫方面的診斷在94年3月3日醫囑單第19行裡面也有提到慢性腎衰竭急性惡化，合併肺水腫。醫療是臨床的判斷，是考慮整體的判斷與臨床經驗的累積。」等語，並提出101年12月12日答辯狀，並檢附依據資料，已逐一具體回應聲請人之各項質疑，詳如附件乙所示，可見被告所為之鑑定意見確有所本，在醫學上容有疑義之事項，自不能將見解不同者率論以不實。諸如，就吳黃金釵於94年3月3日中午12時56分胸部Ｘ光片之解讀而言，聲請人著眼於：報告顯示"Minimal pleural effusionwere seen in the both lower chest."意即「胸腔兩側底部有最少量肋膜積水」，據以稱：最少量（minimal）肋膜積水乃屬正常現象，依郭壽雄「肋膜疾患」論文所示「正常情形下，肋膜腔僅含數毫升胸水，有人報告在運動後胸水量可高達20-50毫升」等語，惟被告則提出外文醫學文獻記載"About 200 ml of pleural fluid is detectable on PAchest radiography... "意即能從Ｘ光片看出之肋膜積水，最少就有200毫升，而吳黃金釵有無急性肺水腫，攸關治療方法至鉅；又聲請人質疑系爭鑑定報告故意將「慢性腎功能不全」誤導為「慢性腎衰竭」，惟依被告提出行政院衛生署國民健康局99年12月出版、台灣腎臟醫學會著之慢性腎臟病防治手冊，載明「以血清肌酸酐值的高低評定腎功能好壞，因敏感性與有效性皆不足，不應再作為單獨的篩檢與診斷工具。過去對慢性腎臟病的定義甚不清楚，腎臟疾病使用的名詞，例如慢性腎功能不全、慢性腎衰竭等，亦沒有清楚的定義與功能高低上的區分，容易產生混淆，建議不再使用。」等語，足認聲請人引為依據之醫學著作，亦非絕對之標準。㈣關於高銘聰有無過失部分，檢察官以94年度他字第2783號（嗣改分95年度偵字第16208號）送醫審會時，其鑑定意見略以：「依據病歷記載，病人於94年3月3日住院時，呼吸喘、咳嗽有粉紅泡沫，肌酸酐5.5mg/dL，鉀離子7meq/L，診斷為心臟衰竭及腎衰竭……此為合理的醫療處置……不宜使用Diltiazem……」等語，亦與被告所為系爭鑑定報告之見解相同。嗣檢察官以99年度偵續二字第1號送醫審會時，已經檢附聲請人對醫審會所為前次鑑定意見及被告所為系爭鑑定報告所提出之一切質疑，經醫審會再次鑑定，其鑑定意見更詳細，就聲請人所質疑之重點均已納入考量，結論仍與前次鑑定意見及被告所為系爭鑑定報告之見解大致相同，分別有行政院衛生署95年6月5日衛署醫字第0000000000號書函檢附之醫審會第0000000號鑑定書、100年6月8日衛署醫字第0000000000號書函檢附之醫審會第0000000號鑑定書在卷可考，益難謂系爭鑑定報告有何「不實」可言。依卷內所存證據，既難認系爭鑑定報告客觀上有何「不實」之登載，更無任何證據足資證明被告主觀上有「明知」不實而登載之直接故意，顯不該當刑法第215條業務登載不實罪之構成要件，自難認其有此犯罪嫌疑。
七、綜上所陳，依卷內所存證據，並為必要之調查後，尚未符合刑事訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」之檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件尚無法跨越起訴門檻，故本件交付審判之聲請無理由，應予駁回。
八、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
刑事第十九庭 審判長法 官 高文崇
法 官 蕭一弘法 官 蔡嘉裕以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 楊家印中 華 民 國 101 年 12 月 28 日