臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴緝字第375號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 張舒琦上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第8895號、100年度毒偵字第2465 號），被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院判決如下：
主 文張舒琦持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重拾柒點伍貳公克，純質淨重拾參點伍貳公克）、第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重各為參點貳玖壹壹公克、零點貳貳捌肆公克）均沒收銷燬。
犯罪事實
一、張舒琦前於民國93年間因轉讓第一級毒品案件，經本院94年度訴字第1667號判決判處有期徒刑1年4月確定，入監執行後，於95年10月23日假釋出監併付保護管束，後經撤銷假釋，尚餘殘刑3月16 日，惟因中華民國九十六年罪犯減刑條例經公布施行，經本院97年度聲減字第328 號裁定減刑為有期徒刑8 月確定，因減刑後已無殘刑須執行，而以該減刑條例生效日之96年7月16 日為執行完畢日（於本案構成累犯）。復於94年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年12月15日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，惟其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96 年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第2148號判決分別判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月、有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，應執行有期徒刑6 月確定；另於同年間因施用第一、二級毒品案件，經本院96年度訴字第3753號判決分別判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月、有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，應執行有期徒刑8 月確定；又於同年間再因施用第一、二級毒品案件，經本院96年度訴字第3738號判決判處有期徒刑11月、4 月，應執行有期徒刑1年1月確定；繼於同年間因施用第一、二級毒品案件，經本院96年度訴字第3255號判決分別判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年5月確定，上開各罪刑嗣經本院97年度聲字第922號裁定合併定應執行刑為有期徒刑3年6 月確定，於99年3月24 日假釋併付保護管束出監。詎張舒琦仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，依法不得持有、施用，竟基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命供己施用之犯意，於100年4月9日22 時許，在真實姓名年籍不詳綽號「寶哥」之成年男子位於臺北市○○○路交流道附近某便利商店之2樓住處，以新臺幣5 萬元之代價，向「寶哥」購入純質淨重
13.52公克之海洛因1包及甲基安非他命2 小包而持有之。嗣復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上開處所，各取少許前開購得之海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內，以用火燒烤吸聞所生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣張舒琦於100年4月10 日凌晨1時20 分許，駕車行經臺中市○○區○○路與中山五路口時，為警盤查查獲，並扣得上開海洛因1包（純質淨重13.52公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重各3.2911公克、0.22284公克）。復經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告張舒琦所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1 項規定，裁定進行簡式審判程序，是依刑事訴訟法第273條之2規定，本件之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告張舒琦於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液經送驗結果，確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、豐原分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表附卷足稽（見100年度偵字第8895號卷第37頁、第38頁）。又前開扣案之碎塊狀物品1 包、白色透明結晶2 包經送驗結果，分別含有海洛因及甲基安非他命成分，海洛因純質淨重13.52 公克，甲基安非他命之驗餘淨重各為3.2911公克及0.2284公克等情，亦有豐原分局扣押物品清單、現場照片、行政院衛生署草屯療養院鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷為憑（見100 年度偵字第8895號卷第42頁至第43頁、第49頁至第50頁、第51頁、第54頁），足徵被告之自白確與事實相符。本件事證明確，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定
有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「
5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「
5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年12月15日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。惟其又於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之96 年間，因施用毒品案件，經本院判處徒刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本件被告施用第一、二級毒品之犯行，距其94年12月15日觀察勒戒執行完畢雖已逾5 年，惟被告在上開觀察勒戒執行完畢後5 年內，既又再犯施用毒品罪，並經判處罪刑確定，揆諸前揭說明，本件被告施用毒品之犯行，即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，應依法訴追審理。
㈡按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用。次按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20 日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。是核被告張舒琦所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10 公克以上之罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品之低度行為，為其持有超過法定數量第一級毒品之高度行為所吸收；其持有第二級毒品之低度行為，則為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從較重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪處斷。
㈢次按減刑條例第2條第2項前段規定：「緩刑或假釋中之人犯
，於本條例施行之日起，視為已依前項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑」，且減刑條例並未規定依該條例減刑之效力得回溯至該條例施行前人犯假釋出監之日，則假釋中之人犯，應於減刑條例96年7月16 日施行之日起，始享有依該條例減刑之寬典；倘假釋中之人犯前所執行之刑期已逾減刑後之刑期而無殘餘刑期可供執行，固毋庸再執行假釋，但仍應以減刑條例施行之日為其假釋期滿之日，始符減刑條例之本旨，此乃以擬制執行日期方式解釋執行完畢概念，於不同個案相同處理，不因檢察官聲請減刑或法官裁定減刑之遲速而異其執行完畢日期，較為公平；且減刑裁定僅具有確認效力，不具有指揮執行之形成效力，如假釋中之人犯前所執行之刑期已逾減刑後之刑期而無殘餘刑期可供執行，自應以減刑條例施行之日為其假釋期滿之日（最高法院98年度台抗字第7號裁定、臺灣高等法院暨所屬法院99 年法律座談會刑事類提案第2 號研討結果參照）。查被告有上開犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告前有多次毒品前案之素行、生活狀況、犯罪之動機、手段、所生危害及犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示懲儆。㈣扣案之海洛因1包（純質淨重13.52公克，驗餘淨重17.52 公
克）及甲基安非他命2包（驗餘淨重各為3.2911公克、0.2284公克），為查獲之第一級、第二級毒品， 其包裝袋殘留毒品成分難以析離，應整體視同毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。另因檢驗所耗用之海洛因、甲基安非他命既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。而扣案之手抄紙張1 紙與被告之本案犯行並無關聯，已據其供述明確，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第3項、第18條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 7 日
刑事第五庭 法 官 鍾貴堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡秋明中 華 民 國 102 年 1 月 7 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。