臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴字第1593號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 陳則謀選任辯護人 郭隆偉律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第2590號），本院判決如下：
主 文陳則謀明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。
事 實
一、陳則謀前於民國98年間因公共危險案件，經本院以98年度豐交簡字第152 號簡易判決判處有期徒刑2 月確定，於98年6月8 日易科罰金執行完畢。詎其竟仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）除係毒品危害防制條例第2條第2 項第3 款所規範之第三級毒品外，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之愷他命，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於101 年1 月19日20時許，在停放於臺中市○○區○○路旁之車牌號碼0000-00 號自用小客車內，將微量第三級毒品愷他命（尚無積極證據足證愷他命之淨重達20公克以上）摻入香煙後，無償提供予亢于丹施用，以此方式無償轉讓第三級毒品愷他命予亢于丹。嗣於101 年1 月20日23時30分許，在臺中市○○區○○路與山西路口，陳則謀駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，搭載亢于丹、羅永仁，經警發現陳則謀駕駛之前開自小客車因未熄火有違反空氣污染防制法等相關規定而向前盤查，經警以目視方式發現在自小客車之手煞車旁槽櫃放置內含有第三級毒品愷他命（驗餘淨重0.0525公克）之咖啡色煙盒，依法進行臨檢後，當場查扣上開煙盒
1 個及第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱「搖頭丸」）5 顆（驗餘淨重共計1.0119公克）（陳則謀施用第二級毒品部分，經送請觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵字第343號為不起訴處分，而該查扣之亞甲基雙氧安非他命5 顆，經本院以101 年度聲字第1567號裁定單獨宣告沒收在案）等物；嗣於翌日（即21日）凌晨0 時許為警分別對陳則謀及亢于丹2 人採集其等尿液送檢驗，結果均呈愷他命之陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人亢于丹於偵查中經檢察官係以證人身份訊問（見偵卷第21至22頁正面），且依法令其具結之陳述，被告及其辯護人未釋明上開供述有何顯不可信之情況，揆諸上開偵查中之證言，自具有證據能力。至於上開證人等於偵查中之證詞與其他階段之證詞有不相符合之處，乃證據證明力取捨之問題，與證據能力無關。
二、次按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2定有明文。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院100 年度台上字第3179號判決、101 年度台上字第527 號判決參照）。經查，證人亢于丹就被告是否轉讓愷他命、其取得愷他命之來源及有無與被告一同施用愷他命等細節，其於警詢時所為之陳述，經核與其於本院審理中所為之證述有部分不符，但本院審酌其於警詢時所為之上開陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，且證人亢于丹於警詢所述均出於其自由意志，並沒有遭警方刑求逼供，該筆錄業經證人亢于丹於警詢後親閱朗讀無訛後親自簽名按指印，亦有其警詢筆錄可稽（見警卷第12至17頁）；況證人亢于丹上開警詢筆錄，亦經檢察官於偵查中當庭勘驗結果，證人表情自若、談話自如，頭腦思路清楚，對於施用毒品項目、施用方式及自被告處取得愷他命等情節，均與警詢筆錄記載相同，亦有該次筆錄在卷可稽（見偵卷第31頁），堪認其警詢陳述係出於其真意；是揆諸上開說明，證人亢于丹於警詢時所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且其警詢之陳述關涉被告涉有本案轉讓愷他命犯行，陳述內容完整，而為證明本案犯罪事實存否所必要，依上述規定，證人亢于丹於警詢時所為之陳述，自得為證據。
三、又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第
208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故上開由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附之詮昕科技股份有限公司101 年2 月7 日報告編號00000000號、00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及行政院衛生署草屯療養院101 年2 月4 日草療鑑字第1010200035 號 鑑驗書（見偵卷第27至29頁），係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
四、復按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查卷附之查扣第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱「搖頭丸」）5 顆及含有愷他命之煙盒1 個等物之照片（見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑二字第1010003038號卷〈下簡稱警卷〉第25至27頁），乃員警以相機之功能作用，攝錄上開現場及物品之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨要旨參照），又公訴人、被告及其辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
五、末者，以下本案所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之
4 之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認於上揭時、地為警查獲，扣有咖啡色煙盒（內含有愷他命、驗餘淨重0.0525公克）、第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命5 顆等物，及其與證人亢于丹於查獲後為警所採集尿液經驗結果均呈愷他命之陽性反應等事實，惟矢口否認有何上開轉讓愷他命之犯行，辯稱：伊並未提供愷他命予亢于丹施用，係亢于丹自己拿去施用，伊是上車後才知道云云。然查：
㈠上開犯罪事實，業據證人亢于丹於警詢中供述：「（問：你
所吸食或施用之三級毒品愷他命是於何時？何地？向何人購買？價錢為何？）我沒有購買，是在101 年1 月19日20時許在臺中市○○區○○路上，跟陳則謀在一起時請我抽的（K煙〈按指：摻有愷他命之香煙〉）。」、「（問：據你供稱，你2 至3 天跟陳則謀見一次面，是否每次見面陳則謀都會請你抽K 煙〈指摻有愷他命之香煙〉？）不一定，平均一個星期抽一次K 煙。」、「（問：陳則謀請你抽K 煙是否有向你收取任何費用或代價？）沒有。」、「（問：你最後一次吸食或施用毒品是於何時、何地、何種毒品？）最後一次是於101 年1 月19日20時許，在陳則謀的車上抽K 煙（當時車輛）行經在臺中市西屯區一帶。」、「（問：你與陳則謀於
100 年6 月底結識至今，陳則謀總共請你抽過幾次K 煙？期間有無向你收取任何費用或代價？）我不記得詳細次數，約在25至30次間。沒有。」、「（問：陳則謀請你抽過20至30次的K 煙，詳細時間地點分別為何？）詳細時間我不記得了，但是地點大部分都在他車上。」等語明確 (見警卷號第12頁至第17頁）；其復於偵訊中具結證稱：「（問：101 年1月20日晚上你被警察查獲時，已在車內使用K 他命嗎？）…。我最後一次施用是在1 月19日晚上8 時在陳則謀的車上使用K 他命，當時車子停在西屯區附近，詳細地址忘記了。」、「（問：當時你抽K 煙的情況如何？）我看到K 煙放在車內駕駛座旁邊，車號0000-00 自用小客車，車內有置物架，煙弄好了，我自己拿來點。」、「（問：你抽K 煙要給陳則謀錢嗎？）不用。」等語甚詳（見偵卷第21頁背面）。而證人亢于單與被告為朋友，約一星期均有見面機會，其等間並無仇恨，此為被告與證人亢于丹所不否認（見警卷第9 頁、偵卷第4 頁背面、第21頁），是證人亢于丹自無誣陷被告犯罪之動機，準此，證人亢于丹上開證述內容與事實相符，而非虛構，應堪採信。
㈡又被告與證人亢于丹為警查獲後，於翌日（即21日）凌晨0
時許採集其等2 人之尿液送檢驗，結果均呈愷他命之陽性反應，亦有詮昕科技股份有限公司101 年2 月7 日報告編號00000000號、00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可稽 (見偵卷第27、28頁），堪認被告與證人亢于丹確實有於
101 年1 月19日為警查獲前往前回溯96小時內某時點，有施用愷他命之事實，益證證人亢于丹上開證述：伊於101 年1月19日20時許，在陳則謀的車上抽K 煙（即摻有愷他命之香煙），當時車輛行經在臺中市西屯區一帶一情，與客觀事實相符，應堪採信。再據證人亢于丹於偵訊中證稱：伊跟被告在一起碰面時，一個星期抽1 至2 根，陳則謀單純請伊抽等語（見偵卷第31頁）。足證證人亢于丹上開於警詢中證述：
伊於101 年1 月19日20時許，在臺中市○○區○○路上，其與被告在被告所駕駛之上開自小客車內，有施用被告提供之摻有愷他命之香煙一節，其憑信性甚高。
㈢再稽以證人亢于丹於本院審理中證稱：「（問：愷他命原來
放在何處？）放在手煞車旁邊的盒子裡面。…。」、「（問：香煙與放愷他命的盒子是否放在一起？）沒有。」、「（問：為何知道放在手煞車的盒子有放愷他命？）我有看到被告從盒子拿愷他命放在香煙內來抽。」、「（問：妳看到盒子裡面是什麼東西？）愷他命，因為我有在施用愷他命，所以我知道。」、「（問：所以1 月19日那次，被告是否知道妳拿愷他命來施用？）他知道。…。」、「（問：妳看過被告抽過愷他命？）有。有時候他來載我的時候。」、「（問：剛剛你說看過被告抽過愷他命，是在何時？）就是被告來載我的時候看過他抽。」、「（問：他施用的方法為何？）跟我一樣。也是都在車上。」、「（問：妳知道被告的愷他命都放在車上嗎？）是。」、「（問：被告抽愷他命之前，是否先把愷他命沾在香煙上準備好，放在車上？）沒有。都是要抽的時候才將愷他命沾到香煙上，沒有預備好。」等語（見本院卷第33頁背面、34頁正面、36頁背面、37頁正面），及其於警詢中證稱：「（問：據你供稱，你2 至3 天跟陳則謀見一次面，是否每次見面陳則謀都會請你抽K 煙？）不一定，平均一個星期抽一次K 煙。」、「（問：陳則謀請你抽K 煙是否有向你收取任何費用或代價？）沒有。」、「（問：你與陳則謀於100 年6 月底結識至今，陳則謀總共請你抽過幾次K 煙？期間有無向你收取任何費用或代價？）我不記得詳細次數，約在25至30次間。沒有。」、「（問：陳則謀請你抽過20至30次的K 煙，詳細時間地點分別為何？）詳細時間我不記得了，但是地點大部分都在他車上。」等語(見警卷號第14頁至第16頁）。由證人亢于丹上開證述內容，可知證人亢于丹自與被告認識後，曾多次在被告自小客車內有施用愷他命，對於被告將煙盒與愷他命分別放置地點，及被告並未將愷他命沾在香煙上準備好，而係施用前先將香煙沾愷他命後再施用等細節，均證述綦詳，足證證人亢于丹於警詢中證述：被告免費提供證人亢于丹施用愷他命一情，確與事實相符，應非憑空杜撰。況依據被告於偵訊中供稱：伊都將愷他命放置在車上，如果亢于丹拿來抽，伊也會同意等語（見偵卷第4 頁背面）及於本院審理中供稱：伊確實知道證人亢于丹於101 年1 月19日有在車上施用其所有摻有愷他命之香煙等語（見本院卷第38、40頁）。顯見被告對於證人亢于丹未支付任何對價，及自其放置有愷他命之咖啡色煙盒內，任意取其內之愷他命施用，而有轉讓愷他命之事實，亦不否認，益證證人亢于丹於101年1月19日20時許，在臺中市○○區○○路上，在被告所駕駛之上開自小客車內，確實有施用被告所無償提供之內摻有愷他命之香煙，至為明確。
㈣至於證人亢于丹於本院審理時翻異前詞，改證稱：101 年1
月19日當時是被告下車，伊趁被告下車時拿來施用煙盒內之愷他命施用。案發當天係因為害怕，所以就先賴給被告，伊不敢承認。伊在警察局說被告請伊抽K 煙25次至30次，是警察算的，因為伊不想讓警察再追問下去，就全部說是被告，愷他命是伊自己拿來抽的。伊沒有和被告一起抽過愷他命，被告沒有請伊施用愷他命。愷他命都是伊自己購買云云 (見本院卷第32頁至第37頁）；惟查，證人亢于丹就其與被告平均一個星期抽一次K 煙，被告請伊抽K 煙沒有收取任何費用或代價，自100 年6 月底與被告結識迄今，總共請伊抽過次數約在25至30次間，詳細時間已不記得了，但是地點大部分都在被告車上等情，證述綦詳（見警卷第12至17頁）；本院審以證人亢于丹於警詢時所為之上開陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，且證人亢于丹於警詢所述均出於其自由意志，並沒有遭警方刑求逼供，該筆錄業經證人亢于丹於警詢後親閱朗讀無訛後親自簽名按指印，亦有其警詢筆錄可稽；該警詢筆錄復經檢察官於偵查中勘驗無誤；況據證人亢于丹於本院審理中，就被告有無轉讓愷他命，有無與被告一同在自小客車內施用愷他命等重要問題，均有避重就輕，而迴護被告之嫌，更對於自己在施用愷他命時，被告有下車一情，其於警詢及偵訊中均隻字未提，是證人亢于丹證稱：其趁被告下車之際，自行拿取愷他命一事，是否屬實，已非無疑。基上事證，足見證人亢于丹於本院上開證述內容，無非係事後迴護被告所杜撰之詞，其可信性顯較警詢及偵查中之證述為低，自不得採為被告有利之認定，應以證人亢于丹於警詢及偵查中之證述較為可採，附此敘明。
㈤綜上所述，被告上開辯解，要難採信。是以，本案事證明確
，被告上開轉讓愷他命予證人亢于丹之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例
第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1 項第
1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥等情，有行政院衛生署98年2 月2 日衛署藥字第0980001757號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1 種，而本案被告轉讓予證人亢于丹之愷他命，並非注射製劑，自非合法製造。又國內屢查獲違法製造愷他命之案例，本案被告所轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥、偽藥，禁藥、偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法（查毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥、轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7 月9 日總統令修正公布，自93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3 項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3 年以下，得併科30萬元以下罰金，93年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7 年，兩者相較，藥事法為後法且為較重罪），應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。從而，被告轉讓愷他命之行為，自屬藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥犯行。又被告所轉讓愷他命係摻入香煙供證人亢于丹施用，業據證人亢于丹於本院審理中證稱明確（見本院卷第33頁背面、第37頁背面），足見被告所轉讓愷他命之數量應屬微量，且其所轉讓愷他命尚無積極證據可資證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項於93年1月7日以院臺法字第0930080551號令頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款關於第三級毒品在淨重20公克以上之規定（於99年11月20日經行政院以院臺法字第0980073647號令修正發佈名稱全文「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，條文內容並未變更），依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定，認為被告所轉讓予證人亢于丹之愷他命數量，未達上開加重其刑標準，並不成立毒品危害防制條例第8條第6項之罪；又藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，則本件被告自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，附此敘明。
㈡又被告曾於98年間因公共危險案件，經本院以98年度豐交簡
字第152 號刑事簡易判決判處有期徒刑2 月確定，並於98年
6 月8 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第頁），被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈢爰審酌被告明知愷他命係列管之第三級毒品及偽藥，使用容
易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧轉讓對象可能面臨之困境而為轉讓之犯行，其轉讓之行為，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，犯後否認犯行之態度，惟考量本件查無被告因此獲得任何不法之利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈣有關沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第
1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法。（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728 號判決意旨參照）。被告為警查獲後，扣得第三級毒品愷他命（驗餘淨重0.0525公克），為被告所有且供己所施用，業據其供承在卷（見警卷第7 頁），並非供轉讓之用，且持由未達純質淨重20公克以上，不成立犯罪，自僅能由行政機關依上開行政罰規定，沒入銷燬。
⒉另扣案之亞甲基雙氧安非他命（俗稱搖頭丸）5 顆 (驗餘
淨重共計1.0119公克)， 為被告所有供己施用之毒品，亦據被告陳明在卷（見警卷第8 、9 頁、本院卷第16頁)，本院復查無證據可資證明上開物品與本案轉讓偽藥犯行間有何關聯，且該扣案之亞甲基雙氧安非他命5 顆（驗餘淨重1.0119公克）業經檢察官依刑法第40條第2 項規定聲請單獨宣告沒收，經本院以101 年度聲字第1567號裁定宣告均沒收銷燬在案，亦不為沒收銷燬之，併此說明。
3.至於咖啡色煙盒1 個，為被告所有，雖被告係用來裝置愷他命，惟尚無證據證明與本案轉讓偽藥犯行間有何關聯，亦不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官戚瑛瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 王金洲
法 官 江奇峰法 官 吳昀儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴淵瀛中 華 民 國 101 年 9 月 14 日附錄本案論罪科刑之法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。