臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴字第264號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 黃二郎選任辯護人 黃幼蘭律師上列被告因家庭暴力之殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第27033 號），本院判決如下：
主 文黃二郎殺人，未遂，處有期徒刑伍年肆月，扣案之西瓜刀壹支（含綠色刀套壹個）沒收。
事 實
一、黃二郎為朱武信之舅父兼岳父，2 人具有家庭暴力防治法第
3 條第4 款之家庭成員關係，2 人平日即相處不睦。於民國
100 年11月5 日中午某時至下午2 時30許，渠等2 人復因家庭問題，互以電話通話及傳送簡訊之方式而起爭執，黃二郎不滿朱武信身為晚輩卻出惡言，因而心生怒氣，其明知西瓜刀為堅硬刀刃鋒利之金屬製品，若持之往人體要害頭部等處重砍，足以致人於死，竟仍基於殺人之故意，從其位於臺中市豐原區之住處取出西瓜刀1 把（以綠色刀套套住），放置於黑色提袋內，繼攜之外出並搭乘計程車前往朱武信所經營位於臺中市○區○○路之文品茶行（下稱茶行），嗣於同日下午2 時30分至3 時許到達茶行，黃二郎於抵達茶行後不久，即與朱武信再起爭執，黃二郎於爭執告一段落後，告知朱武信希望2 人好好談，朱武信亦應允之遂與黃二郎坐於茶行內之方桌談論，過程中朱武信起身至方桌後方欲拿取茶壺泡茶，詎黃二郎趁朱武信拿取茶壺後轉身之際，隨即從上開黑色提袋內取出預藏之西瓜刀，砍殺朱武信之頭部右側1 刀，且口中對朱武信嚇稱「一定要讓你死」等語，朱武信因突遭黃二郎砍殺，感覺暈眩並即以左手抵擋，黃二郎繼又接續砍殺朱武信頭部、臉部及左手臂等部位，朱武信遂不支倒地，且對黃二郎聲稱「要報警」，惟黃二郎仍未收手，仍接續砍殺朱武信頭部、臉部及左手臂等部位，合計連砍殺朱武信9刀，造成朱武信受有頭部多處撕裂傷（11公分、7 公分、11公分、10公分、3.5 公分）、左前臂撕裂傷（6 公分、8 公分、0.5 公分、5 公分）之傷害，朱武信於危急之下不斷大聲呼救「要報警」，黃二郎聽聞後，隨即奪門搭乘計程車離去，嗣朱武信趁仍有意識時報警，經警據報後趕至現場，朱武信則另經救護人員緊急送往行政院衛生署臺中醫院（下稱臺中醫院）急救，始倖免於死。而警經朱武信告知而知悉黃二郎之電話後，通知黃二郎至警局說明，黃二郎遂攜帶上開西瓜刀到案說明，警始循線查悉上情，並扣得西瓜刀1 支、上衣1 件、長褲1 件及運動鞋1 雙。
二、案經朱武信訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即第159條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第
159 條之5 定有明文。此係因傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力（該條項立法理由參照）。經查，證人即告訴人朱武信於警詢時所為之陳述，均係被告黃二郎以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質均屬傳聞證據，而辯護人業就上開言詞陳述之證據能力提出爭執（見本院卷二第117 頁反面），已不合於刑事訴訟法第159 條之5 傳聞例外之規定，復未經檢察官就是否具有可信之特別情況舉證釋明之，亦不符合同法第159 條之2 、第159 條之3 規定，難認上開告訴人於警詢時之言詞陳述具有證據能力，自不得採為認定被告犯罪所憑之證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。又刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院101 年度台上字第433 號判決意旨參照）。查本件告訴人於100 年12月19日檢察官偵訊時雖未具結，然當時告訴人乃並非以證人之身分陳述（見偵字卷第8 頁），依上開說明檢察官縱未命告訴人具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且於本院審理時已傳喚告訴人到庭使被告及辯護人有行使反對詰問權之機會，故告訴人於上開檢察官偵查中之陳述，自得為證據。
三、又刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第
159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨亦採同一見解。本件辯護人及檢察官於本院審判期日，對於下列經本院調查之供述證據方法，均表示對證據能力不爭執（本院卷一第117 頁反面、卷三第229 頁至第230 頁），復於審判期日就本院一一提示之證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此部分證據均無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力。至本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，當事人及辯護人於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承伊為告訴人之舅父兼岳父，伊於上開時、地因不滿告訴人對伊口出惡言，而手持西瓜刀接續揮砍告訴人頭部、臉部及左手臂共9 刀等情，然矢口否認有何殺人未遂之犯行，並辯稱：案發當日上午，告訴人多次打電話罵伊三字經，還叫伊下去臺中談判，伊才會去茶行，因為告訴人平常有暴力傾向，伊只有自己一個人去談判，為了自保，才會攜帶西瓜刀在身上。當天伊到了茶行，告訴人先後拿球棒及椅子攻擊伊，伊為了自保，才持刀揮砍告訴人，伊沒有殺人的故意云云。另辯護人則為被告辯護稱：本件告訴人有暴力傾向，長期騷擾其妻女，告訴人與被告之互動，一直都是告訴人傳簡訊給被告，被告忍耐不予理會，被告於本件並無殺人之動機；且案發當天是告訴人先以電話或簡訊激怒被告，且告訴人預先發簡訊予其女兒說會與被告打架，本件顯然是經告訴人之預謀；案發當時係告訴人先行攻擊被告，被告始予以防衛；而告訴人受傷後仍能自行拿健保卡叫救護車，可見告訴人當時意識清楚等詞。經查：
㈠被告確有於上開時、地持西瓜刀揮砍告訴人，並造成告訴人
受有頭部多處撕裂傷（11公分、7 公分、11公分、10公分、
3.5 公分）、左前臂撕裂傷（6 公分、8 公分、0.5 公分、
5 公分）之傷害等情，業據被告迭於警詢、偵查中及本院審理時均供承不諱（見警卷第6 頁至第7 頁，偵卷第8 頁反面至第9 頁，聲羈卷第4 頁及反面，本院卷一第116 頁及反面、卷三第230 頁反面），經核與告訴人於偵查及本院審理中之證述情節（見偵卷第8 頁反面及本院卷三第45頁、第46頁及反面至第48頁、第49頁），以及證人即告訴人之母親朱黃綉有於警詢之證述相符（見警卷第12頁至第13頁），另有卷附之臺中醫院驗傷診斷書、案發現場照片24張、扣案物品照片12張、告訴人受傷照片6 張在卷可稽（見警卷第24頁至第33頁、第34頁至第39頁、第40至第42頁，偵字卷第47 頁），此外，並有扣案之上衣1 件、西瓜刀1 支、長褲1 件及運動鞋1 雙等可資佐證；又採自案發現場泡茶區地板上、被告右腳褲子上、扣案西瓜刀刀柄上及西瓜刀刃上之棉棒血跡鑑驗結果檢出同一男性DNA-STR 型別，與告訴人DNA 型別相符，採自被告右腳鞋子上之棉棒血跡，DNA-STR 型別檢測結果為混合型，研判混有被告與告訴人之DNA 乙節，亦有內政部警政署刑事警察局101 年1 月9 日刑醫字第1000158373號鑑定書可參（見偵卷第54頁至第55頁），是此部分事實堪予認定。
㈡辯護人雖為被告辯護稱：告訴人受傷後，仍能自行拿健保卡
叫救護車，可見告訴人當時意識清楚云云，惟告訴人於遭被告砍殺後，雖係自行撥打110 叫救護車，然告訴人於到院時，經診斷為若不予以止血及輸液、輸血，有可能繼續出血，有生命危險，其傷勢則為1.左前臂深部切割傷併肌腱斷裂，
2.臉、頭皮多處切割傷，以及3.出血性休克等情，有卷附之臺中醫院101 年5 月18日中醫歷字第1010004593號函足參（見本院卷三第105 頁），顯見告訴人遭被告揮砍後，的確傷勢甚重，危及生命，雖告訴人係自行拿取健保卡叫救護車，然其於本院審理中亦證稱：伊那時候的狀態是很痛，因為伊本身的身體不是很差，伊有練氣功的習慣，伊想盡辦法克制自己不要暈倒，因為當場沒有人，所以伊一定要靠意志力撐到救護車來等語（見本院卷第50頁及反面），告訴人平日身體狀況即良好，受傷當時係依憑意志力自救，參以前開臺中醫院之函覆本院內容亦載明告訴人到院救護時意識清楚（見本院卷三第105 頁），則告訴人雖遭被告殺害嚴重，仍自行拿健保卡叫救護車乙情即無違常情，尤無能以告訴人個人之特殊身體狀況，即認被告無殺害告訴人之行為。綜上，足見被告揮砍告訴人甚重，有導致告訴人生命危險之可能，且告訴人所受傷勢，確因被告持西瓜刀之銳器砍傷所致，二者具相當因果關係。
㈢又刑法上殺人罪端視加害人有無殺意及下手加害時主觀上有
無致被害人死亡之預見為斷，被害人受傷處所是否係致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，雖不能據為認定有無殺意或主觀上是否有死亡預見之絕對標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意時，仍足供認定加害人有無殺意之參考；認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院91年度台上字第6657號、90年度台上字第1808號判決意旨參照）。申言之，行為人犯罪時內心主觀犯意，非他人輕易即得察覺，因此加害人之行為，究否屬基於殺人之犯意，實應深入觀察加害人與被害人之關係、衝突之起因、加害人下手之方法、輕重、被害人受傷情形及加害人事後態度等各項外在客觀因素予以綜合評析。經查：
⒈被告持以揮砍告訴人之西瓜刀依卷附照片觀之（見警卷第34
頁照片），為金屬材質（把柄為木質），質地沈重，且刀刃鋒利，刀刃部分長度將近30公分，如用揮砍人體，顯然具有相當之殺傷力。又觀卷附之告訴人之受傷照片（見警卷第40頁至第42頁），告訴人之傷口極深，所受刀傷多處，且有大量出血之情況，可見告訴人確實受傷嚴重。另依卷附臺中醫院101 年3 月16日中醫歷字第1010002386號函結果略為：㈠告訴人之主訴為刀傷，依傷口情形判斷應為利器（刀）所傷。㈡頭皮上之傷口：10＊4cm 、12＊1cm 、5 ＊0.3cm 割傷。左耳前臉頰：4 ＊1cm 為割傷。左手前臂兩處傷口深及肌腱及神經及血管。左手掌第五手指傷口深及血管及神經。
..... ㈣病人於100 年11月5 日住院輸血11月6 日手術，11月7 日出院等情（見本院卷二第168 頁），告訴人之傷口多處深及血管及神經，足見被告其當時用力之猛烈。而頭部為人身之重大要害，且極為脆弱，若以鋒利之西瓜刀揮砍頭部，極可能砍破顱骨傷及腦部使人死亡，而人體四肢，亦有動脈、神經等重要組織通過，如遭利刃切割，亦有立即之生命危險，且砍殺之部位若深及血管，造成流血過多，有導致休克致死之立即危險，此本為一般人所得認識，以被告案發時已年逾70歲之智識及生活經驗觀之，自能預見其上開持西瓜刀揮砍告訴人頭部及手臂之行為，極可能造成告訴人死亡之結果，惟被告竟仍持該西瓜刀猛力揮砍告訴人之頭部、臉部及左手臂，是依被告下手之部位為頭部、四肢等身體重大要害，其所用之器具為鋒利之西瓜刀，及其所造成告訴人深及血管之傷口，可見其用力程度程度甚猛等因素，均足見被告當時砍殺告訴人之決意甚堅。
⒉參以被告於警詢時自承當時非常生氣也不知道砍幾刀等語（
見警卷第6 頁至第7 頁），顯然被告當時應係在盛怒之下而持該西瓜刀揮砍告訴人；復佐以告訴人先於偵查中指稱：「（問：他幾點到你家？）我記憶中他2 點半左右到我家，當天剛好沒有客人，我看到他時有看到他拿著背包，他進來我們就對罵了..... 他背包放著之後跟我對罵，我請他坐下來，要拿茶壺給他，我背對著他拿著茶壺，一轉過來他已經砍下我第一刀，我右側頭上，口稱一定要我死....」等語（見偵字卷第8 頁反面），後於本院審理中結證稱：「（問：
100 年11月5 日下午在臺中市○區○○路○○○ 號1 樓，當天你是不是跟被告黃二郎有發生肢體的衝突？）我們沒有發生肢體的衝突，被告黃二郎是趁我不注意的時候殺我的。」、「（問你有看到被告黃二郎拿著刀子砍你嗎？）被告黃二郎拿刀子砍我，我心裡上完全沒有準備。」、「（問：第一刀砍哪裡？）第一刀我記憶中是這一刀，這等於有毀容。」、「（問：你是整個人轉過來所以被砍到嗎？）是，因為就轉過來，被告黃二郎刀就砍下去了。」、「（問：被砍第一刀之後，做何反應？）有被嚇到的感覺，後面一些動作我沒辦法記得很清楚，第一刀是有點嚇到。」、「（問：被告黃二郎砍你第一刀之後就停了還是接著又在砍？）繼續再砍這一刀跟這一刀，三刀。」、「（問：你的手背會受傷是因為你有去擋還是怎麼樣？）本能反應是用手擋，一定用手擋刀，我已經倒在地下了，那時我說我已經報警，被告黃二郎說你敢去報警，這一刀是再補我一刀的，我倒下去之後，他又補我頭部一刀，這一刀是致命傷的一刀，我用手去擋這一刀之後已經倒下來了，我說要報警，被告黃二郎說你敢報警就這樣又殺一刀，這刀是最狠的一刀。」、「（問：是否第一刀砍下去時就倒下去了？）三刀。」、「（問：你覺得被告當初是用力的亂揮所以揮到你，還是被告有針對你的頭部砍？）我感覺被告黃二郎是針對我頭部砍。」、「（問：被告黃二郎砍你時，你是否有聽到他嘴巴裡說什麼或罵什麼？）他就說『一定要讓我死』」、「（問：被告黃二郎這句話是講一次還是一直講？）講好幾次，尤其是砍我補我最後一刀時說『今天一定要讓你死，我今天是要來殺你滅口的，你黃會聰（音譯）開車撞死人這件事你也敢講』」等語（見本院卷三第42頁、第45頁、第46頁反面至第49頁），告訴人前開證詞，業經具結已足供擔保其真實；況，被告於本院審理中亦供稱：伊揮砍告訴人後，伊連看都沒有看告訴人，就直接招了茶行附近的計程車離開，伊身上有告訴人的血跡，伊離開的時候沒有報警，也沒有叫救護車等語（見本院卷一第116頁反面），若被告無殺害告訴人之犯意，僅單純為自保而起衝突，然渠2 人畢竟為血親關係，何以被告明知告訴人已經受傷，仍未顧任何後果逕自離去？是以，被告於揮砍告訴人當時口中既喊稱一定要讓告訴人死，且揮砍告訴人頭部、臉部及左手臂等身體重要部位多次，更導致告訴人被砍後即不支倒地，被告亦未能於行為後為告訴人呼叫救護車，均足徵被告當時確有殺害告訴人之犯意。
⒊雖辯護人辯稱：告訴人倒下後，被告並無繼續施刀，就停下
來，可見被告無致告訴人於死地之意云云，惟被告明知其已接續揮砍告訴人9 刀，造成告訴人頭部遍佈傷口，傷口亦深，依照常情判斷，其本能預見告訴人受傷如此之重，極可能有生命危險，況告訴人斯時口中亦不斷喊稱「要報警」等語，被告為免引起鄰居注意，當僅能趁機逃走，是亦無法僅以被告未繼續施刀，即認其並無殺人犯意。
⒋綜上所述，被告持鋒利之西瓜刀，揮砍告訴人頭部，造成告
訴人頭部多處嚴重傷口，且被告行為當時口中亦對告訴人喊稱「一定要讓你死」等語，是被告於揮砍告訴人時，其主觀上存在有殺人之故意甚明。
㈣被告雖再辯稱：伊當時是為了自保，伊沒有殺人的犯意云云
，辯護人亦為其辯護稱：案發當時被告是先受告訴人攻擊才持刀揮砍告訴人云云，惟參以告訴人於偵查中指稱：「（問：當時有無對他做攻擊的行為？）沒有。我有用手擋。」等語（見偵字卷第8 頁反面），於本院審理中亦結證稱：「（問：當時你有拿起地上的木棒或棒球棍還擊或是你想攻擊被告嗎？）沒有。」、「（問：你從頭到尾都沒有拿嗎？）沒有，請檢察官幫忙，請被告黃二郎舉證當日我拿球棒打他，把證據交出來，黃二郎跟親戚、朋友講說我有拿球棒打他，我手上如果有拿球棒，被告黃二郎能殺到我嗎。」、「（問：從被告黃二郎一進門開始，你有要拿球棒攻擊他嗎？）沒有。」、「（問：坐下來聊天過程中，你有要拿球棒反擊嗎？）沒有。」、「（問：你是否有要拿椅子摔被告黃二郎？）沒有，我都跑了怎麼有能力拿這些東西出來。」、「（問：被告黃二郎一進門時你有要拿球棒毆打被告嗎？）沒有。」、「（問：坐下來聊天之後，你說你要去加水這個過程中，你有因為你很生氣想要拿球棒起來攻擊被告黃二郎嗎？）沒有。」、「（問：你倒了水要回身時被告黃二郎砍了你一刀，這時候你有想要拿起球棒反擊嗎？）沒有。」、「（問：被告黃二郎砍你之後，你有拿起你身旁的椅子想要抵抗或救自己嗎？）沒有，已經沒有體力了。」等語（見本院卷三第48頁及反面）明確；證人即至現場採證之員警黃家欣於本院審理中復結證稱：「（問：朱武信用棍棒打我，有可能玻璃桌子的裂痕是用棍棒去打的，發生事情之後樓上也有血，我懷疑可能是他棍棒拿去樓上了？）當初我們去二樓也沒有看到棍棒。」、「（問：有血跡的地方你們就會在附近察看有沒有其他可疑的跡證，在這樣的過程中都沒有看到任何的棍棒？）沒看到，裡面都是茶具或茶葉，過程中都沒有看到棍棒，只有茶具。」、「（問：依你所述，如果當時有發生嚴重的衝突，有棍棒揮下去的話，茶具就會破裂、東西就會亂七八糟，那因為沒有這種情形所以你就沒有特別注意棍棒？）是，而且泡茶區旁邊都放茶具，都擺放很整齊，所以當初我們才沒想到有棍棒存在。」等語（見本院卷三第59頁及反面、第60頁反面），依前開證人之證言觀之，案發現場自始未能尋得球棒之存在，被告辯稱係先遭告訴人持球棒攻擊乙情是否屬實，已非無疑；至告訴人雖曾於警詢時證稱：「... 我就叫我岳父坐下來慢慢談，我轉身拿開水泡茶請他喝，他就由身上拿出預藏兇刀（30公分長西瓜刀）趁我不注意，由我頭部連砍3 刀，我人已經開始暈眩，他繼續又往我臉部及手部猛砍，想置我於死地，當時我想要拿家中木棍還擊，但是還沒還擊口中一直喊說要報警... 」等語（見警卷第
9 頁至第10頁），是告訴人僅係證述「想」拿家中木棍還擊，並未承認曾經拿木棍還擊而未擊中，此業據告訴人以證人身分於本院審理時證述：「（問：〈提示警卷P8～P9筆錄〉為何你在警詢中稱你要轉身拿開水泡茶，被告黃二郎趁你不注意拿出預藏兇刀由你頭部連砍三刀，你人已經開始暈眩被告黃二郎又往你臉部、手部猛砍，當時你想要拿家中木棍還擊但還沒擊中，為何警詢中你稱你當時有要拿木棍反擊？〈提示並告以要旨〉）我當時在公益派出所跟陳警員講過了，我當時的反應是希望旁邊有根木棍可以反擊，但是我沒拿到木棍，就是當時我想要，因為人的直覺都會想要拿東西可以反抗。」等語（見本院卷三第55頁）甚明。又臺中市政府警察局第一分局於101 年3 月16日以中市警一分偵字第1010007082號函覆本院之刑案現場勘查報告（見本院卷二第
173 頁至第197 頁）所示，現場勘查所見情形略為：「一、....現場並未發現有明顯打鬥痕跡。... 三、案發現場除泡茶桌桌面遭玻璃破壞外，其餘未發現有遭破壞之痕跡。」，業已載明案發現場看不出有打鬥痕跡，再觀諸該勘查報告所附之現場照片，泡茶區之椅子除有遭人推離泡茶桌外，並無傾倒之狀況，桌上之物品，除玻璃碎裂處稍嫌凌亂外，其餘茶具等物，擺放可稱整齊，泡茶桌周遭之茶具、茶葉罐等物品，亦整齊羅列，並無傾倒、碎裂痕跡，此亦與證人黃家欣於本院審理中所證稱：「（問：桌上玻璃裂痕部分有無辦法判斷？）沒有辦法，當天泡茶那個區域稍微凌亂之外，其他物品都放得很整齊。」、「（問：當天你們到現場時，泡茶區的桌椅有無倒在地上，還是如照片所示都是完整立在地上？）如相片所示，沒有倒在地上，都是立著的。」、「（問：你剛才稱泡茶區，茶具完整，你有無發現泡茶區內有無茶壺傾倒在地？）沒有。如果有此情形，我們會拍照。」等語（見本院卷三第58頁反面）相符，衡情若被告所稱告訴人係先後以球棒及椅子攻擊伊，伊始以西瓜刀亂揮自保等語為真，則在雙方發生如此嚴重之衝突狀況下，何以茶具、椅子等物品擺放仍為整齊，亦無傾倒在地之狀況？不論是泡茶桌上或桌旁之茶具，均為玻璃或瓷器製成品，本極易碎裂，如案發當時，告訴人先以球棒復以椅子揮及被告，被告則持西瓜刀亂揮告訴人，在如此嚴重之衝突之下，則上開茶具用品豈有仍整齊排放、無破壞痕跡之可能？況案發現場自始從未有球棒存在。至被告雖曾於本院準備程序時辯稱：伊一進去茶行，告訴人看到伊就拿桌旁腳下一般常見的那種棒球棒朝伊衝過來，當場伊的左下眼瞼就被打中云云（見本院卷一第
116 頁），然與其於審理中所辯稱：伊看到告訴人拿出球棒棍向伊打，伊就閃開，伊就拿出刀子，伊也不清楚告訴人是否有打到伊云云（見本院卷三第230 頁反面），被告就其是否確實遭告訴人打中乙節前後所述並非一致，所辯是否可信即非無疑，而證人黃家欣證稱：「（問：當時對被告黃二郎採證時，被告黃二郎臉上有無受傷？）我印象中，沒有特別注意他的臉，我們注意他的褲子、鞋子的跡證。」、「（問：如果有發現受傷，會否詢問受傷原因？）被告黃二郎沒有說臉上有傷... 」、「（問：被告黃二郎有沒有特別跟你提醒說『我哪裡有傷你也幫我採證一下』？）沒有。」等語（見本院卷三第58 頁 及反面、第60頁反面），證人即詢問被告之員警陳進生亦證稱：「（問：在製作警詢筆錄的過程中，被告是否反應身體有受傷？）沒有。」等語（見本院卷三第228 頁），可見被告於警詢或警察蒐證當時，並未提及自己被打傷乙事，衡情被告知悉自己涉犯殺人未遂重罪，如自己係先遭告訴人毆打此等有利於己之事實，何以未能於第一時間即行提出？參以卷附被告於警詢時之照片及臉部放大翻拍照片（卷本院卷三第37頁、第104 頁），實亦無法看出被告臉上有受傷之情形；尤其，被告於本院審理中辯稱：告訴人當天受傷後，有先跑出去把伊反鎖在裡面，伊打算從後門跑出去，告訴人才打開門，從前門進來，拿椅子要攻擊伊，伊才又拿刀揮告訴人，告訴人當時跑到角落，伊就趁機跑掉云云，然而，以告訴人當時之傷勢，如其已經從前門跑出，理應盡快報警自救或尋求鄰居協助，豈有復開門返回茶行內部繼續拿椅子攻擊被告之理？是以，應認告訴人並無持球棒或椅子攻擊被告，被告西瓜刀砍殺告訴人時，並無存在對被告任何之現在不法侵害，告訴人應係在無所防備之情況下突遭被告砍殺，被告辯稱係先遭告訴人攻擊云云，顯係臨訟卸責之詞，無足採信。
㈤至辯護人另辯稱本案係因告訴人長期騷擾其妻女及被告，且
有暴力傾向，被告長期隱忍不理會，被告應無殺人之動機；且本案係先經過告訴人之預謀云云，惟查，辯護人雖提出告訴人長期傳送被告之簡訊，然其內容多係關於告訴人指稱被告賭博，或導致告訴人夫妻失和之事，與本案並無關聯，尤無法以告訴人之平日行為模式而合理化本件犯行；而案發當天，告訴人固多次撥打電話予被告，雙方於電話中發生口角，惟被告與告訴人既長期有所糾紛，縱告訴人於案發當日再度以電話與被告互罵，亦難即可認定告訴人當日係蓄意挑釁；再告訴人固又於案發當天凌晨傳送內容略為「司法單位開始調查黃二郎所有事情....」，於中午傳送內容為「敏慈（按即告訴人之女）：不必回外公家，爸爸與外公打架...記住。」等簡訊予被告，對此，告訴人於本院審理中則證稱：「（問：被告當天是下午2 點多將近3 點的時間到茶行，在這之前你們只是口角，為何你在中午12點53分就傳短訊給敏慈（音譯）的時候說『爸爸在跟外公打架』你為何會提到這段話？）第一點被告黃二郎到我家裡鬧事不是第一次，已經有三次，被告黃二郎來一定會打架的，這一次是因為我跟黃二郎提了很多問題，債務一定要講清楚，口氣也很壞了，我判斷來大家一定打架的，因為被告黃二郎不敢跟我去城隍廟。」、「（問：為何不是寫吵架而是知道那天一定會打架？）我直覺一定是打架，因為他已經有拿木棍來過一次了，
96 年 時被告黃二郎就拿過一次木棍來。」、「（問：既然你都直覺你那天可能會打架，你那一天沒有準備任何東西防身或自保嗎？）我是被告黃二郎的女婿，又叫被告黃二郎舅舅，就算打架也不會打到有什麼程度吧，我根本沒想到被告黃二郎會帶刀來，這次真的我沒有想到。」等語（見本院卷三第51頁），本院已認定案發當時告訴人並無攻擊被告之情形，業如上述，則告訴人所傳送之上開簡訊，充其量亦僅表示告訴人知道雙方可能有所衝突，此係告訴人基於其與被告長期相處之模式所認知，至告訴人所傳送「司法單位開始調查黃二郎」之簡訊，亦僅係事實之陳述，均難謂告訴人即有預謀，況衡情如告訴人係蓄意挑釁，甚至有所預謀，縱被告持刀揮砍告訴人，告訴人理應有所防衛或回擊，甚難想像告訴人在有心理準備防禦或回擊之情況下，會受有如此之嚴重傷勢。
㈥另依告訴人於本院審理中所繪製之座位圖（見警卷第25頁及
本院卷三第82頁）所示，告訴人當時與被告是坐斜對角方向，復參酌警卷第25頁所附之照片顯示，被告當時所坐座位旁之椅子有推離泡茶桌之情形，是應可認定當時被告係推開身旁椅子後靠近告訴人，始得以下手揮砍告訴人，告訴人雖於本院審理中證稱當時伊並無聽到被告站起來或是走近的腳步聲等語（見本院卷三第45頁反面），然依證人黃家欣於本院審理中所證稱上開茶行門外即隔著馬路，左鄰右舍有店家或住家等語（見本院卷三第58頁），故告訴人遭被告砍殺時，本可能因為周遭環境（例如馬路或隔壁鄰居的聲音）之雜音或因欲專心盛水未注意周圍聲響等因素，而未能聽到被告起身靠近的聲音，此與常情亦非相違。再者，細察卷附之現場勘查報告照片（見本院卷二第178 頁至第194 頁），茶行內之地板、泡茶桌洗手台、OA隔區辦公桌或是二樓房間內，到處佈滿滴落之血跡，難以看出現場血跡曾遭清理，此與證人黃家欣於審理中所證述：「（問：請求詢問現場血跡有無明顯擦拭過的痕跡？）現場血跡都是滴的方式，到處都是....」等語（見本院卷三第59頁反面）相互一致，辯護人雖質疑告訴人曾拿如本院卷二第187 頁之抹布擦拭血跡，而認現場曾遭清理過，並推認告訴人隱匿球棒等語，然告訴人當時受傷甚為嚴重，流血甚多，縱其以身旁之抹布擦拭血跡，仍符合常情，而從茶行內部客觀情狀判斷，輔以現場自始未能尋得球棒存在，本院亦已認定並無告訴人持球棒攻擊被告之情如上，況告訴人於受傷如此嚴重之情況下，僅能想盡辦法自救，甚難想像其仍能到處找尋藏匿球棒之處，是辯護人辯稱以被告座位距告訴人之距離，被告應無法無聲無息越過許多障礙物砍殺告訴，且告訴人有隱匿球棒之嫌云云，亦無可採信。
㈦綜上所述，被告所為置辯，均屬事後卸責之詞，委無足採。
本件事證已臻明確，被告如事實欄一所載之犯行足為認定，應依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：㈠按家庭暴力防治法所謂之「家庭暴力罪」，並無刑罰刑度之
規定，自非具體如刑法分則所規範之刑事罪名，依該法第2條第2 項所規定，此係泛指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪而言。查被告與告訴人係三親等旁系血親關係，且被告殺害告訴人未遂之行為屬於對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法殺人未遂罪予以論罪科刑即可。被告殺害其三親等旁系血親告訴人之所為，核係觸犯上開規定之家庭暴力罪，應成立刑法第271 條第2 項、第1項之殺人未遂罪。被告砍殺告訴人共9 刀之行為，於自然觀念上雖數數行為，然其行為動機相同，時間亦極其密接，行為地復同在上開茶行，所侵害者同為告訴人之生命法益，顯見係基於單一殺人犯意接續為之，於法律評價上應認屬接續犯之單純一罪。又被告基於殺人之犯意著手殺傷告訴人，然告訴人未生死亡之結果，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。爰審酌被告與告訴人為血親關係，被告竟不顧親戚之情而下此重手，甚導致告訴人生命危險，惡性非輕，且被告於案發後，仍一再否認犯行，未見悔意，雙方雖曾於101 年（和解書應係誤載為100 年）2 月17日簽立和解書，惟告訴人於本院審理中復稱：被告有要認罪認錯我才願意原諒被告等語（見本院卷三第232 頁），告訴人甚提出書狀表示希望判處被告死刑等語（見本院卷第243-3 頁），惟兼衡被告已年逾70，被告與告訴人雙方長期糾紛不斷，告訴人身為被告之晚輩，卻對被告口出惡言，亦有違倫常（見偵卷第8 頁反面），被告並無前案紀錄，素行尚可，暨其犯罪動機、生活狀況等一切情況，量處如主文所示之刑。
㈡沒收部分：
扣案之西瓜刀1 支（含綠色刀套1 個）係被告所有供其犯本罪之物，業據被告供承在卷（見本院卷一第116 頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予諭知沒收；至扣案之上衣1 件、長褲1 件及運動鞋1 雙，則係被告日常穿著用品，尚非供犯本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，家庭暴力防治法第2 條第2 款，刑法第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官王淑月到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳幸芬
法 官 宋富美法 官 陳怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 廖春玉中 華 民 國 101 年 10 月 22 日附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第2項（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。