臺灣臺中地方法院刑事裁定 101年度聲字第3666號聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官受 刑 人 藍天德上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（98年度訴字第3611號），經檢察官聲請更定其刑（101 年度執聲字第2800號），本院裁定如下：
主 文藍天德施用第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑壹年。
理 由
一、聲請意旨略以：按受有期徒刑執行完畢後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重其刑至2 分之1 ；又裁判確定後發覺為累犯者，依法更定其刑，刑法第47條、第48條定有明文；另被告所犯數罪，如符合刑法第50條、第51條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中部分罪刑且已先執行期滿，嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；又受刑人撤銷假釋之原因事實，如發生於民國00年00月00日以後者，依刑法施行法第7 條第2 項及同法第8 條規定，應適用修正後刑法第79條之1 規定，即撤銷假釋殘刑執行完畢後，再接續執行他刑，且撤銷假釋殘刑與後案之徒刑，不得併計假釋期間；查受刑人藍天德前因竊盜、詐欺、毒品危害防制條例等罪，經臺灣臺中地方法院檢察署以95年度執更字第1409號及94年度執字第8908號指揮書分別執行有期徒刑1 年1 月及
1 年3 月，2 案合併計算刑期，於95年8 月11日假釋出監；受刑人後因假釋中故意犯罪，受有期徒刑宣告，經依刑法第78條撤銷假釋，臺灣臺中地方法院檢察署並以96年執更字第
591 號指揮書執行撤銷假釋殘刑有期徒刑8 月；嗣經中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，因其犯罪日皆為96年4月24日前，經本院以97年度聲減字第346 號裁定減刑及定應執行刑分別為有期徒刑6 月15日及7 月15日，經重新核算殘刑，因已執畢之刑期已逾減刑及定應執行刑後應執行之刑期，本件殘刑已毋庸再指揮執行，而應以中華民國九十六年罪犯減刑條例施行日即96年7 月16日為執行完畢日（詳臺灣臺中地方法院檢察署97年執減更字第1986號之1 指揮書）；詎受刑人於98年7 月10日再犯毒品危害防制條例罪，經本院以98年度訴字第3611號（臺灣臺中地方法院檢察署98年毒偵字第3275號）判處有期徒刑11月確定在案，惟未論以累犯；本件與後案定刑後，現由臺灣臺中地方法院檢察署以99年執更字第919 號指揮書指揮執行中，刑期期滿日為102 年8 月16日；核受刑人再犯罪情形與前揭累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑；爰依刑事訴訟法第477條，聲請更定其刑等語。
二、按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477 條第1 項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院91年度臺抗字第23號裁定、92年度臺非字第14
9 號判決、93年度臺抗字第32號裁定、96年度臺非字第74號判決要旨參照）。再考諸刑法第48條沿革，元年1 月4 日公布之暫行新刑律第21條規定：「凡審判於確定後於執行其刑之時發覺為累犯者從前2 條（按即累犯之規定）之例更定其刑。」，17年3 月10日公布之中華民國刑法第67條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定（按即累犯之規定）更定其刑（第1 項) 。前項之規定，於執行完畢或免除後發覺者，不適用之（第2 項）。」，24年1 月1 日公布之中華民國刑法第48條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定（按即累犯之規定）更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」，足見依立法沿革僅有對已執行完畢或赦免者限縮其適用。且裁判，乃法院、法官所為之意思表示，並應經宣示、送達而發生效力，是法院究有無發覺被告係屬累犯，自應以裁判為準。又判決確定後，不得再就案件有所爭執，其不特為保持訴訟之安全性所必要，亦為設置裁判制度之本意，然裁判係出於法官，自不可能完全無瑕疵，如有錯誤或因特殊情形，經變更其判斷之內容者，其既判力亦非永久不變，是訴訟上乃有非常上訴、聲請更定其刑等救濟途徑，參諸刑事訴訟法第441 條立法明定：判決確定後，發見該案件審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。」核其立法用語與更定其刑制度相同，則苟依否定說見解，就非常上訴制度豈非亦得致有原依卷內證據及訴訟資料原審已足以發覺違背法令，因非於裁判確定後發覺，致無從提起非常上訴之結論。況依否定說，似僅肯認於類如被告身分證編號重編，致原審卷內所附之錯誤身分證編號紀錄表無前案判決紀錄等原因，並致實際上並無從發覺為累犯之情形，始有本條適用，惟此將本條之適用區分為究係法官或行政人員之疏失而有不同，其區分標準顯乏所據。末按刑事訴訟在於調和實體的真實發現與被告人權之保障，既判力，以一事不再理為主，其係著眼於被告人權之保障，然判決所認定之事實若不符合客觀存在之事實，而猶欲強調法的安定與判決之權威以致犧牲法的正義，反將使人民喪失對判決之信賴，此際，正義之要求當應甚於法的安定，是基於實體真實的發現與國家刑罰權之正確行使，就既判力之範圍及裁判確定後得否變更原裁判，立法者仍得基於刑事政策之考量，而為整體之例外制度設計。查累犯制度，係基於刑罰理論中之特別預防目的理論而設，立法者考量累犯者具特別預防之需要，為社會秩序之維持與公共利益之維護，特就確定判決疏未論列累犯者仍得為其不利益更定其刑，此要仍屬立法者形成自由權限的刑事政策領域，司法機關仍應依法裁判（臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會刑事類提案第1 號研討結果參照）。
三、又按中華民國96年罪犯減刑條例自96年7 月16日起施行，其第2 條第2 項所定：「緩刑或假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依前項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。但經撤銷緩刑之宣告或假釋者，仍應依本條例規定聲請裁定減刑。」雖未規定依該條例減刑之效力得回溯至該條例施行前人犯假釋出監之日，然假釋中之人犯，既應於該條例96年7 月16日施行之日起，始享有依該條例減刑之寬典，從而假釋中之人犯，即便依該條例減刑後，因前所執行之刑期已逾減刑後之刑期，並無殘餘刑期可供執行，而毋庸再執行假釋者，自仍應以減刑條例施行之日為其假釋期滿之日，始符減刑條例之本旨，亦即應以該減刑條例施行之日，視為其全部刑期執行完畢之日，從而，於是日之後，5 年以內，故意犯有期徒刑以上之罪者，應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，加重其刑（最高法院100 年度臺非字第205 號判決、99年度臺非字第150 號判決、98年度臺抗字第7 號裁定、97年度臺非字第302 號判決、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第2 號研討結果、97年法律座談會刑事類提案第1 號研討結果多數說意見參照）。
四、再按刑法第79條之1 第5 項規定：經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1 項有關合併計算執行期間之規定不適用之。亦即二以上徒刑併執行者，刑法第77條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期之情形，不適用之。於此情形，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，其有期徒刑之殘餘刑期，於全部執行完畢時，即應認為已執行完畢，不再與嗣後接續執行之他刑，合併計算執行期間，從而殘餘刑期之執行與接續執行之他刑，其刑期應分別計算（最高法院97年度臺非字第1 號判決要旨參照）。次按86年11月26日修正公布刑法第79條之1 第5 項新增規定「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1 項有關合併計算執行期間之規定不適用之」，亦即二以上徒刑合併執行者，刑法第77條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，其中執行撤銷假釋殘餘刑期部分，並不適用。易言之，經撤銷假釋之殘餘刑期應先「執行完畢」，再接續執行他刑，不再有「合併」之問題。另刑法施行法第7 條之1 第2 項規定「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1 修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限」，則為如何適用新舊規定之準據，亦應以此作為判斷累犯之標準。是86年11月26日刑法第79條之1 修正施行後，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，撤銷假釋之原因事實發生在該條修正施行後者，依該條第5 項之規定，既應先於他刑而執行，不與他刑合併計算假釋最低應執行之期間及假釋期滿之期間，自屬獨立執行，於執行完畢（無期徒刑於執行滿20年或25年，有期徒刑於全部執行完畢）時該撤銷假釋案即屬執行完畢（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第5 號討論結論參照）。
五、經查：㈠本件受刑人藍天德前因⑴犯竊盜及詐欺罪，經臺灣高等法院
臺中分院以93年度上易字第1532號及本院以95年度易字第59
6 號判決分別判處有期徒刑10月、4 月確定，並經裁定應執行刑為有期徒刑1 年1 月確定；另因⑵違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第763 號判處有期徒刑10月、
6 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定，上揭⑴、⑵兩案經接續執行，於94年3 月18日入監執行，嗣於95年8 月11日假釋出監。嗣因假釋期間違反保安處分執行法規定情節重大，經撤銷假釋，剩餘殘刑8 月，適中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，而⑴、⑵兩案犯罪日皆於96年4 月24日前，經檢察官聲請本院裁定減刑，經本院以97年度聲減字第346 號裁定⑴案減刑為有期徒刑5 月、2 月，應執行刑有期徒刑6月15日；⑵案減刑為有期徒刑5 月、3 月，應執行刑有期徒刑7 月15日。經重新核算殘刑，因已執行之刑期已逾減刑及定應執行刑後應執行之刑期1 年2 月，上開殘刑已毋庸再發監執行，以前揭說明，視為於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行日即96年7 月16日為執行完畢。又受刑人於上開假釋期間因⑶犯加重竊盜罪，經本院以95年度易字第3792號判處有期徒刑9 月確定；⑷違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第465 號判決判處有期徒刑1 年確定；⑸犯加重竊盜罪，經本院以以96年度易字第727 號判決判處有期徒刑7 月、7 月、8 月、8 月，應執行刑有期徒刑2 年確定；⑹犯肇事逃逸罪，經本院以96年度交訴字第161 號判決判處有期徒刑6 月確定；上開⑶至⑹案因犯罪日皆於96年4 月24日前，經檢察官依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定聲請本院裁定減刑，經本院以97年度聲減字第346 號裁定減刑，並定應執行刑為有期徒刑2 年1 月，於96年2 月9 日入監執行，嗣於97年11月19日縮短刑期假釋出監。再因假釋期間違反毒品危害防制條例案件經撤銷假釋，應執行殘刑5 月4 日，現仍在監執行中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官99年執更鈞字第919 號、97年執減更鈞字第1986號、97年執減更鈞字第1986之1 號執行指揮書、96年1 月23日中監正教字第0000000000號臺灣臺中監獄報請撤銷假釋報告表、97年度聲減字第346 號裁定各1份在卷可稽。
㈡又受刑人前開所犯⑴、⑵部分假釋經撤銷後之殘刑既視為於
96年7 月16日執行完畢，雖接續執行⑶至⑹之案件，惟參諸前開說明，依刑法第79條之1 第5 項之規定，⑴、⑵之部分因係撤銷假釋後之殘餘刑期，不得再與新犯之⑶至⑹之罪之新罪刑期合併計算假釋，即⑴、⑵部分屬假釋撤銷後之殘餘刑期不得再予假釋，是受刑人上開⑶至⑹之罪雖尚未執行完畢撤銷假釋之殘刑部分，應與⑴、⑵部分無關，該⑴、⑵部分應認已於96年7 月16日執行完畢。
㈢而受刑人復於上開⑴、⑵部分於96年7 月16日徒刑執行完畢
後5 年內之98年7 月10日，故意再犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，經本院以98年度訴字第3611號判決判處有期徒刑11月確定在案，惟查該判決並未依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑等情，有本院上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，並經本院調閱該案全案卷核閱屬實。是受刑人於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，且前揭刑之執行尚未完畢，復無赦免之情，揆諸前揭規定，依法自應更定其刑。從而，聲請人以本院係犯罪事實最後判決之法院，聲請裁定更定其刑，核無不合，應予准許。
六、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第48條、第47條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
刑事第十一庭 法 官 張瑋珍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5 日內，向本院提出抗告狀（須附繕本），並敘明抗告之理由。
書記官 王嘉麒中 華 民 國 101 年 11 月 30 日