臺灣臺中地方法院刑事判決 000年度訴字第1187號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 陳醫正選任辯護人 陳宏營律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第992 號），本院於民國101 年8 月23日所為之判決，有部分漏未判決，爰補充判決如下：
主 文陳醫正販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑叁年拾月。扣案第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零捌壹肆公克，含外包裝袋壹個）沒收銷燬，另三星牌行動電話貳支（內含門號0000000000晶片卡、門號0000000000晶片卡各壹枚）、電子磅秤壹台及分裝袋伍包，均沒收。
犯罪事實
一、陳醫正曾因賭博案件，經本院以81年度訴字第1962號判決判處有期徒刑6 月確定（第1 案）。又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以81年度訴字第2627號判決判處有期徒刑3年2 月確定（第2 案）。復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以81年度訴字第2627號判決判處有期徒刑8 月確定（第3 案）。另因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以82年度上訴字第289 號判決判處有期徒刑13年確定（第4 案）。嗣於民國89年12月7 日假釋出監，後第1、2 、3 案經本院以96年度聲減字第5508號裁定分別減刑為有期徒刑3 月、1 年7 月、4 月，並與不得減刑之第4 案定應執行刑為有期徒刑14年8 月確定，而前開假釋嗣經撤銷，於92年10月15日入監執行殘刑，於98年11月24日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，為牟取從所販賣之第一級毒品海洛因中扣除少許數量以供己施用之量差利益（即自上手處取得海洛因後，再從中拿取少許之海洛因供己施用，其餘部分再以取得時之價格出售），竟意圖營利，並基於販賣第一級毒品之犯意，以其所有之三星牌行動電話1 支（內含門號0000000000晶片卡1 枚）與購毒者聯絡買賣毒品事宜，緣蔡福謙前於100 年11月20日上午8 時27分至36分許，以其持用之0000000000號行動電話門號與陳醫正持用之0000000000號行動電話門號相互聯絡，約在臺中市○○區○○路○○○ 號全家便利商店前見面，陳醫正委由與其有犯意聯絡之邱建仲（現經臺灣高雄地方法院以
102 年度訴字第685 號案件審理中）騎乘車牌號碼不詳之紅色機車前往，將毛重約0.2 公克、價金新臺幣（下同）1,00
0 元之海洛因1 包交予蔡福謙，蔡福謙並當場交付1,000 元予邱建仲而完成交易（陳醫正此部分犯行，業經臺灣高等法院臺中分院以101 年度上訴字第1695號判決判處有期徒刑7年8 月確定），故陳醫正、蔡福謙間已有默契倘蔡福謙撥打電話聯絡陳醫正相約見面，其意即係欲購買與前次交易相同之毒品種類、數量及金額。而蔡福謙即於100 年11月22日下午4 時1 分、27分許，以其持用之0000000000號行動電話門號與陳醫正持用之0000000000號行動電話門號相互聯絡，雙方約定在臺中市○○區○○路大德國小對面統一便利商店前交易，且因前次之交易經驗，雙方就毒品之種類、數量及金額，亦即蔡福謙欲向陳醫正購買第一級毒品海洛因1 包、毛重約0.2 公克、價金1,000 元等重要內容已達成買賣第一級毒品之意思表示合致而著手實施販賣第一級毒品海洛因之行為，陳醫正即攜帶欲販售予蔡福謙之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.0814公克）及欲供自己施用之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.1216公克）出門，擬前往上開約定地點，惟陳醫正於同日下午4 時30分許，即在臺中市○○區○○路○○巷巷口，為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘獲，並經警扣得其所有擬販賣予蔡福謙之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.0814公克）及欲供自己施用之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.1216公克），其所有與蔡福謙聯絡販賣事宜之三星牌行動電話1 支（內含門號0000000000晶片卡1 枚）、其所有預備與蔡福謙聯絡使用之三星牌行動電話1 支（內含門號0000000000晶片卡1 枚），蔡福謙則於約定地點即臺中市○○區○○路大德國小對面統一便利商店前，經警盤查查獲，致陳醫正販賣第一級毒品海洛因予蔡福謙之行為未能得逞。嗣經警徵得陳醫正同意，於同日下午
4 時50分許，在陳醫正位於臺中市○○區○○路○○號2 樓租屋處搜索，當場扣得其所有供販賣蔡福謙毒品所用之電子磅秤1 台、分裝袋5 包，及與本案無關之含有微量第一級毒品海洛因之白色粉末2 包（驗餘淨重2.6476公克、1.1120公克）、稀釋第一級毒品海洛因之白色粉末狀糖粉2 包（驗餘淨重4.7222公克、4.6853公克）、注射針筒4 支、氟硝西泮1顆（驗餘淨重0.1458公克）等物品，始偵知上情。
二、案經臺中市警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按科刑判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是確定科刑判決之實質確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於確定判決之事實、理由已認定被告之犯罪事實，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決；此與判決理由矛盾之違背法令所指主文記載與事實、理由之認定不相一致，但其不一致於刑罰權對象之犯罪事實範圍同一性不生影響，無礙於判決之確定，唯賴提起非常上訴救濟之情形不同。從而業經起訴（包括聲請簡易判決處刑）之數個獨立犯罪事實，應併合處罰者，確定判決僅就部分之罪，於主文欄諭知被告所論處之罪刑，其餘未記載部分，國家對此部分犯罪事實之刑罰權存在與否及其具體內容，既未經確認，即純屬漏判而應補充判決之問題（最高法院95年度臺非字第196 號判決要旨可資參照）。本院於101 年8 月23日所為之判決，主文未記載下述部分，揆諸上開判決要旨，爰為補充判決，先予敘明。
二、又刑事訴訟法就漏未判決部分，應如何補充判決，並無明文規定，而民事訴訟法第233 條規定：「訴訟標的之一部或訴訟費用，裁判有脫漏者，法院應依聲請或依職權以判決補充之。當事人就脫漏部分聲明不服者，以聲請補充判決論。脫漏之部分已經辯論終結者，應即為判決；未終結者，審判長應速定言詞辯論期日。因訴訟費用裁判脫漏所為之補充判決，於本案判決有合法之上訴時，上訴審法院應與本案訴訟同為裁判。駁回補充判決之聲請，以裁定為之」較為明確，而依照司法院大法官會議釋字第43號解釋，刑事判決文字，顯係誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，得參照民事訴訟法第232 條有關裁定更正之規定，由法院以裁定更正之，是本於相同大法官會議解釋之意旨，就民事訴訟法第233條有關補充判決之規定，亦得作為刑事補充判決之參考。
乙、證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人蔡福謙以證人身份在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性，而證人蔡福謙嗣於101 年5 月15日死亡，有個人基本資料查詢結果1 紙可憑（見本院卷㈡第62頁），是證人蔡福謙客觀上顯有不能受詰問之情形，則依上開說明，證人蔡福謙於偵查中之證言，並無不當剝奪被告及其辯護人詰問權之行使，亦無顯有不可信之情況，自具有證據能力。
二、再按刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定：錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就新型態證據之調查方法所為之規定。而所謂以適當之設備，顯示聲音，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派（衍）生證據，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之
1 第2 項之規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。本案針對被告持用之0000000000行動電話門號所為之監聽錄音，為經本院核發通訊監察書，有詳載案由、監察電話及時間之通訊監察書、電話附表等在卷可參，其監聽錄音之蒐證程序合法，且被告表示該通訊監察譯文係其與證人蔡福謙之對話內容無訛（見臺中市政府警察局烏日分局中市警烏分偵字第0000000000號刑案偵查卷宗【下稱警詢卷宗】第9 頁、本院卷㈡第66頁），又偵查機關依據合法監聽所得監察錄音內容製作之通訊監察譯文，被告及其辯護人於本院審理時並未爭執該通訊監察譯文之證據能力及其真實性，本院復於審判期日提示予被告及其辯護人並告以要旨，踐行調查證據程序並為辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文其書面作成時之情況，認為具有證據能力。
三、現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下稱犯罪嫌疑人）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於90年5 月、8 月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行之第一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院98年度臺上字第830 號判決意旨參照）。查，本件有關證人蔡福謙於警局中指認犯罪嫌疑人之照片，既係採取「選擇式」指認，而非一對一「是非式的單一指認」，應認證人蔡福謙於警局所為之指認犯罪嫌疑人紀錄表，具有證據能力。
四、又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。卷附行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下仍稱衛生署）草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑定書1 紙，係由員警依上開規定，將毒品送請行政院衛生署草屯療養院鑑定，所為之檢驗報告，自屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。
五、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159 條之5 定有明文。經查，除前述所示之證據外，本判決後開所引用各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（乙證據能力一至四除外），依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，原則上均不得作為證據使用，惟被告及其辯護人均表示對證據能力無意見（見本院卷㈡第43頁反面），且於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌後述證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該等供述證據均例外具有證據能力。
六、扣案第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.0814公克）、三星牌行動電話2 支（內含門號0000000000晶片卡、門號0000000000晶片卡各1 枚）、電子磅秤1 台及分裝袋5 包，因均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由員警依法定程序合法所扣得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其辯護人於本院審理時對於員警查扣之過程亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
七、又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告於警偵、本院準備程序及審理時之自白，經參酌卷內所存之其他證據等，足認被告下列經本院所引用所為之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。
丙、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告陳醫正迭於警偵訊、本院準備程序及審理時自白不諱（見警詢卷宗第9 頁反面、臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第992 號偵查卷宗【下稱偵查卷宗】第27頁反面、本院卷㈠第18頁反面、第84頁反面、第85頁反面、本院卷㈡第68頁反面至第70頁），核與證人蔡福謙於
100 年11月22日警詢及100 年11月23日偵訊時證述之情節相符（見警詢卷宗第38頁至第40頁、100 年度他字第4771號偵查卷宗第87頁及其反面），並有證人蔡福謙指認之臺中市政府警察局烏日分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 紙在卷可憑（見警詢卷宗第41頁），且被告持用之序號000000000000000 號行動電話（按即扣案三星牌門號0000000000之行動電話，容後敘明）自100 年10月26日至100 年11月24日經實施延長通訊監察在案，此有本院核發之100 年度聲監續字第001312號通訊監察書、電話附表在卷可憑（見警詢卷宗第44頁至第45頁），復有被告持用之0000000000行動電話門號與證人蔡福謙持用之0000000000行動電話門號通訊監察譯文可資佐證（見警詢卷宗第16頁），其二人通話內容如下：
┌──────┬─────┬──┬─────┬──────────────┐│時間 │對象A │出入│對象B │內容摘要 │├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│100年11月22 │0000000000│ ← │0000000000│B：我阿豐 ││日下午4時1分│（陳醫正）│ │（蔡福謙）│A：嗯 ││33秒 │ │ │ │B：到那裡方便 ││ │ │ │ │A：體育館7-11那（文昌路上） ││ │ │ │ │A：好 │├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│100年11月22 │0000000000│ ← │0000000000│B：我到了 ││日下午4時27 │（陳醫正）│ │（蔡福謙）│A：好 ││分47秒 │ │ │ │ │└──────┴─────┴──┴─────┴──────────────┘
此外，復有白色粉末1 包、三星牌行動電話2 支（內含門號0000000000、門號0000000000晶片卡各1 枚）、電子磅秤1台及分裝袋5 包扣案暨臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑（見警詢卷宗第46頁至第47頁、第49頁至第50頁）。而該白色粉末1 包，經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，檢出海洛因成分，驗餘淨重0.0814公克一節，有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑定書1 紙附卷可按（見警詢卷宗第53頁），足認被告自白確與事實相符，堪予採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又按販賣海洛因無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。且毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖，係從客觀之社會環境、情況，及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而認定無營利之意思。本案被告確有前揭販賣第一級毒品海洛因未遂之行為，且屬有償行為，被告係欲親自在特定約定地點交付毒品並收取價款，考量社會大眾均知買賣第一級毒品海洛因係非法行為之客觀社會環境，且被告亦無任何動機或與購毒者蔡福謙有任何特殊之情誼，甘冒重刑而以原價或無償轉讓第一級毒品海洛因予購毒者蔡福謙，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意而販賣第一級毒品海洛因，要無疑義。且據被告於本院審理時陳稱：伊只是要賺量差來供自己施用，伊只有抽一點量來施用等語（見本院卷㈡第70頁），是被告應係為牟取從所販賣之第一級毒品海洛因中扣除少許數量以供己施用之量差利益，即自上手處取得海洛因後，再從中拿取少許之海洛因供己施用，其餘部分再以取得時之價格出售，被告顯有營利之意圖，應可認定。
三、綜上所述，被告上開不利於己之自白，核與事實相符，洵堪採信，本件事證已臻明確，被告販賣海洛因予蔡福謙未遂之犯行，堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑部分：㈠按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成
要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，縱使販賣者尚未實際交付毒品，仍可認為已經著手販賣毒品之實施；亦即販賣毒品之犯行，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為（最高法院98年度臺上字第2248號、100 年度臺上字第2604號判決意旨參照），且刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100 年度臺上字第4254號判決意旨參照）。本件被告前於100 年11月20日，推與邱建仲出面與蔡福謙交易毛重約0.2 公克、價金1,000 元之海洛因1 包，因而雙万間已有默契，倘蔡福謙撥打電話聯絡被告約定見面，其意即係欲購買與前次交易相同之毒品種類、數量及金額，嗣蔡福謙於100 年11月22日下午4 時1 分、27分許，撥打電話與被告相約見面，因前次之交易經驗，雙方就毒品之種類、數量及金額，亦即蔡福謙欲向被告購買第一級毒品海洛因1 包、毛重約0.2 公克、價金1,000 元等情，業據被告於本院審理時陳明在卷（見本院卷㈡第69頁反面），是被告與蔡福謙就販賣海洛因之重要內容已達成買賣第一級毒品之意思表示合致，被告已著手實施販賣毒品構成要件行為，惟尚未將蔡福謙購買之毒品交付蔡福謙，即經警拘獲，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪，其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡第查，被告曾因賭博案件，經本院以81年度訴字第1962號判
決判處有期徒刑6 月確定（第1 案）。又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以81年度訴字第2627號判決判處有期徒刑3 年2 月確定（第2 案）。復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以81年度訴字第2627號判決判處有期徒刑8月確定（第3 案）。另因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以82年度上訴字第289 號判決判處有期徒刑13年確定（第4 案）。嗣於89年12月7 日假釋出監，後第1、2 、3 案經本院以96年度聲減字第5508號裁定分別減刑為有期徒刑3 月、1 年7 月、4 月，並與不得減刑之第4 案定應執行刑為有期徒刑14年8 月確定，而前開假釋嗣經撤銷，於92年10月15日入監執行殘刑，於98年11月24日縮刑期滿執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按，其於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑，且除就販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重外，僅各就其他之法定刑部分依法加重之。
㈢被告已著手於販賣毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。
㈣又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第
8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在奬勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。本件被告就上開犯行，於偵審中均自白不諱（見警詢卷宗第9 頁反面、偵查卷宗第27頁反面、本院卷㈠第18頁反面、第84頁反面、第85頁反面、本院卷㈡第68頁反面至第70頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，且就除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘皆依法先加後減之。
㈤復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其
刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決要旨參照）。本件被告擬販賣海洛因予蔡福謙之次數僅1 次，交易對象僅蔡福謙1 人，擬販賣之數量、價金為0.2 公克、價金1,
000 元之海洛因1 包，為小額交易，被告販賣海洛因之次數、對象、數量及獲取之利益均與大毒梟不同，即使量處依未遂犯及偵審自白減輕其刑後之法定最低刑度有期徒刑7 年6月，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告上開販賣第一級毒品未遂之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法遞減之。
㈥而毒品危害防制條例第17條第1 項所稱之「供出毒品來源，
因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決意旨參照）。查，本件被告雖於100 年11月23日及本院審理時供稱：其擬販賣予蔡福謙之毒品係於100 年11月22日向綽號「小ㄟ」之林志銘購買等語（見警詢卷宗第7頁反面、本院卷㈡第70頁），而林志銘於100 年11月22日販賣海洛因予被告之犯行，固經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第25575 號、第25576 號、101 年度偵字第2313號、第2314號提起公訴，雖有起訴書1 份在卷可憑（見本院卷㈠第54頁至第62頁），惟林志銘業因涉嫌違反毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪嫌，前經臺灣臺中地方法院檢察署聲請對林志銘持用之0000000000行動電話門號自100年10月7 日起迄100 年11月25日止實施通訊監察在案，此有上開起訴書可憑，是在被告供述林志銘為其上手之前，林志銘即因另涉嫌販賣第一級毒品海洛因案件，經檢察官發動偵查而聲請通訊監察在案至明，且經本院向臺灣臺中地方法院檢察署函查是否因被告之供述而查獲上手乙事，臺灣臺中地方法院檢察署亦覆稱：並未因被告之供述而查獲上手林志銘等語，此有臺灣臺中地方法院檢察署署101 年6 月13日中檢輝龍101 偵992 號第066461號函及101 年8 月1 日中檢輝潛
100 偵25576 字第084168號函各1 紙在卷可佐（見本院卷㈠第32頁、第78頁）。又查，證人巫嘉榮警員於102 年1 月17日，在臺灣高等法院臺中分院審理時具結證稱：警詢當中只是初步詢問被告與毒品上手的部分，另外被告檢舉毒品上手的筆錄，是由偵查佐林俊如製作，就伊所知，有就被告所講的門號0980的電話調閱相關通聯進行比對，但是該支電話好像後來調的時候就已經停用了，所以沒有再續行偵辦等語（見臺灣高等法院臺中分院101 年度上訴字第1695號刑事卷宗第141 頁及其反面）；證人林俊如警員於同日審理時亦具結證稱：偵辦結果就是依被告所提供的電話，去查通聯，當時該手機並沒有在使用，所以後續沒有其他積極證據可以再作處理等語（見臺灣高等法院臺中分院101 年度上訴字第1695號刑事卷宗第142 頁）。綜上可知，被告雖有供出其上手為綽號「小ㄟ」即林志銘之男子，惟該查緝犯罪之公務員因被告所供出之電話業已停用，所以無從續行偵辦，而林志銘之所以被警查獲乃係因其他販毒案件；亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，係有其他之原因事實獨立介入，兩者間並無具有先後且相當的因果關係。況且，毒品危害防制條例第17第1 項規定之適用情形亦非謂「被告雖有與林志銘購買毒品之事實，然被告一有自白、或指認毒品來源之人即林志銘，即得依上開規定予以減刑」。是以，依上開最高法院判決意旨，被告自無供出毒品來源，因而查獲之情形，從而，被告請求依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑，尚有誤會。
㈦爰審酌毒品海洛因對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴
重影響社會治安，販賣之行為更應嚴加非難，被告明知毒品海洛因對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而擬販賣海洛因，所為足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，不僅殘害他人之身心，亦對社會治安造成危害，幸而為警及時查獲，毒品尚未流入市面，尚未造成危害及被告教育程度為國中畢業，家庭經濟狀況為勉持（見警詢卷宗第4 頁）及被告之素行等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，
其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項關於犯罪所得財物之沒收，其立法方式與貪污治罪條例第10條之規定相類似，以有所得者為限，始發生沒收之問題（最高法院98年度臺上字第3060號判決要旨參照）。另按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305 號判決要旨參照）。亦即毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡參照）。
㈡扣案之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.0814公克），係
被告攜帶出門欲販售予蔡福謙之毒品，為被告所自認（見本院卷㈡第70頁），爰依毒品危害防害條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。而包裹上開毒品之包裝袋1 個，既用於裝盛毒品使用，其沾染毒品後，袋內均會有極微量毒品殘留，無法完全析離，應認屬第一級毒品，而屬違禁物，併依同條之規定宣告沒收銷燬之。至於鑑驗耗損之毒品，既已滅失，毋庸再予宣告沒收銷燬，附此敘明㈢扣案三星牌行動電話1 支（內含門號0000000000晶片卡1 枚
），係被告所有供與蔡福謙聯絡購毒所用之物，業據被告陳明在卷（見本院卷㈡第68頁），另扣案電子磅秤1 台、分裝袋5 包，亦係被告所有，用以分裝、秤重毒品海洛因後販賣予蔡福謙所用之物，亦據被告坦承在卷（見本院卷㈡第68頁），是上開物品均係被告所有供販賣海洛因所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。而扣案三星牌行動電話1 支（內含門號0000000000晶片卡1 枚），其行動電話序號為000000000000000 號，有臺中市政府警察局烏日分局扣押物品目錄表可按（見警詢卷宗第47頁反面），另檢警監聽被告與蔡福謙聯絡之行動電話序號為000000000000000 號，有通訊監察譯文1 紙可憑（見警詢卷宗第16頁），兩者序號僅末碼不同，而行動電話序號前14碼為手機識別碼，每支手機出廠號碼皆不相同，有個化性，最末碼則為SP碼，即SpareNumber ，為備用號碼，在同一支手機序號可出現0 至9 ，本件經申請通訊監察監聽行動電話序號000000000000000 號與查扣之行動電話序號000000000000000 號為同一支之事實，有臺中市政府警察局烏日分局林俊如偵查佐出具之偵查報告1 紙可憑（見本院卷㈡第31頁），是扣案三星牌行動電話1 支（內含門號0000000000晶片卡1 枚、序號000000000000000 號），與經警監聽之行動電話序號000000000000000 號為同一支行動電話，自可依上開規定宣告沒收，附此敘明。
㈣扣案三星牌行動電話1 支（內含門號0000000000晶片卡1 枚
），係被告所有，預備與購毒者聯絡使用之工具，亦為被告所是認（見本院卷㈡第68頁），係被告所有供犯罪預備之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收之。㈤又被告因販賣未遂，自未收取價金，而無所得，自無從依毒
品危害防制條例第19條第1 項規定，沒收販賣毒品所得之財物，附此敘明。
㈥另按刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒
收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第18條第1 項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，自不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院98年度臺上字第1412號判決意旨參照），扣案之第一級毒品海洛因1 包，驗餘淨重
0.1216公克，有前揭行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑定書1 紙可憑，雖係屬第一級毒品，然係被告供施用之毒品，業據被告供稱無訛（見本院卷㈡第68頁），既非與被告販賣有關之毒品，依上開判決意旨，本院礙難在本案宣告沒收銷燬之。餘扣案之含有微量第一級毒品海洛因之白色粉末2 包，驗餘淨重2.6476公克、1.1120公克、稀釋第一級毒品海洛因之白色粉末狀糖粉2 包，驗餘淨重4.7222公克、4.6853公克，氟硝西泮1 顆，驗餘淨重0.1458公克，固亦據行政院衛生署草屯療養院鑑定在卷，有該院草療鑑字第0000000000號鑑定書1 紙可按，惟上開物品與扣案之注射針筒4 支，或係被告供施用海洛因所用之器具，或被告否認與本案有關（見本院卷㈡第68頁），本院亦查無其他積極事證足資認定該等扣案物為供被告為本案犯行所用之物，故認該等扣案物與本案無關，本院自均無從宣告沒收銷燬或沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項第
2 款，判決如主文。本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 15 日
刑事第十八庭 審判長法 官 游秀雯
法 官 黃玉琪法 官 張瑋珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玲誼中 華 民 國 102 年 11 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。