臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴字第2767號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 陳進昌指定辯護人 陳沆河律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第17256 號），本院判決如下：
主 文陳進昌販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾伍年陸月。
其餘被訴部分均無罪。
犯罪事實
一、陳進昌前於民國97年間，因竊盜案件，經本院以97年度沙簡字第590 號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日確定（第一案），並於同年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度易字第2098號判決判處有期徒刑7 月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第1731號判決上訴駁回而確定（第二案），上開二案經臺灣高等法院臺中分院以97年度聲字第2150號裁定定應執行有期徒刑10月確定，另於同年間，因違反毒品危害防制條例案件，本院以97年度易字第3055號判決判處有期徒刑7月確定，經接續執行，甫於99年11月10日縮刑期滿而執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因屬於毒品危害防制條例第
2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得販賣、轉讓、持有，仍基於販賣第一級毒品以營利之犯意，而於101 年1月24日下午4 時45分44秒，由洪銘銅以其所持用之0000000000號行動電話，撥打陳進昌所持用之0000000000號行動電話，與陳進昌相約購毒事宜，確認陳進昌處有毒品可購買後，洪銘銅隨即前往臺中市○○區0000000 0000 號房，欲向陳進昌購買第一級毒品海洛因，然因斯時陳進昌之女兒正於病房內看顧陳進昌，故二人遂前往該醫院7 樓安全逃生樓梯間內，由陳進昌交付價值5 千元之海洛因共5 小包予洪銘銅，惟上開海洛因之價金賒欠尚未給付予陳進昌。
二、又陳進昌基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於100 年9 月11日下午5 、6 時許，在臺中市○○區○○道路旁，無償轉讓第一級毒品海洛因1小包予楊水順1次。
三、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力之說明及程序事項
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人楊水順、洪銘銅在檢察官偵查時，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結（見他卷第24、57頁；偵卷第69頁），而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性；且並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，況上開證人之偵訊筆錄，本案被告及指定辯護人在本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第49、53、111 頁背面），且上開證人等業據檢察官聲請而於本院審理時傳喚到庭，經被告陳進昌及其指定辯護人行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，前開證人分別於偵查中之證言，自均具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159 條之4 規定，可作為證據之文書有：
一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。本案門號0000000000號亞太行動資料查詢單（見本院卷第22至23頁），係電信業者為紀錄門號使用者資料，而以電信業者管控之電腦設備登載管理，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，具有證據能力。
三、通訊監察譯文部分：
（一）按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱：通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。
（二）本案對被告所使用之0000000000門號行動電話實施通訊監察，均係本院依法核發實施，業經本院於101 年1 月18日核發之1010年聲監字第92號通訊監察書准予監聽在案（監聽期間自101 年1 月18日起至同年2 月15日止、及含電話附表影本），有上開通訊監察書1 份附卷可稽（見偵卷第34至35頁），是該通訊監察譯文（詳後所述）取得之合法性當無疑義。本院於審判期日並踐行提示通訊監聽譯文供當事人及被告之指定辯護人辨認並告以要旨，使渠等表示意見，其等均表示對上開通訊監察譯文無意見，是該通訊監察譯文自具有證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查卷附之臺中是警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表2 紙（見偵卷第16、26頁），及以下本案採為判決基礎之其餘審判外供述證據及文書資料，本件被告及指定辯護人均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述及書證作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，上開審判外之陳述及書證均有證據能力。
五、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、檢察官偵查中及本院訊問、行準備程序、審理時就犯罪事實欄二所示犯行所為之自白（見他卷第8 頁、第47頁；本院卷第48頁、第49頁背面、第113 頁背面），被告及指定辯護人於本院言詞辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、本院訊問、行準備程序、審理時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，是以被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、本院訊問、行準備程序、審理時所為之自白，既係與事實相符，自得為證據。
貳、認定犯罪事實之各項證據及理由
一、犯罪事實欄一被告販賣第一級毒品予洪銘銅犯行部分：㈠訊據被告陳進昌矢口否認有何販賣第一級毒品予洪銘銅之犯
行，其辯稱：伊並無販賣海洛因予洪銘銅，當天是洪銘銅兒子要交保，洪銘銅來醫院要跟伊借5 千元，但是因為伊女兒正在醫院照顧伊，伊也沒有錢，所以沒有借他，亦無交付價值5 千元的海洛因給洪銘銅等語。
㈡經查：
⒈證人洪銘銅於偵訊時結證稱：「（你何時開始跟陳進昌買毒
品？）我在今年農曆過年除夕背陳進昌去光田醫院，因為陳進昌胃出血，我送他去醫院。」、「（提示監聽譯文）（是否你用0000-000000 電話撥打給陳進昌？）是，我說：「要上去向你拿5 個」，是指要跟他買海洛因，這是他在住院期間，我要跟他買5 千元的海洛因。」等語（見他卷第23頁）。
⒉證人洪銘銅於本院審理時亦具結證稱：「（請求鈞院提示他
卷7673號第21頁通訊監察譯文，101 年1 月24日下午4 時45分44秒，譯文中你就是B ，你說「還在閒嗎」，陳進昌跟你說「在休息」，你就說「我上去向你拿5 個」，陳進昌回你「好」，當時被錄到的就是這個對話，你說上去向他拿五個，是什麼意思？（提示並告以要旨）5 個就是5 小包的海洛因，價值5 千元。」、「（請求鈞院提示他卷7673號第19頁）（警察有提示給你通聯譯文，你說該通話譯文是『我有去沙鹿光田醫院7 樓761 號病房向綽號阿南仔以新台幣5 千元購買海洛因5 小包，有交易完成』，這個意思是否是在病房裡面交易？）（提示並告以要旨）是在醫院內的7 樓安全逃生樓梯交易，並不是在病房內。」、「（101 年1 月24日下午4 時45分，你是否有去沙鹿光田綜合醫院7 樓761 號病房找被告？）有。」、「（提示他卷第21頁譯文，內容是這樣，你說『還在誰嗎』，被告說『是休息』，你說『我上去向你拿5 個』，被告說『好』，這個是否是你跟被告的對話內容？）（提示並告以要旨）應該是。」、「（你在101 年
1 月24日當時使用的是否是0000000000這支電話？）對。」、「（被告當時使用的電話是否是0000000000？）是。」、「（這個是否是你跟被告的通話內容？）是。」、「（這個通聯譯文，講完話以後，你是否有去跟被告拿5 包海洛因？）有。」、「（你跟被告拿5 包海洛因，你是否有付錢給被告對價？）我記得我是先賒欠被告，沒有拿5 千元給被告。
」、「（剛剛檢察官問你時，為何你回答說有拿5 千元給被告？）因為當時我還在想，太久了，我要先想想看，因為記憶沒這麼好。」、「（當天確實被告有給你5 包海洛因，價值5 千元的5 包海洛因，是否是這樣？）是。」、「（被告給你價值5 千元的海洛因一共5 包給你，是賣你的意思還是送給你你的意思？）他應該是想半買半相送，因為他也不太會跟我計較錢，他是賣我的意思，只是先讓我賒欠。」、「（101 年1 月24日那天，你是否先去病房找被告，然後才去樓梯間交易？）當天我有先去病房，因為被告的女兒也在所以我們才去樓梯間，被告才在樓梯間拿海洛因給我。」、「（買海洛因5 千元的代價，被告先給你賒欠，你後來有無把
5 千元交給被告？）我都還沒有給被告。」等語（見本院卷第105 頁背面、第106 頁、第108 至109 頁）。
⒊查證人洪銘銅於101 年1 月24日下午4 時45分44秒，以門號
0000000000 號 行動電話撥打被告所持用之0000000000號行動電話之對話內容如下（見他卷第21頁）：
洪銘銅：還在誰嗎？陳進昌：是休息。
洪銘銅：我上去向你拿5 個。
陳進昌：號。
經提示上開監察譯文，亦據被告陳進昌於偵訊中坦承上開譯文係其與證人洪銘銅之對話無誤（見他卷第17頁背面）。⒋按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因
記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。是販賣毒品之行為係屬重罪，且販賣毒品行為之特質本係極為秘密之行為，不論係事前之聯絡或事中之交易，販毒者及購毒者無不極盡所能的去防免遭他人發現，從而購毒者事後之指證往往極有可能成為唯一之證據，此乃販賣毒品案件中所常見之情形，又施用毒品之人為滿足其毒癮，須常常向上手之藥頭購買毒品，則購毒者在間隔一段時間後經記憶所為之指述，常有因記憶錯誤或時間錯置之情形，造成陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異，然究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本院審就證人洪銘銅上開偵訊及本院審理時之證詞，雖就交易之地點究係在臺中市○○區00000 00000 號房內，或在該醫院內7 樓之安全逃生梯樓梯間內，與洪銘銅是否業已交付5 千元之海洛因價金之點，前後有所不一，惟上開不一致之情形，業據本院於審理時向證人洪銘銅確認：「（偵訊時，你是說這次是在病房裡面跟他用5 千元買海洛因，剛檢察官問你時，你說是在病房旁邊的7 樓樓梯間，兩個講的地點有出入，哪一次是正確的？）樓梯才是正確。」、「（為何警詢時，沒有提到是在樓梯間，而說是在病房？）因為警詢沒有問這麼詳細。」、「（被告給你價值5 千元的海洛因一共5 包給你，是賣你的意思還是送給你你的意思？）他應該是想半買半相送，因為他也不太會跟我計較錢，他是賣我的意思，只是先讓我賒欠。」等語（見本院卷第109 頁），且證人洪銘銅對於當日是否係向被告陳進昌購買海洛因、通訊監察譯文之含意、當次是否交易成功即被告陳進昌有無交付海洛因、與交易海洛因之地點係在臺中市沙鹿區光田醫院內等關於販賣海洛因犯行是否成立之重要之點，迭次之證述均屬相符，揆諸前揭判決意旨，自難僅因證人洪銘銅就該次購買毒品之詳細地點（究係在761 號房內或樓梯間）及是否業已交付價金等細節性事項前後有所齟齬，而逕認證人洪銘銅上開證述皆為不可採信。
⒌況由以上通訊監察內容觀之，證人洪銘銅稱要「上去向你拿
5 個」，惟被告並無任何拒絕之表示，即稱：「號！」（即台語「好」之意），足見被告即有應允證人洪銘銅交易之意思表示，核與證人洪銘銅於偵訊、本院審理時證稱：上開通訊監察譯文的意思就是要向被告拿5 千元之海洛因，撥打電話後，伊隨即前往被告住院之臺中市○○區0000000 號房與被告交易價值5 千元之海洛因等語相符，查販賣毒品屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，故於毒品交易時，無不於隱密下進行，於用電話聯絡交易時，亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，而多以隱晦曖昧、內容迂迴等暗語或彼此已有默契之簡單語意溝通，因此，將通訊監察譯文內容，與購毒者（即通訊之一方）之證詞比對，如符合情節，該通訊監察譯文，自足以作為購毒者證詞之補強證據，既上開通訊監察譯文之內容與證人洪銘銅迭次於偵訊、本院審理時之證述互核相符，應見證人洪銘銅上開證述係屬真實可採。
⒍再者，證人洪銘銅於本院審理時證稱：「（被告住光田醫院
是什麼病？）被告吐血。」、「（誰帶他去住院的？）我。」、「（你何時帶他去的？）在101 年快要農曆過年的時候。」等語（見本院卷第107 頁），且被告亦自承稱：「最後一次是他（即證人洪銘銅）背我去住院。」等語（見本院卷第109 頁背面），足見被告與證人洪銘銅之間，非但並無任何仇怨，且彼此之間之情誼尚屬深厚，是證人洪銘銅自無設詞誣陷被告以入重罪之理，益見證人洪銘銅上開證詞之可信性。
⒎被告陳進昌雖辯稱：當日並無與證人洪銘銅交易海洛因云云
。惟細繹被告迭次於警詢、偵訊及本院審理時之辯詞，其於警詢中先辯稱：「該通話譯文是我去沙鹿光田醫院7 樓761號房，是綽號『面銅』來找我囉唆要拿毒品吸食，因為我女兒在幫我看護，他沒有拿到毒品，後來就離開。」等語（見他卷第39頁），次於偵訊中辯稱：「（通話中洪銘銅說我上去向你拿5 個是何意？）他是要來向我借錢，且要跟我要海洛因，但是因為我女兒在醫院照顧我，所以他就走了，我住院我也沒有錢給他。」等語（見他卷第47頁背面），後於本院審理時則辯稱：「他兒子要交保不夠錢也會跟我借，他是跟我借5 千元，不是要來跟我拿5 包海洛因」（參見本院卷第107 頁背面、第109 頁背面），揆諸被告歷次之辯解，其先是承認該通通訊監察譯文內所稱係要交付毒品，但未交付毒品洪銘銅即離去，後則稱該通通訊監察譯文之內容是指借錢及交易毒品，但並未借到錢亦未交付毒品，最後復改稱該通譯文內容純粹是證人洪銘銅因其子要交保，要向被告借5千元，其前後之辯詞已有所不一，其辯詞之真實性已有瑕疵可指。況由上開通訊監察譯文之內容顯示，被告於電話中係應允證人洪銘銅之請求（即稱「號！」），如被告確實因其女兒在病房內或因其住院沒有錢可以交易毒品或借款予洪銘銅，被告大可於電話內即拒絕證人洪銘銅之請求，一方面可避免證人洪銘銅前往醫院內與被告會面，由於被告之女兒在場，二人對話有所不便之困擾，二方面又可避免面對面拒絕之尷尬，然被告於電話通話中並未拒絕證人洪銘銅之請求，亦未有所推託，反而爽快應允，足見被告上開辯解應屬事後飾卸之詞，不足採信。
⒏按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品海洛因之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣海洛因之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣海洛因。本案雖因被告陳進昌否認犯行，且未能查知被告販入毒品海洛因之成本，致無法查得其販賣海洛因之確實利潤為何，惟依前述之推論，參以證人洪銘銅證稱：被告當時是賣我的意思，只是讓我先賒欠等語（見本院卷第109 頁），且被告豈有甘冒重典，將第一級毒品海洛因逕依購入價格轉售可言？是被告確有意圖營利而販賣海洛因之犯意，殊堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告之辯詞復不足採信，被告前揭販賣第一級毒品海洛因予證人洪銘銅之犯行堪以認定。
二、犯罪事實欄二被告轉讓第一級毒品海洛因予楊水順部分：上揭犯罪事實，業據被告陳進昌迭次於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見他卷第8 頁、第47頁；本院卷第48頁、第49頁背面、第113 頁背面），核與證人楊水順於警詢、偵訊及本院審理時所證述之情節相符（見他卷第50頁及其背面；偵卷第67頁背面；本院卷第100 頁背面、第10
1 頁），本院審酌證人楊水順對於上開轉讓之時間、地點、情節，歷次證述之內容均屬相符，並無瑕疵可指，且與被告所自白之內容亦屬一致，足見本件事證明確，被告上開轉讓第一級毒品之犯行應堪認定。
三、另被告於本院準備程序中聲請測謊（見本院卷第50頁），惟因本件事證已明，已如前述，本院認應無測謊之必要，併此敘明。
參、論罪科刑部分
一、核被告陳進昌就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄二所為，則係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。
二、被告販賣、轉讓第一級毒品海洛因之犯行，持有海洛因之目的係分別在販賣、轉讓，則其持有之低度行為，應皆為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告陳進昌有如犯罪事實欄一所示之前科記錄，有臺灣高等法院被告前按紀錄表1 份在卷可憑（見本院卷第4 至12頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，且除就販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得加重外，僅就其他法定刑部分依法加重之。
四、按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依其立法理由係為使製造、販賣、運輸、轉讓毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對此類犯罪者於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策觀之，顯係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，至其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白；且所謂「偵查及審判中均自白」，以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問。又行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要。且自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自動供出不利於己之犯罪事實，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之（最高法院100 年度臺上字3692、3878號判決參照）。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參見）。本件被告於偵訊、本院準備程序及審理時均自白其有如犯罪事實欄二所示之轉讓第一級毒品予楊水順之犯行（見他卷第47頁；本院卷第48頁、第49頁背面、第113 頁背面），足見被告上開轉讓第一級毒品之犯行，均有於偵查及審判中自白，合於毒品危害防制條例第17條第2 項之規定要件，爰就被告上開轉讓第一級毒品之犯行部分，依該條項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
五、復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決要旨參照）。被告上開販賣第一級毒品海洛因犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告販賣第一級毒品之對象僅有1 人，販賣第一級毒品次數僅有1次且販賣總金額係5 千元，其販賣第一級毒品之犯罪情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以最低刑度無期徒刑，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，且就除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘皆依法先加後減之。
六、爰審酌被告陳進昌本身即有施用第一級毒品之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，其應知毒品海洛因戕害人之身心健康甚鉅，且戒癮不易，竟販賣第一級毒品海洛予購毒者洪銘銅，並無償轉讓海洛因予楊水順，供其等施用，顯見被告惡性非輕，嚴重危害社會治安，惟念及被告販賣海洛因之對象人數僅1 人、次數僅1 次、販賣之金額僅5 千元，而其轉讓海洛因之對象人數亦為1 人、次數僅1 次，其犯行所生損害，與中、大盤販毒毒梟有異，暨考量其智識程度僅國中畢業、家庭經濟情況為勉持、無業、犯罪目的、動機、所生危害、犯罪手段等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
肆、沒收部分按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6 月29日99年度第5 次刑事庭會議㈡決議要旨參照）。又按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1 項第2 款、第3 款、第3 項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。毒品危害防制條例第19條第3 項規定，犯同條例第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，應予沒收，並非以專供犯上開之罪所用之物，始得沒收之。且此項沒收採義務沒收主義，故凡供犯上開之罪所用之物，即應依該條項之規定，宣告沒收之。惟因其未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收（最高法院93年度臺上字第2751號判決要旨參照）。另該條係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，然所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。經查：
㈠被告陳進昌就犯罪事實欄一所載販賣第一級毒品海洛因所得
5 千元，係經賒欠，且尚未收取，業據證人洪銘銅於本院審理時結證在卷（見本院卷第108 頁背面及第109 頁），揆諸前揭說明，既被告就此部分之犯行尚無實際所得，自無從為沒收追繳之諭知。
㈡另被告於犯罪事實欄一所聯絡使用之0000000000號行動電話
，未經扣案，且上開行動電話係蔡政義所申設，交付被告使用之情，除據證人蔡政義於警詢、偵訊、本院審理時證述在卷外（見偵卷第19頁、第74頁背面；本院卷第95頁），復有亞太行動資料查詢單1 紙附卷可參（見偵卷第37頁），是上開行動電話（含SIM 卡）並無證據係被告陳進昌所有，爰不另宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分：
壹、證據能力之說明按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由欄內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照），合先敘明。
貳、實體部分
一、公訴意旨略以：被告陳進昌明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得販賣，仍基於販賣第一級毒品之犯意而為下列行為：
㈠蔡政義先以公用電話撥打陳進昌行動電話聯繫購毒事宜後，
即於100 年6 月15日上午11點至陳進昌位於臺中市○○區○○路租屋處樓下便利商店，以1 千元向陳進昌購買海洛因1小包（即起訴書所載犯罪事實一㈠）。
㈡蔡政義先以公用電話撥打陳進昌行動電話聯繫購毒事宜後，
即於100 年9 月15日下午1 、2 點，至臺中市○○區○○○路的射箭場，以1 千元向陳進昌購買海洛因1 小包（即起訴書所載犯罪事實一㈡）。
㈢楊水順於100 年6 月25日，在某通訊行申請門號0000-00000
0 （SIM 卡），並於同日下午1 、2 點在臺中市○○區○○路○○○○○○○○○○○○○號交予陳進昌，陳進昌則交付價值1500元的海洛因1 小包給楊水順（即起訴書所載犯罪事實一㈢）。
㈣楊水順於100 年8 月13日，在某家7-11便利商店申請門號00
00 -000000（SIM 卡），並於同日下午4 、5 點○○○區○○路陳進昌租屋處樓梯間將前開門號交予陳進昌，陳進昌則交付價值1500元的海洛因1 小包給楊水順（即起訴書所載犯罪事實一㈣）。
㈤楊水順於100 年7 月3 、4 日下午1 、2 點，至陳進昌位於
○○區○○路住處樓下便利商店，以1 千元向陳進昌購買海洛因1 小包（即起訴書所載犯罪事實一㈤）。
㈥楊水順於100 年7 月中旬某日下午3 、4 點，以公用電話撥
打陳進昌行動電話聯繫購毒事宜後，即在臺中市○○區○○道路旁，以1 千元向陳進昌購買海洛因1 小包（即起訴書所載犯罪事實一㈥）。
㈦楊水順於100 年9 月10日下午3 、4 點，○○○區○○道路
旁，以1 千元，向陳進昌購買海洛因1 小包（即起訴書所載犯罪事實一㈦）。
㈧洪銘銅於101 年2 月24日前後不詳日期○○○區○○路附近
之田地，以1 千元向陳進昌購買海洛因1 小包（即起訴書所載犯罪事實一㈩）。
因認被告陳進昌此部分均涉犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。又現行刑事訴訟法下，被告之自白或共同被告不利於己之陳述，其證明力並非可任由法院依自由心證主義之原則，自由判斷，而受相當之限制，有證據法定主義之味道，即尚須有其他必要之補強證據，以補足其自白之證明力，始得採為斷罪資料。毒品危害防制條例第17條第1 項規定犯該條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕或免除其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述（即毒品來自其他共同被告之陳述）之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據（最高法院90年度臺上字第3115號、93年度臺上字第6750號、94年度臺上字第2033號判決意旨參照）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154 條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
三、公訴人認被告有此部分販賣第一級毒品海洛因予蔡政義、楊水順及洪銘銅之犯行，無非以證人蔡政義、楊水順及洪銘銅迭次於警詢、偵訊及本院審理時之證述，及0000000000號、0000000000號行動電話之遠傳資料查詢單為其主要論據。訊據被告均堅決否認有何上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，其辯稱：伊都沒有販賣第一級毒品予蔡政義、楊水順及洪銘銅等語（見本院卷第48頁、第113頁背面）。經查：
㈠就起訴書所載之犯罪事實一㈠至㈡部分⒈證人蔡政義於警詢中證稱：「（你所吸食海洛因毒品來源為
何？如何聯絡？）我所吸食海洛因毒品是我於100 年6 、7月向綽號『阿南仔』，我向他購買海洛因毒品新台幣1 千元。我知道他真實姓名為陳進昌，他聯絡電話0000000000。」、「（綽號『阿南仔』真實姓名為何人? ）我知道是陳進昌（經警方提供年籍是49年8 月31日、身分證Z000000000）無誤。」、「（你是否向綽號『阿南仔』購買海洛因毒品？你有無一起參與販賣毒品？共向綽號『阿南仔』購買幾次海洛因毒品? ）我有向綽號『阿南仔』購買海洛因毒品。我沒有參與販賣毒品，我向綽號『阿南仔』購買海洛因毒品2 次，每次新台幣1 千元。」、「（綽號『阿南仔』所使用門號0000000000、0000000000、0000000000門號為何人所有？你以何電話向綽號『阿南仔』購買海洛因？）我只知道0000000000是綽號『阿南仔』所使用，我曾於100 年9 月-10 月間向他購買海洛因毒品2 次，每次新台幣1 千元，0000000000、0000000000門號該2 支門號我已經忘記了。」等語（見偵卷第17至18頁）。
⒉證人蔡政義於101 年7 月20日偵訊中具結證稱：「（你跟他
買海洛因時、地？）我是在申請電話前跟他買的，確切的時間我忘記了，我跟他買2 次，其中1 次是在梧棲的射箭場，買1 千元，另外1 次是在東海後門很熱鬧的那一條街上跟他買的，也是買1 千元。他都是自己開車來的，他開一台銀色的裕隆車子來的，我也是自己一個人去跟他買的。」、「（是否知道陳進昌的綽號是阿南仔? ）知道。」等語（見他卷第64頁）。於101 年10月24日偵訊時則具結證稱：「（何時開始向陳進昌購買海洛因?）100 年6 月15日上午11點，在陳進昌遊園路住處樓下的便利商店交易的，我跟他買海洛因
1 千元，他拿海洛因1 小包給我。另外我於100 年9 月15日下午1 、2 點，○○○區○○○○路的射箭場，我向他買海洛因1 千元，他拿海洛因1 小包給我。」等語（見偵卷第74頁）。
⒊證人蔡政義於本院審理時亦結證稱：「（100 年6 月15日上
午11時，你有無用公用電話和被告陳進昌聯絡，在龍井遊園路租屋處樓下便利商店向被告陳進昌買壹包海洛因？）有。」、「（你當時付給被告陳進昌多少錢？）1 千元。」、「（100 年9 月15日下午1 、2 時有無○○○區○○路的射箭場向被告陳進昌買壹包海洛因？）有。」、「（這次你付給被告陳進昌多少錢？）1 千元。」等語（見本院卷第94頁背面、第95頁）。
⒋綜觀證人蔡政義迭次於警詢、偵訊及本院審理時之證述，除
警詢外，其對於交易時間、地點及對象雖均證述明確，然上開犯行既經被告所堅決否認，且並無通訊監察譯文、雙向通聯記錄或其餘之扣案物等補強證據可資佐證，依公訴人所提出之上開全數證據，實難採為被告此部分販賣海洛因之論罪依據，揆諸上開說明及判例意旨，本院對公訴人起訴被告有上開販賣第一級毒品海洛因予證人蔡政義共2 次之犯行，無法形成有罪之確信。此外，公訴人復未提出其他適合證明被告此部分犯罪事實之積極證據，以資證明被告有該部分販賣海洛因之犯行，被告此部分之犯行自屬不能證明，基於無罪推定原則，應為被告無罪之諭知。
㈡就起訴書所載之犯罪事實一㈢至㈦部分：
⒈證人楊水順於警詢時證稱：「（你所注射海洛因毒品來源為
何？如何聯絡？）我所注射海洛因毒品是我於100 年6-7 月間，開始向綽號『阿南仔』購買海洛因毒品新台幣1 千元共購買3 次毒品。他使用電話為0000000000、0000000000、0000000000、0000000000，他沒幾天就換電話號碼，剛開始有以我手機打一兩次給他，大部份都是用公用電話。」、「（警方提供犯罪嫌疑人編號01-08 號供你指認是否就是你向綽號阿南仔購買毒品海洛因之人編號為何? ）照片指認無誤編號06- 號為綽號『阿南仔』之人沒錯。」、「（綽號「阿南仔」真實姓名為何人？）我知道是陳進昌（經警方提供年籍是49年8 月31日、身分證Z000000000）無誤。」、「（綽號『阿南仔』所使用電話0000000000、0000000000、00000000
00、0000000000號是何人所有? 是否仍繼續販賣毒品？）他所使用電話是0000000000、0000000000是我所申請，綽號『阿南仔』問我有辦法申請2 張電話門號卡片給他使用，當時他以1 張電話門號給我1500元，2 張電話門號共給我3 千元的海洛因毒品給我使用，另0000000000、0000000000號，後來我因毒品案件入監服刑時，我不太確定他是否有繼續販賣毒品。該2 支門號我不知道是何人所有。」、「（綽號『阿南仔』販售海洛因毒品給你，你有無一起參與？共向綽號『阿南仔』購買幾次海洛因毒品? ）我沒有，我只有注射海洛因毒品習慣。我共向綽號『阿南仔』購買海洛因毒品3 次，每次新台幣1千元。」等語（見他卷第50、51頁）。
⒉證人楊水順於100 年12月13日偵訊時證稱：「我除了向他買
毒品之外，我還有拿兩支手機的號碼給他。我有用手機也有用現金向他買。」、「（你何時辨給他用的？）今年8 月。
」、「（他叫什麼名字? 電話、住址為何? ）『阿南仔』（台語），他現在用的電話是：0000000000」、「（你何時向他拿毒品的？）7 月20幾日慶寬拿不到之後，我就陸陸續續向他和阿堯，最後一次是中秋節前一天的傍晚，○○○區○○里○○路邊，我用公用電話打他的手機，他的手機是0000000000、0000000000、0000000000，他的號碼很多支，沒幾天就換1 支，其他的我記不起來。我用手機打過一兩次給他，大部分都是用公共電話。」、「（你為何要交付兩個手機的門號給他？）我之前向他買毒，他說看有沒有辦法辦兩張卡給他用，但是他沒有告訴我要拿去做什麼，他說這個不會拿去賣毒，是一般和人聯絡用的，這兩支號碼是0000000000、0000000000。我是在8 月上旬遊園路那邊交付這兩支手機的SIM 卡給他，他給我2 千塊的海洛因。」等語（見他卷第14頁及其背面）。
⒊證人楊水順於101 年7 月20日偵訊時結證稱：「（查到的00
00000000、0000000000 這2 支電話是你申請的嗎？）是，0000000000 是去年6 月初中申請的，另外1 支是6 月中旬申請的，0000000000這支我本來是自己在用的，在去年6 月中旬我碰到他，他問我說是否有手機可以使用，我說有，我並告訴他說，不可作違法的事，他並說要用每支1500元跟我買，所以我就2 支電話給他使用，然後他就用3 千元的海洛因抵給我。我先把卡片拿給他，他於半個鐘頭之後就把海洛因給我，地點是在臺中市○○區○○路陳進昌的住處。」、「（除了這次之外他還賣你幾次海洛因?）在這次之後我還有向他拿了3 次海洛因，每次1千元，其中一次是在遊園路，另外2 次是在清水。在遊園路買的時間，在去年7 月3 、
4 日，中間一次的時間我忘記了，最後一次是在去年9 月10日於清水買的。」、「（你在警局說在去要年6 、7 月間跟他買3 次毒品，為何現在變成7 月到9 月? ）警察是問我說從何時開始跟他買的，我說從6 、7 月間開始他買，因為我在6 月間是拿給他手機號碼。」等語（見他卷第55頁）。
⒋其於101 年10月19日偵訊時具結證稱：「（有無向陳進昌買
過海洛因？）有。買過3 次。」、「（何時、地購買？）第
1 次是在100 年7 月3 、4 日下午1 、2 點，我去他位於臺中市○○區○○路租屋處樓下的便利商店，用1 千元跟他買
1 小包海洛因，我就到附近的土地公廟的廁所施用，出來要騎機車離去的時候就被抓了。第2 次是在100 年7 月中旬，我用公共電話打他的手機，約在清水外環道的路邊，下午3、4 點，我用1 千元向他購買1 小包海洛因。第3 次是在10
0 年9 月10日下午3 、4 點，在清水外環道的路邊，我用1千元向他購買1 小包海洛因。」、（你在100 年6 月中旬，有無申請0000000000、0000000000門號給他? ）有。我有申請前開2 支門號，我先申請l 支，隔了10幾天再申請l 支，他跟我說他沒有門號用，所以我才去申請的，6 月中旬申請的第1 支門號我先交給他，他原本是要拿現金給我，後來他說他有吃藥，叫我在那裡等，出來後他說他沒有現金，所以拿海洛因1 小包給我，就在他遊園路租屋處的樓梯間，當時下午1 、2 點。大概過了10幾天，約7 月初，我辦第2 支門號，下午4 、5 點，也是在他的是租屋處樓梯間，我將門號交給他，他馬上拿1 小包海洛因給我。」、「（為何剛才所述申請門號的時間與之前偵查中所述不一致？）大約是那個時間，確切的時間我忘了。」、「（總共跟陳進昌購買過幾次海洛因？）跟他買過3 次，另外2 次是用門號換的，總共
5 次。」等語（見他字卷第67頁）。⒌其於101 年11月9 日偵查中亦結證稱：「（0000000000、00
00000000門號是否為你所申請？）是。0000000000先申請，那是易付卡，我是用我自己的名字申請的，是跟台灣大哥大申請的，是去一般通訊行辦的，0000000000 是在7-11便利商店辨的，不是易付卡，陳進昌跟我拿的時候，叫我把帳單給他，他會付款。」、「（提示101 年偵字第17256 號卷第
38 頁 ）你是否係於100 年8 月13日申請的? ）是。2 支電話申請的日期間隔約1 個多月，100 年5 、6 月時，警方都會寄發通知單通知我去驗尿，那時候我不敢碰毒品，所以我都沒有跟陳進昌聯絡，後來我第1 次在100 年7 月4 日跟陳進昌購買毒品，去土地公廟施用後就被抓了，0000000000這支電話是在之前大約6 月25日左右就拿給陳進昌使用了。後來他說這支不夠用，叫我再辦另外一支門號給他，所以我才又辦了0000000000這支門號給他。」等語（見偵卷第84頁）。
⒍其於本院審理時復具結證稱：「（你有無在100 年6 月25日
申請0000000000的行動電話？）有。」、「（在哪裡申請的？）在清水或是在龍井那邊申請，正確地點我忘記了。」、「（是哪間電信公司？）台灣大哥大。」、「（台灣大哥大在那邊是否有分公司？）那是預付卡，在超商買的。」、「（另外有一支0000000000行動電話，是否你申請的？）是我申請的，在遊園路的7-11超商那邊申請的，因為當時7-11有在辦促銷，open將的活動辦的。」、「（請求鈞院提示偵卷第80頁，遠傳資料查詢結果，上面第一支0000000000的行動電話是7-11超商的預付卡，上面無申請日期，是否知道申請日期是何時？）（提示並告以要旨）應該是在100 年7 月中旬到月底這段時間辦的，確實日期我不記得。」、「（請求鈞院提示偵卷第80頁，接著請你看（二），遠傳資料查詢結果，上面第二支0000000000行動電話，第一手使用人99年11月19日停用後又拿出來賣，上面申請人是沈志原，是否是你用沈志原的名義申請？）（提示並告以要旨）不是。」、「（你如何取得0000000000這支電話？）我應該是搞混了，我印象中我是有拿兩個SIM 卡給被告，這支0000000000的SIM卡是正確的，但是另外一支號碼我忘記了，當初地檢在問，他問這兩支而已，我以為這支也是我當初拿給他的，SIM 卡應該不是0000000000，這個號碼我已經忘記了，0000000000這支電話不是我拿給被告的。」、「這支電話號碼可能講錯了？）對，0000000000這支號碼我搞混了，我確實有拿兩張
SIM 卡給他沒錯，結果這支0000000000電話號碼，從些資料來看並不是我拿給他那支。」、「（真正的號碼你現在是否想得起來？）我想不起來。」、「（申請日期為何，起訴書是寫100 年6 月25日？）6 月25日那應該是我記錯了，那支是0000000000這支。」、「（你之前說0000000000是100 年
6 月25日去申請的？）那這支0000000000就是我搞混的這支。」、「（你搞混的這支是否是於100 年6 月25日申請的，還是你連日期都搞混了？）日期也搞混了，我忘記號碼這支，0000000000這支應該是後面才申請的。」、「（你有一支是7 月20幾日申請的，後面0000000000這支是更後面申請的？）約在8 月15日之前辦的。」、「（100 年7 月22日你申請的0000000000這支預付卡，取得後有無交給被告陳進昌？）有，在被告的租屋處樓下交給被告的。」、「（你交給被告行動電話預付卡時，被告有無給你一小包海洛因？）有。」、「（那包海洛因價值多少？）那包價值1 千元至1500元。」、「（你如何知道那個價值？) 因為被告跟我說他沒有辦法辦預付卡，所以請我去申請，申請的代價是1 千元至1500元，拿給他的時候，他也知道我有在吸食海洛因，他說沒現金，不然拿海洛因給你好不好。」、「（被告當初叫你去辦預付卡時就有先跟你說，說他SIM 卡沒辦法申辦，看你有沒有辦法申辦SIM 卡給他，是否一開始就說好預付卡如果辦好給他，他會給你價值差不多1 千元至1500元的海洛因？）一開始沒有這樣講，被告是說原本要拿現金1 千元至1500元，但是辦好號碼拿給他時，他說現金不方便，又知道我有在吸食海洛因，所以被告用海洛因代替現金給我。」、「（之後你於100 年8 月中旬，你將0000000000預付卡交付給陳進昌，這是在何處交給陳進昌的？）我剛剛說過，是我忘記的這支號碼交給被告。」、「（你忘記的預付卡號碼，是在何處交付給被告陳進昌的？）也是在被告租屋處樓下。」、「（這次被告是否有拿海洛因一小包給你？）有。」、「（價值多少？）1 千元至1500元左右。」、「（100 年7 月3 日、4 日下午1 、2 時，你有無○○○區○○路被告租屋處樓下的便利商店，向被告買1 包海落因？）有。」、「（你交付多少錢給陳進昌？）我交給被告1 千元。」、「（當時你們如何聯絡？）我用公用電話打被告手機說要過去找他。」、「（你打他哪一支手機？）被告當時的手機號碼我已經忘記了。」、「（100 年7 月中旬某天下午3 、4 時，有無在台中市○○區○○道路旁向被告買壹小包海洛因？）有。」、「（價格多少？）1 千元。」、「（這次如何聯絡？）我也是打被告的手機，因為我本身沒在使用手機，我都是用公用電話打給被告的手機。」、「（當時被告使用哪支電話？）這2 次打的號碼我忘記了，第3 次打的電話就是這2 支電話的其中1 支。」、「（100 年9 月10日下午3 、4 時有無在台中市○○區○○道路旁向被告買一小包海洛因？）有。」、「（這次跟他買多少錢？）1 千元。」、「（這次如何聯絡？）我是打被告的0000000000、0000000000其中一支手機。」等語（見本院卷第97頁背面至100頁背面）。
⒎是就起訴書所載犯罪事實一㈤至㈦之犯行部分，雖證人楊水
順歷次於警詢、偵訊及本院審理時證述之情節均屬相符，惟上開犯行業據被告所堅詞否認，且並無通訊監察譯文、雙向通聯記錄或其餘之扣案物等補強證據可資佐證，依公訴人所提出之上開全數證據，實難採為被告此部分販賣海洛因之論罪依據，揆諸上開說明及判例意旨，本院對公訴人起訴被告有此部分販賣第一級毒品海洛因予證人楊水順共3 次之犯行，無法形成有罪之確信。此外，公訴人復未提出其他適合證明被告此部分犯罪事實之積極證據，以資證明被告有該部分販賣海洛因之犯行，被告此部分之犯行自屬不能證明，基於無罪推定原則，應為被告無罪之諭知。
⒏另就起訴書所載犯罪事實一㈢、㈣部分，證人楊水順對於以
交付該二支門號予被告以作為購買第一級毒品海洛因代價之時間、被告所交付海洛因之價值，迭次於警詢、歷次偵訊及本院審理時之證述均不相符合（或均為100 年6 月中旬、或均為100 年8 月、或0000000000門號為100 年6 月初而0000000000門號為100 年6 月中旬申請、或1 支為100 年6 月中旬而另1 支為100 年7 月初申請、或0000000000為100 年7月22日而另1 支為100 年8 月中旬申請，另海洛因價值部分或為1 千元或1500元），是證人楊水順之上開證述本即有瑕疵可指，況由卷附之遠傳資料查詢單及0000000000門號之申設人申請書可知（見本院卷第37頁、第89至91頁），上開0000000000門號SIM 卡並非證人楊水順所申請，而係沈志原於
100 年6 月4 日所申請，另0000000000門號SIM 卡雖為證人楊水順所申請，惟其申設時間為100 年8 月9 日，亦與證人楊水順所證述之申設時間不相符合，而證人楊水順既證稱係申設門號當日隨即交付被告用以交換海洛因，則其申設時間與被告販賣海洛因之時間應屬同日，此部分更與檢察官所起訴之販賣時間（即100 年8 月13日）不同，是上開卷證資料既與證人楊水順證述之內容互有齟齬，本院實難僅以證人楊水順前後不一、且與卷內事證不符之證述內容而採為被告陳進昌此部分販賣海洛因之論罪依據，基於無罪推定之原則，應為被告無罪之諭知。
㈢就起訴書所載犯罪事實一㈩部分：
⒈證人洪銘銅於警詢中證稱：「我除第一次購買5 千元，後約
1 個月左右在他住處附近田中央空地再向他購買1 千元。」（見他卷第20頁）。
⒉其於偵訊時則結證稱：「（除了【通訊譯文】這一次以外，
有無再跟他買海洛因？）有，過一段時間，是在陳進昌出院以後，在陳進昌沙鹿住家附近的田邊空地買1 千元海洛因，跟他買過2次。」等語（見他卷第23頁）。
⒊另於本院審理時亦具結證稱：「（是不是之前你所述的路邊
的田地？）路邊的田地是另外一次1 千元的。」、「（另外在臺中市○○區○○路附近的田地向被告買海洛因1 小包的時間是否是101 年2 月24日，是否記得？）日期我已經忘記了，只是大約的時間。」、「（你這次在星河路附近的田地，要買海洛因你是如何與被告聯絡的？）我是用0000000000打給被告的手機，被告的手機號碼我忘記了。」、「（交易地點是誰提議的？）我問被告，被告說當時他人在田地旁邊。」、「（那塊田地是誰的田地？）那個田地好像是被告他們家族的。」等語（見本院卷第106 頁背面）。
⒋綜上所陳，雖證人洪銘銅對於上開被告於101 年2 月24日，
在臺中市○○區○○路附近田地販賣價值1 千元之海洛因予洪銘銅之情，迭次於警詢、偵訊及本院審理時均證述相符，然上開犯行既經被告所否認，且並無通訊監察譯文、雙向通聯記錄或其餘之扣案物等補強證據可資佐證，揆諸前揭最高法院判決要旨之說明，施用毒品者之指證，其真實性仍有待其他必要之證據加以補強。末按依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案此部分檢察官既不能提出其餘之補強證據而舉證證明被告有此部分販賣第一級毒品海洛因之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告為不利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之此部分之販賣第一級毒品罪行，此部分自屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第17條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 9 日
刑事第十庭 審判長 黃家慧
法 官 柯志民法 官 黃齡玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃筠婷中 華 民 國 102 年 1 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。