臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴字第2859號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 吳志年
李素慎林宜松愛環達國際貿易有限公司上一人 之代 表 人 廖華文上列被告等因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第4143、6159、17802 號），本院判決如下：
主 文吳志年犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
李素慎、林宜松、愛環達國際貿易有限公司，均無罪。
犯罪事實
一、吳志年於民國100 年6 月14日，在臺中市○區○○路○○○ 號
5 樓之2 成立「愛環達國際貿易有限公司（下稱愛環達公司）」，由廖華文擔任愛環達公司名義負責人，而吳志年則為實際負責人，吳志年知悉其委由林宜松以每20顆新臺幣（下同）300 至330 元成本所引進、以愛環達公司名義透過多層次傳銷方式銷售「愛力源細胞基因營養素」商品之原產國為中國大陸，竟為能促使他人有購買意願並以高價出售牟利，基於欺騙他人並為自己不法所有之意圖，而就上開商品之原產國為虛偽標記及詐欺取財之犯意，於101 年1 月3 日前某時許，委請不知情之不詳印刷廠於印製該商品包裝盒時，將商品原產國虛偽標示「MANUFACTURED BY:Jointwell GroupAmerican Nutraceutical Technology Inc. 9460 Telstar
Ave.,Suite 2 El Monte,CA 91731.U.S.A. 」，再將其透過林宜松所取得「愛力源細胞基因營養素」錠片以10顆裝、20顆裝等2 種規格裝入虛偽標示原產國之外包裝盒內，以10顆裝1,800元、20顆裝3,650元之價格為推廣、銷售，致如附表所示之購買者誤認該產品原產國係美國而陷於錯誤，因以如附表所示價格購買附表所示數量之上開商品，吳志年即以上開方式取得如附表所示之財物（吳志年、林宜松、愛環達公司違反藥事法部分，均詳如後述）。嗣經臺中市政府警察局第三分局員警持本院核發之搜索票，於101 年2 月9 日下午
1 時50分許，會同臺中市衛生局前往愛環達公司執行搜索與稽查，並扣得「愛力源細胞基因營養素」20顆裝180 盒、10顆裝34盒（經臺中市衛生局當場抽樣20顆裝2 盒送請行政院衛生署食品藥物管理局〈現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同〉檢驗，另由本院抽樣10顆裝及20顆裝各1 盒送請檢驗，詳如後述）、愛環達公司經銷商訂購單25張及愛環達公司事業手冊1 本，而悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人審判外陳述之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之
5 分別定有明文。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之
1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力，有最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議可資參照。而本案下列引用被告吳志年以外之人於審判外之言詞或書面供述，雖均屬傳聞證據，惟均經當事人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料亦有證據能力。
二、搜索現場及扣案物照片之證據能力：本案卷附搜索現場及扣案物照片，為臺中市政府警察局第三分局於101 年2 月9 日會同臺中市衛生局，前往愛環達公司進行稽查及搜索時，就現場之狀況及扣案物，藉由攝錄器材以靜態拍攝方式所做成之證據，係藉由科學、機械之原理，對於該機房內之物品為忠實且正確之記錄，未有個人主觀意見在內之人為操作，性質上屬非供述證據之證物，並無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用，且經審酌與本案犯罪事實之認定甚有關聯性，復查無係因違背法定程序所取得，應有證據能力。
三、扣案物及其他物證之證據能力：扣案愛力源細胞基因營養素、愛環達公司經銷商訂購單及事業手冊，均係臺中市政府警察局第三分局員警持本院核發之
101 年度聲搜字第628 號搜索票執行搜索而得，均非屬供述證據之性質，復與本案犯罪事實具有關聯性，且該等物品無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，並無依法應予排除之情事，是均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪所憑之證據及理由：訊據被告吳志年對其為愛環達公司實際負責人，而愛環達公司係以多層次傳銷方式經營，且其曾透過共同被告林宜松以每20顆約300 至330 元之價格，引進「愛力源細胞基因營養素」做為愛環達公司銷售、推廣之商品，並委託印刷廠印製該商品之外包裝盒，而原產國則標示為「MANUFACTURED BY:Jointwell Group American Nutraceutical Technology
Inc. 9460 Telstar Ave.,Suite 2 El Monte,CA 91731.U.S.A. 」之字樣，嗣該商品裝盒後，即以10顆裝1,800 元、20顆裝3,650 元之價格銷售、推廣等情，均供認在卷，然矢口否認有何虛偽標示商品原產國及詐欺取財之犯行，辯稱：伊不知該商品之產地為中國大陸，且伊亦沒有營利意圖，差價都是發放予會員的獎金云云。然查：
㈠愛環達公司係由被告吳志年自任實際負責人，而於100 年6
月14日成立，愛環達公司經營模式係以多層次傳銷方式為之，另被告吳志年於經營愛環達公司期間，曾透過共同被告林宜松以每20顆約300 至330 元之價格，取得「愛力源細胞基因營養素」作為愛環達公司銷售、推廣之商品，而被告吳志年另委由不詳之印刷廠印製上開商品外包裝盒，並將該商品之原產國記載如前所述之字樣，俟將「愛力源細胞基因營養素」分別以10顆及20顆置入上開包裝盒後，乃分別以10顆裝1,800 元、20顆裝3,650 元之價格銷售等情，為被告吳志年所是認，並有證人即共同被告李素慎、林宜松、證人即愛環達公司名義負責人廖華文之證述可佐（分別見警卷第5 至7頁；臺中地檢101 年度偵字第4143號卷第6 至7 頁、第12頁反面、第22頁反面至第23頁反面、第36頁反面至第37頁、第38頁反面；本院卷一第26頁、第44頁正反面）。且有本院核發之101 年度聲搜字第628 號搜索票、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、愛環達公司事業手冊、愛力源細胞基因營養素產品說明、愛力源細胞基因營養素外包裝盒照片（見警卷第14至17、37至52、84至86頁）及愛環達公司登記卷可參，復有「愛力源細胞基因營養素」商品扣案足憑。
㈡而關於共同被告林宜松受被告吳志年請託引進「愛力源細胞
基因營養素」之原產國，證人即共同被告林宜松始終均證稱：「愛力源細胞基因營養素」係伊代愛環達公司向大陸的曾金雄博士購得並自大陸引進等語（分別見同上偵卷第23、37至38頁；本院卷一第25頁反面至第26頁、第162 頁；本院卷二第140 頁），復參酌共同被告林宜松提出之合作金庫銀行匯出匯款申請書及其與曾金雄之往來電子郵件、大陸商業發票之內容（見同上偵卷第41至44頁；本院卷一第28頁），則證人即共同被告林宜松前開證述應為可信，「愛力源細胞基因營養素」原產國確為中國大陸。
㈢被告吳志年雖辯稱其不知「愛力源細胞基因營養素」之原產
國為中國大陸云云，惟證人即共同被告林宜松始終證陳：當時吳志年問伊可否進口，伊就跟吳志年告知產品是大陸進口，吳志年說由伊處理即可，曾經有一次是進口粉末狀的要自己打錠，但被扣在海關很久，吳志年跟伊說請大陸那邊先打錠再進口，後來大陸那邊就有先打錠再進口，時間大約是10
0 年10月份，而原先被扣在海關那邊的粉末狀原料也有透過曾金雄博士協助解決，後來有在100 年12月份進到臺灣，可是吳志年因為已經有先取得打片好的成品，所以有將粉末狀原料退回大陸，吳志年知道產地是在大陸等語（分別見同上偵卷第37頁反面；本院卷一第25頁反面；本院卷二第140 頁反面、第142 頁反面至第143 頁），則被告吳志年原已知悉「愛力源細胞基因營養素」為中國大陸生產製造之情。況被告吳志年先於警詢時供稱：林宜松向伊說產品是向壯士維集團台中分公司總裁劉清祥購買（見同上偵卷第15、16頁）；嗣於偵查中另稱：林宜松告訴伊說是美國壯士維公司的產品（見同上偵卷第39頁）；而後於本院訊問時稱：林宜松有拿美國壯士維的包裝給伊看，伊以為確實是美國壯士維公司的產品，但包裝上的地址是否確實是美國壯士維公司的地址，伊不知道，是直接照林宜松提供包裝盒上地址轉印製到「愛力源細胞基因營養素」包裝盒上（見本院卷一第104 頁反面至第105 頁）；嗣於準備程序中稱：林宜松說產品是壯士維公司劉清祥從美國帶回來的，林宜松曾經帶劉清祥到愛環達公司與伊見面（見本院卷一第125 頁反面至第126 頁），又稱：「愛力源細胞基因營養素」包裝盒上產品介紹是從林宜松給伊的紅色盒子上直接轉印刷的（見本院卷一第127 頁），再稱：最後一批林宜松有說是大陸分公司買來的（見本院卷一第127 頁），就其對於愛環達公司所販售「愛力源細胞基因營養素」原產國之認知，有前後不一致之陳述。況證人劉清祥警詢中證稱：不認識吳志年，也不曾販售產品予吳志年等語（見同上偵卷第25頁反面至第26頁）；而證人即共同被告林宜松亦證陳：「愛力源細胞基因營養素」並非向劉清祥購買等語（見同上偵卷第24頁），則被告吳志年所辯，是否可採，並非無疑。
㈣又被告吳志年自陳：林宜松有提供壯士維集團的目錄及產品
說明給伊，伊都有看過，均已提出供查扣等語（見本院卷一第126 至127 頁），而觀諸被告吳志年於偵查中提出Jingli
bao 包裝盒上所載之產地說明，確實與本案「愛力源細胞基因營養素」包裝盒上所載相符，然再經與被告吳志年另提出之產品說明書及壯士維集團產品簡介相互比對，則壯士維集團在美國分支機構之地址，無一與上開Jinglibao 或本案「愛力源細胞基因營養素」外包裝盒所載產地之地址相符。況且證人即共同被告林宜松101 年5 月11日偵查中證稱：Jinglibao 包裝盒及產品說明書、壯士維集團產品簡介是伊於2、3 年前拿給吳志年的等語（見同上偵卷第55頁反面），則被告吳志年取得Jinglibao 之包裝盒或壯士維集團產品簡介等資料，與其經營愛環達公司及透過共同被告林宜松引進產品販售間，有相當時間之間隔，被告吳志年所參考之各該資料是否與本案「愛力源細胞基因營養素」有關，並非無疑。而衡諸被告吳志年於本院審理中自陳：一開始是林宜松向伊介紹這類產品，伊有跟林宜松說如果是藥品是不能傳銷，伊也有請人將「愛力源細胞基因營養素」送檢驗有無含西藥成分等語（見本院卷二第55頁、第56頁反面至第57頁），足見被告吳志年身為愛環達公司實際負責人，對於何種類型商品可藉由傳銷模式推廣、販售有相當認識，並知悉就相關商品進行檢證，則針對該產品之原產國，焉有未予深究，甚至未就其取得之Jinglibao 外包裝盒所載產地與壯士維集團產品簡介詳加比對，而驟予援用之可能？是被告所辯，顯非可採。被告知悉「愛力源細胞基因營養素」原產國並非美國，卻於委託不知情之不詳印刷廠印製商品包裝盒時，將該商品之原產國印製如前所述之字樣，顯有對於該商品原產國為虛偽標記之情。
㈤而按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，係以行為人意圖為自
己或第三人不法所有，施行詐術致他人陷於錯誤，該他人因而交付財物為其要件；另同法第255 條第1 項之商品虛偽標記罪，除需有對於商品原產國或品質為虛偽標示或其他表示之行為，亦須行為人主觀上有欺騙他人之意圖。而於判斷行為人是否施行詐術時，除需審酌其表示於外之內容與實際內容是否相符外，於現今社會商品、服務消費習慣，就該商品、服務於招攬消費者從事消費行為時，對外所為關於該商品、服務之說明、介紹，有與實際狀況不符者，究否為「詐術」之實施，更應審究該不符之處，是否屬於消費、交易過程中，交易雙方所關切之重要事項。而現代社會大眾，對於生活品質高度要求，對身體健康之重視更勝以往，則攸關人體保健之保健食品、藥品之販售，非僅商品成分、效用，與產品品質相關事項，諸如製造廠商、生產國別等，亦為消費者判斷該商品品質優劣及是否與售價相當之標準，甚至因消費者縱使於購買商品後，通常對於該些商品成分及品質，仍難以經驗或有充足儀器進行判別，而消費者通常會藉由商品生產國別與該國家之科技發展技術先進與否、品質是否穩定產生聯結，而影響消費者於產品提供者所訂定交易條件下之購買意願，相對地，產品提供者除標示各種商品成分、效用外，原產國亦常為其用以標榜各該商品之品質是否優良及決定售價高低之事項，藉此誘發消費者購買意願，故原產國堪認是現代社會中，保健食品、藥品交易過程裡，交易雙方所關切之重要事項。此外，就行為人對於商品原產國虛偽標記，是否有欺騙他人之意圖，因該等意圖本存在於個人主觀，除行為人自承有欺騙之圖外，僅能行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況為斷，尤於有償交易商品之消費過程中，該等虛偽標示事項，明顯足以對消費者產生誤導而促使其等進行交費，則客觀上就該等事項虛偽標記之行為，自應足以表徵行為人主觀上有欺騙他人之意圖。本案「愛力源細胞基因營養素」依前所為之認定，其實際原產國為中國大陸，包裝盒上卻標示足以彰顯為美國生產製造之文字，而一般理性消費者對於上開二國家對保健食品、藥品生產、製造科技水準之認知，並不具有相同評價，而係對由歐美國家生產製造之商品具有品質較穩定、較高之期待，因此，縱使售價較高亦與所期待之品質相當，而願以較高之價格購買。此外，徵諸本案「愛力源細胞基因營養素」之進價及經包裝後之售價，就20顆裝之規格而言，售價為進價逾10倍之金額，且再與一般市售保健食品、藥品售價相互對照，售價亦屬偏高，則消費者於選購上開商品時，自是信賴對於商品所標示之原產國，而期待該商品是由生產技術較為精良之歐美國家製造，品質較穩定、良好，始有如斯之售價，並仍有意購買。是被告吳志年既知「愛力源細胞基因營養素」原產國為中國大陸，卻虛偽標記為美國，其經營愛環達公司販售「愛力源細胞基因營養素」，顯係利用前述一般理性消費者願以高價購買歐美國家生產製造產品之心態，有意以虛偽標示商品原產國而與消費者之心態相契合，造成消費者誤認並決意高價購買，而謀取與進貨成本有顯著落差之售價。從而，被告吳志年以「愛力源細胞基因營養素」原產國為美國之與客觀事實不符之重要交易事項，使購買者對上開重要交易事有所誤認，而願以高價購買該產品，已悖離合理消費模式、習慣，自足認是屬實施詐術，且其主觀上並有欺騙他人以獲取利益之不法意圖，而與詐欺取財罪及商品虛偽標記罪之構成要件相當。
㈥至被告吳志年雖辯以「愛力源細胞基因營養素」定價甚高，
是因需發給會員獎金云云，惟縱被告吳志年所辯屬實，亦無非僅係詐欺取財後，就所取得財物之用途，尚於其所為與詐欺取財罪及商品虛偽標記罪之構成要件相當不生影響。況且依證人即共同被告李素慎偵訊時證稱：加入會員後要繳會費7,300 元，並可拿2 盒20顆裝的「愛力源細胞基因營養素」等語（見同上偵卷第6 頁反面），再參諸扣案之愛環達公司事業手冊，其中就該公司多層次傳銷之獲取獎金、分紅模式之記載（見警卷第39頁反面至第40頁反面），達成獲取各該獎金或分紅所需條件，均需招攬一定數量會員並達到一定規模（即推薦獎金、達標獎金、輔導獎金均需輔導完成一定數量會員，或全國分紅部分須達到手冊上所載循環數量），而取得會員資格至少均需繳納7,300 元以取得6000PV之點數。
則縱使愛環達公司會員有如前述之獎金、分紅制度，達成所需條件而繳納予愛環達公司之金錢，與各該獎金、分紅之金額扣減後，仍有相當程度之獲益，並無被告所辯價差均用以發放獎金之情。又共同被告李素慎為被告吳志年雇用擔任愛環達公司之「客服部經理」，而被告吳志年尋得案外人廖華文擔任愛環達公司之名義負責人另需支付車馬費，業據證人即共同被告李素慎、證人廖華文證述明確（見同上偵卷第7頁、第12頁反面），被告吳志年亦自陳每月需支付人頭負責人廖華文車馬費（見同偵卷第36頁反面），亦難想像被告吳志年經營愛環達公司，無相當利潤空間，竟甘願負擔共同被告李素慎薪資、人頭負責人廖華文車馬費及其他經營成本開銷，故被告吳志年所辯上情亦非可採。
㈦而觀諸扣案之愛環達公司經銷商訂購單所載，至少有如附表
所示之購買者，購買如附表所示數量、價格之「愛力源細胞基因營養素」，且上開各筆交易均已加蓋「已出貨」之戳印（見警卷第53至77頁）。復參酌證人吳美珠、林桂櫻、、劉泰昌、陳穗華、賴何淑娥、鄧琇蓮等人警詢中之證述（見同上偵卷第62至67頁反面），堪信上開交易紀錄應屬確實。從而，被告吳志年應係於101 年1 月3 日前不詳時間，先委請不知情之不詳印刷廠印製原產國不實之「愛力源細胞基因營養素」外包裝盒後，將「愛力源細胞基因營養素」置入印製完成之包裝盒內，而於101 年1 月3 日起進行如前認定之銷售行為，藉以詐欺取財，而取得2,263,000 元之財物。
㈧綜上所述，被告吳志年上開所辯並非可採，其上開犯行事證明確，已堪予認定，應予論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告吳志年行為後，刑法第339 條第
1 項規定，已於103 年6 月18日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自103 年6 月20日起生效施行。
修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」，另依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，罰金刑數額提高為3 萬元；修正後刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，將罰金數額由3 萬元提高成50萬元，且同時增訂刑法第339 條之4 之規定，就犯詐欺取財罪，如有該條第
1 項所列舉情事時，均科以較重之刑。而關於上開刑法第33
9 條之修正或第339 條之4 之增訂，刑度均較舊法為重，經比較新舊法後，自以行為時即舊法較有利於被告吳志年。
㈡核被告吳志年前開所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項詐
欺取財罪、刑法第255 條第1 項之意圖欺騙他人，就商品原產國為虛偽之標記罪。再被告吳志年係愛環達公司實際負責人，透過多層次傳銷之方式經營該公司，而虛偽標示「愛力源細胞基因營養素」原產國進行銷售、推廣，並因此使附表所示之人陷於錯誤，購買上開虛偽標示原產國之商品而詐欺取財，顯係基於一持續營業目的，透過該公司多層次傳銷經營模式招攬購買上開產品，此販賣行為當具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價為包括一罪之集合犯，是應分別成立一修正前刑法第33
9 條第1 項詐欺取財罪、刑法第255 條第1 項之意圖欺騙他人，就商品原產國為虛偽之標記罪。再被告吳志年係為藉以銷售虛偽標示原產國產品，達其獲取不法價差利益目的，而犯上開二罪，其實行行為有局部重合之情形，係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之詐欺取財罪論處。而被告吳志年前因違反公平交易法案件，經本院以97年度中簡字第1706號判決處有期徒刑3 月確定，嗣於100 年6 月10日以易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，併審酌被告吳志年藉由多層次傳
銷手法經營公司，當知與人體健康關聯至鉅之產品標示，為購買者甚為關切之事項，竟為謀取轉售後甚高之差額，而就產品之原產國予以虛偽標示，並以高價出售，顯然枉顧他人對於產品品質應與售價相當之高度期待，所為固為不該，兼衡以其犯後猶否認犯行之犯後態度，及依前所述出售該虛偽標示原產國產品之數量非少，惟其所販售之產品並未有何因該原產國標示不實，實際影響他人之身體健康等犯罪情節，暨其智識程度、家庭經濟狀況、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
㈣查扣案之「愛力源細胞基因營養素」3,894 顆及包裝盒212
個（原於101 年2 月9 日經查扣20顆裝180 盒、10顆裝34盒，嗣臺中市政府衛生局先抽驗20顆裝2 盒《見本院卷一第18
9 頁》，再由本院送驗並經鑑驗機關採樣用罄6 顆）、愛環達公司事業手冊1 本、愛環達公司經銷商訂購單25張，雖分別係被告吳志年供為上開犯行所用之物或因犯罪所得之物，然被告吳志年僅係共同被告愛環達公司之實際負責人，二者間為不同之人格主體，又「愛力源細胞基因營養素」既已分裝於包裝盒中，並以愛環達公司名義販售，自應認上開扣案物品均為共同被告愛環達公司所有之物。而法人並無意思與肉體，因此無刑法上之行為能力，亦無法使法人負擔倫理（道義）責任，故法人無犯罪能力（林山田，刑法通則《上冊》增訂十版，第205 、206 頁；甘添貴、謝庭晃合著，捷徑刑法總論《修訂二版》，第65頁；黃榮堅，基礎法學《上冊》2006年修訂版，第184 頁以下），而審判實務亦認法人無犯罪行為能力(最高法院95年度台上字第4588號判決參照)，法人無法成為「犯罪行為人」，與自然人不可能有犯意聯絡而成立共同正犯（最高法院89年度台上字第1720號判決意旨參照）。從而，上開扣案物即難認屬被告吳志年所有而宣告沒收。
三、至被告吳志年始終供稱：伊經營傳銷公司是以健康食品為主，就伊認知，只要是健康食品、保健食品就可以進行傳銷推廣，供應者也都表示相關產品是保健食品，而「愛力源細胞基因營養素」是活化細胞的健康食品，但吃完會因個人體質不同而有不一樣的效果等語（見本院卷二第148 頁、第216頁正反面），可知被告吳志年主觀上係認該產品屬健康食品，而「愛力源細胞基因營養素」或「AI-LIYUAN 」之產品，並未曾取得健康食品許可證，有衛生福利部審核通過之健康食品資料查詢資料在卷可參（見本院卷二第178 至179 、20
3 頁），被告吳志年於審理時亦稱：伊向林宜松取得產品時，並無其他健康食品相關許可證明等語（見本院卷二第216頁正反面），是其未經前述查驗登記並取得許可證，即透過共同被告林宜松自國外輸入上開產品販售，有無另違反健康食品管理法相關規定之情形，當非無探究之必要。經查：
㈠健康食品管理法第2 條規定：「本法所稱健康食品，指具有
保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品」、「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者」，而同法第6 條第2 項規定：「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之」，另依同法第7 條之規定，則健康食品之製造、輸入，均需申請查驗登記並取得許可證，始得為之。而未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6 條第1 項規定者，處3 年以下有期徒刑，得併科新台幣100 萬元以下罰金；明知為前項之食品而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓、標示、廣告或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之，同法第21條亦分別定有明文。而「愛力源細胞基因營養素」或「AI-LIYUAN 」之產品，並未曾取得健康食品許可證，則被告吳志年逕由共同被告林宜松自國外輸入上開產品進行販售，似有違反健康食品管理法第6 條第2 項、第
7 條之規定。㈡惟按刑法第1 條明定：「行為之處罰，以行為時之法律有明
文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」（依同法第11條規定，刑法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之），自本條之規定可知，當國家為維護社會秩序，本於動用刑罰權制裁行為人行為之手段，必以行為人於行為當時，有「法律」對該行為加以規範，始得為之，此乃「罪刑法定主義」；罪刑法定主義乃彰顯「無法律即無犯罪，亦無刑罰」之人權保障原理，具有先行依成文法規明定「法定罪刑」之預測可能性保障及具有尊重人權主義之意義。基於此一原則，刑法並不允許適用習慣法入人於罪，亦不得使用類推適用之方式、欠缺明確性之罪刑，以達到規制社會秩序之目的。因此，由罪刑法定原則而衍生出「禁止習慣法適用原則」、「禁止類推適用原則」、「罪刑明確性原則」及「禁止溯及既往原則」等概念，其中「罪刑明確性原則」係指犯罪構成要件及其法律效果之制定應具備具體性、明白性及特定性之特徵，不得有不明確、模糊不清或無法使人預知其處罰行為之態樣或無從知悉其法律效果之情形，否則，此種欠缺明確性之法律規範，即有違憲之虞，不得作為處罰人民之依據。且刑罰法規之明確性並非僅止於正確傳達立法者之意思，而是指應採取明示禁止侵害行為之觀點，使人民得以知悉規範之正當性，進而不會產生實行犯罪行為之動機，故刑罰明確性之概念至為重要，若有違反，應不得作為處罰之依據。
㈢而健康食品管理法於88年2 月3 日制訂公布，其第2 條原規
定：「本法所稱健康食品，係指提供特殊營養素或具有特定之保健功效，特別加以標示或廣告，而非以治療、矯正人類疾病為目的之食品。」，嗣95年5 月17日經修正為：「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」，比較修正公布前後條文，第2 項乃就「保健功效」予以規範並附加「，並經中央主管機關公告者。」一句。而考諸當時立法草案，第2 項僅規定「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能者。」，尚無「，並經中央主管機關公告者。」之文字。惟時任行政衛衛生署食品衛生管理處處長蕭東銘在立法院列席報告說明謂：「對於第二項之文字修正部分，本署可以同意照列，但也建議在後面增加『，並經中央主管機關公告者。』因為我們也知道，食品可能有許多功效，但是仍有一個範圍，因此希望加上前述字樣。」，嗣最後通過條文即為現今「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」（參見立法院公報第95卷第16期第50頁）。由上可知，修正公布後所指之「保健功效」，有賴中央主管機關公告後始得確定其內涵。則健康食品管理法第2 條第1 項之「健康食品」之內容，即會因中央主管機關公告「保健功效」之內容而生影響，並同時決定同法第6 條之規範範圍與第21條罪刑之成立。惟中央主管機關自95年5 月17日健康食品管理法第2 條修正後，均遲未依規定公告「保健功效」之內容、範圍，而是遲至103 年12月26日，始由衛生福利部以部授食字第0000000000號公告訂定保健功效之項目（見本院卷二第202 頁）。至雖行政院衛生署雖自健康食品管理法制訂後，曾陸續訂定「健康食品之調節血脂功能評估方法」、「健康食品之改善骨質疏鬆功能評估方法」等13種保健功效評估方法，然健康食品管理法制訂時，第3 條第2 項即有規定：「健康食品之保健功效評估方法和毒理學評估方法，由中央主管機關訂定之。」，而當時對於「保健功效」之規定，並無「，並經主管機關公告者。」，而是健康食品管理法第2 條第2 項於95年5 月17日修正時，始規定「，並經主管機關公告者。」之文字。且觀諸上開各該保健功效評估方法之公告，公告依據均載明：「健康食品管理法第3 條第2 項」，其內容則係說明應經如何之實驗程序予以驗證、評估之實驗方法始得認定具有該功能，與第2 條第2 項係要求中央主管機關應公告「保健功效」範圍，兩者從文義解釋或立法解釋觀之，亦存有相當落差。從而，健康食品之保健功效評估方法，實難認與同法第2 條於95年5 月17日增訂第
2 項之「公告」有關，且公告之評估方法亦難以取代或等同於第2 條第2 項之公告。準此，健康食品管理法第2 條既規定具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品始得認屬「健康食品」，而「保健功效」之範圍係經中央主管機關遲至103 年12月26日始明確公告，則於上開保健功效項目公告前，「健康食品」之概念即隨之有不明確、模糊不清之情形，故以「健康食品」為犯罪構成要素之同法第21條刑罰規定，亦非明確，於此情形下，即難認一般人民得以合理預見可能的處罰範圍俾有所警惕或防範。
㈣況依健康食品管理法第3 條關於「健康食品」之查驗登記規
定，乃採業者主動申請，而非「強制申請」，即業者依前開第7 條第1 項規定主動申請中央主管機關為健康食品查驗登記，經發給許可證後，始得在其製造或輸入之食品上標示或廣告許可證字號，使用「健康食品」字樣及標準圖樣（俗稱小綠人標章），並標示或廣告經中央主管機關核准之功效，殆無疑義；反之，因不採取強制申請查驗登記及許可制度，則業者縱未經申請查驗登記，經中央主管機關發給許可證，仍非不得依一般食品規定為製造、販賣或廣告等行為。亦即，知悉、明暸上開公告內容並依公告規定取得認證，並非一般食品製造、販售之必要程序；而上開依同法第3 條第2 項所公告之評估方法，其公告內容既在闡述具備如何之實驗程序始得以驗證，則苟非欲依該條規定申請「健康食品」查驗登記之業者，對該項評估方法公告內容有一定認知外，在主管機關僅公告評估方法，並未宣導、教育民眾該評估方法即等同「保健功效」範圍之情形下，即令為食品業者，亦難認必然知悉上開公告之內容詳情及作用。而健康食品管理法第
2 條第2 項既已明定中央主管機關應公告保健功效之範圍，而中央主管機關依該條規定公告，復無重大困難或窒礙難行之情形（即令係「保健功效評估方法」確立後，始得確認「保健功效」，亦非不得同時公告或補行公告），然中央主管機關卻未及時公告保健功效，致令健康食品管理法所謂「健康食品」之實質內涵，產生模糊解讀之空間，即有令人民有無所適從、誤觸刑罰之危險存在，即非無與法明確性之原則互悖，則此一法規範未盡明確之不利益，尤不能以逕行對人民處以刑罰之方式彌補。況揆諸健康食品管理法第6 條第1項及第21條之規定，對於未符合健康食品管理法規定之食品，即不得標示或廣告為「健康食品」，若逕以「健康食品」名之，而為製造、輸入、販賣等之非法行為者，則得依同法第21條規定論罪科刑，就此固無疑義。惟同法第6 條第2 項規定：「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定『辦理』之。」，則應解為，食品若有標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，縱使該食品未稱之為「健康食品」，仍應將該等實質上之健康食品視為「健康食品」加以管理，並適用健康食品管理法之相關規定辦理，惟應依健康食品管理法規定辦理以資規範、管理規定，與應適用同法第21條第1 項規定科以刑罰，於文義上係屬二回事，兩者非可混淆，否則即有違罪刑法定原則。㈤而依卷附「愛力源細胞基因營養素」產品說明（見警卷第41
、52頁），及該產品外包裝盒，均未標示為「健康食品」或使用健康食品之標準圖樣，而被告吳志年販賣該產品時所宣傳之效果，雖包含有調節免疫、改善及促進循環、抗疲勞、延緩衰老、抗血栓等作用，惟自95年5 月17日健康食品管理法第2 條修正公布後，中央主管機關遲未公告何者屬該法所規範之「保健功效」，非經依同法第6 條第2 項之規定辦理，不得廣告或標示之，被告吳志年未在上開產品說明標示或廣告係屬「健康食品」，且其販賣上開產品時，所宣傳之前揭功效復未經中央主管機關公告為屬「保健功效」之範圍，則被告吳志年雖有宣稱上開產品功效並進而為販賣，亦難認該產品即屬前述實質上之「健康食品」，甚至是違反健康食品管理法第6 條第2 項規定，而得逕以同法第21條規定科以刑罰。從而，被告吳志年上開廣告或販賣等行為，亦尚不該當於健康食品管理法第21條之犯罪構成要件。
四、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以：被告吳志年係被告愛環達公司執行長，為該
公司實際負責人，負責該公司之營運及業務，明知製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得輸入或製造，若未經申請領得藥品許可證，即不得製造，否則即屬偽藥，竟基於明知為偽藥而販賣之反覆實施犯意，自100 年8 月1 日起，在愛環達公司內，透過多層次傳銷方式，以每盒20顆裝3,650元價格或每盒10顆裝1,800 元價格，販賣「愛力源細胞基因營養素」予愛環達公司之不特定會員。嗣於100 年11月23日，臺中市政府衛生局接獲民眾檢舉，會同臺中市政府警察局第三分局至愛環達公司稽查，經抽檢愛力源送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，檢出「Aminotadalafil」（分子量390 ）成分，因認被告吳志年另犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有30年上字第816 號、92年台上字第128 號等判例。
㈢檢察官認被告吳志年涉犯藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪嫌
，無非係以被告吳志年之供述、共同被告林宜松、李素慎之供述、證人吳美珠、林桂櫻、賴何淑娥、鄧琇蓮之證述、行政院衛生署食品藥物管理局101 年1 月5 日FDA 研字第0000000000號函檢附之檢驗報告書、愛環達公司事業手冊、愛環達公司經銷商訂購單、壯士維集團產品說明書、「愛力源細胞基因營養素」包裝盒照片等為其主要論據。而訊據被告吳志年對其以前揭方式販售「愛力源細胞基因營養素」，而該產品嗣經檢出含有「Aminotadalafil」（分子量390）之壯陽藥類緣物成分等情，固均供認在卷，然堅詞否認有何販賣偽藥之犯行，辯稱：「愛力源細胞基因營養素」僅是健康食品，而且也曾經送SGS 進行檢驗，未檢出含有西藥成分，不知為何衛生局抽查之產品會驗出藥品成分，而且也從未宣稱療效等語。
㈣按輸入禁藥，或明知為偽藥或禁藥而販賣者，藥事法第82條
第1 項、第83條第1 項固分別定有處罰之規定，然輸入禁藥罪，必以行為人主觀上對於所輸入之物屬禁藥一事，有直接故意或間接故意，而販賣禁藥及販賣偽藥罪，更須行為人主觀上對於所販賣之物屬禁藥或偽藥，具備直接故意為必要，且無論何罪，均需所輸入或販賣之客體屬禁藥或偽藥，始足當之。再依藥事法第6 、20、22條分別規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。」、「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」、「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。前項第二款自用藥品之限量，由中央衛生主管機關會同財政部公告之。」。經查：
⒈被告吳志年為被告愛環達公司實際負責人，且其前曾透過
共同被告林宜松自中國大陸引進「愛力源細胞基因營養素」之錠片，並透過多層次傳銷手法，以前述之價格販如附表所示數量售「愛力源細胞基因營養素」等情，均經認定如前揭「有罪部分」所示。
⒉被告吳志年上開販售「愛力源細胞基因營養素」之所為，應否受藥事法管制、處罰之判斷：
①臺中市政府衛生局於100 年11月25日，前往「愛環達公司
」進行稽查，於倉庫內發現「愛力源細胞基因營養素」約
100 盒，乃於現場取樣2 盒（均為20顆裝）後，送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，曾檢出含有Aminotadalafil（分子量390 ）之成分，固有行政院衛生署食品藥物管理局101 年1 月5 日FDA 研字第0000000000號檢驗報告書、100 年11月25日臺中市政府衛生局藥物化妝品食品檢查現場紀錄表等在卷可按（見本院卷一第200 、203 頁）。
而Aminotadalafil（分子量390 ）之成分係屬於壯陽藥物犀利士之類緣物，其亦對PDE5具有抑制作用，已可顯著影響人體之生理功能，應以藥品列管，有臺中市政府衛生局
101 年1 月9 日中市衛食藥字第0000000000號函、Aminotadalafil（分子量390.40）之分子式、分子量結構圖、網路查詢資料等可稽（分別見臺中地檢101 年度他字第381號卷第1 頁正反面；同上偵卷第84頁、第88頁至第90頁反面），且「愛力源細胞基因營養素」並未曾申請藥物許可證核准，並有藥物、醫療器材、化妝品許可證查詢作業資料在卷可按（見同上偵卷第82至83頁）。
②惟本案嗣經員警持本院核發之搜索票，於101 年2 月9 日
會同臺中市政府衛生局人員，前往愛環達公司執行搜索，而當場扣得「愛力源細胞基因營養素」20顆裝180 盒、10顆裝34盒，再經臺中市政府衛生局抽樣20顆裝2 盒，送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，並未檢出任何西藥成分或前述Aminotadalafil成分，亦分別有行政院衛生署食品藥物管理局101 年3 月2 日FDA 研字第0000000000號檢驗報告書、101 年2 月9 日臺中市政府衛生局藥物化妝品食品檢查現場紀錄表、食品業者稽查紀錄表等附卷可參（分別見同上偵卷第75頁反面；本院卷一第189 、226 、22
7 頁）。嗣案經起訴後，愛環達公司前遭查扣之「愛力源細胞基因營養素」，復經本院抽樣10顆裝、20顆裝各1 盒，送請衛生福利部食品藥物管理署檢驗，其中10顆裝經檢出Aminotadalafil成分，而20顆裝則未檢出包含Aminotadalafil等西藥成分，有衛生福利部食品藥物管理署102 年
9 月18日FDA 研字第0000000000號檢驗報告書在卷可佐（見本院卷一第78頁）。則「愛力源細胞基因營養素」是否確含有Aminotadalafil成分而屬藥品，並應受藥事法管制，因前開三次檢驗所呈現結果並非一致，已值存疑。
③且Aminotadalafil成分為壯陽藥物犀利士之類緣物，而「
類緣物」是其分子主結構與藥品類似，而為藥品合成過程中所產生非天然存在之副產物，固有法務部96年5 月15日法檢決字第0000000000號函檢附行政院衛生署96年5 月11日衛署藥字第0000000000號函及96年3 月30日打擊不法藥物專案會報96年度第一次會議會議紀錄在卷可參（見同上偵卷第85頁至第87頁反面）。然類緣物之分類上，包含有由植物本身經過光合作用後，藉由代謝作用產生之「天然類緣物」、藥物開發過程中，經由一連串化學反應、修飾所產生之「化學合成類緣物」，且其產生方式，可藉由天然物一次或以上代謝產生，亦可藉由化學合成或生物技術工程而來，有衛生福利部食品藥物管理署104 年1 月13日
FDA 藥字第0000000000號函附卷可佐（見本院卷二第99頁正反面），則類緣物係由藥品合成過程所產生，抑或係因相關成分經由自然代謝作用產生，於現今藥品製造技術，仍非可一概而論。且職司藥物食品管理之主管機關即衛生福利部食品藥物管理署，亦未曾本於其權責對於類緣物進行深入研究，僅凡於其機關業務處理上遇有物品檢驗含有藥物或類緣物成分，即均以「藥品」處理，亦有本院公務電話紀錄在卷可參（見本院卷二第100 頁）。而參以本案「愛力源細胞基因營養素」經檢驗後，有如前所述不甚一致之結果，縱曾經採樣檢出上開類緣物成分，惟既有前述不確定性，自難認此一成分為其原料所內含或是刻意合成所致，並認上述產品即屬藥事法所規定之「藥品」。
④且被告吳志年曾委請他人將「愛力源細胞基因營養素」送
請台灣檢驗科技股份有限公司，就其內是否含有塑化劑、重金屬、西藥成分進行檢驗，並未檢出塑化劑、重金屬及常見224 種西藥成分，有卷附台灣檢驗科技股份有限公司
103 年5 月21日台檢（食）中字第000000000 號函檢附申請書、檢驗報告可參（見本院卷一第177 至185 頁）。又依證人余培榮於本院審理中結證稱：吳志年託伊將「愛力源細胞基因營養素」送檢驗時，是告訴伊要檢驗看看裡面有無違法成分或有害物質，申請書是伊到台灣檢驗科技股份有限公司才現場填寫，而伊當場有照著吳志年的需求向檢驗公司人員表示要檢驗有無違法或有害物質之需求，之後該公司人員向伊大概解說各種檢驗項目的用途，之後由伊現場自己決定，伊並沒有再打電話詢問吳志年等語（見本院卷二第131 頁正反面、第133 頁反面至第134 頁、第
136 至137 頁）；被告吳志年於本院審理中亦供述：伊請人將產品送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，是要驗有無西藥成分，確定這個產品屬於食品，因為伊認為如果含有西藥成分，就是藥品，是不能以傳銷方式推廣，當時沒有想到有壯陽藥類別，申請表也是協助送檢驗的人在台灣檢驗科技股份有限公司當場填寫等語（見本院卷二第56頁反面至第57頁反面）。互核被告吳志年與上開證人余培榮所述，就上開產品送驗過程，被告吳志年僅概略委請證人余培榮檢驗有無違法、有害成分或西藥成分，其後對於實際檢驗項目抉擇，均未有何介入之情事。而衡以一般民眾對於相關物品之成分送請檢驗，其檢驗類別或檢驗項目，除可能因檢驗單位不同，而有迥異之分類，且若非專業人士，或透過親自解說，亦非當然對於各類物品成分檢驗類別、項目均有完足之了解，檢察官亦未提出足認上開具體檢驗項目乃是被告吳志年授意決定勾選，或被告吳志年有刻意迴避壯陽類藥物檢驗之積極證據，是被告吳志年所辯其主觀上認為上開產品並非藥品等語，應非虛妄。況上開產品經由被告吳志年委請他人送請檢驗結果，並未發現含有常見西藥成分，且台灣檢驗科技股份有限公司是採用不至有偽陽性液相層析質譜儀法進行（見本院卷一第180 頁），其檢測結果當具有相當程度可信賴基礎，從而，更徵被告吳志年主觀上，對上開產品為藥品或含藥品成分，應確實欠缺認識。此外，「愛力源細胞基因營養素」內經檢出含有前述壯陽藥類緣物成分，於客觀上尚難確認其成因，亦不足認是被告有意合成或添加含該成分之原料，則該產品是否足認是藥事法所稱之「藥品」即非明確，故被告吳志年對於該產品之屬性，於主觀或客觀上，更無預見之可能。
⑤又雖公訴意旨認被告吳志年委請他人自行將上開產品送台
灣檢驗科技股份有限公司進行檢驗，未檢出西藥成分乙節，因並未就壯陽藥成分申請檢驗，且該報告僅對該檢體負責，而認不得援為有利於被告認定之依據。然依前述，本案「愛力源細胞基因營養素」產品，三度經送請行政院衛生署食品藥物管理局或衛生福利部食品藥物管理署檢驗，結果亦非一致，則似亦難僅憑其中一次檢驗結果援為不利於被告之認定。況且依卷附「愛力源細胞基因營養素」產品說明有「五大成分：⒈螺旋藻：螺旋藻多醣是最優秀的純天然蛋白質食品源，可提高核酸內切酶的活性和促進DN
A 修復及抗輻射等作用。⒉葛根：泰國國寶－野葛根含多種黃酮類成分，能改善微循環，擴張冠狀動脈，具有抗血栓…等作用。⒊蟲草多醣：蟲草多醣可活化巨噬細胞刺激抗體產生，提高人體免疫能力。⒋靈芝多醣；自古有《諸藥為個病之藥，靈芝為百病之藥》的美譽；具雙向調節人體機能平衡增強免疫力能提高機能抵抗力。⒌葡萄子粹取物：極強抗氧化性的天然功能成分（OPC ）原青花素、促進循環、捕獲自由基、增強維生素C 的作用。說明：AI-LIYUAN (愛力源)是一種細胞基因營養，也是一種全身性的細胞功能修復，並提高細胞更新換代的能力。隨著身體各種機能的逐步改善，人的心情也會變得舒暢。整體上綜合改善身體機能，使人保持健康的狀態…愛力源補充細胞缺少的多種營養成分，彌補由於基因變異造成對健康的影響。並影響人體代謝途徑及體內平衡，可有效的防止人體內與疾病相關基因的表達。還可以防止某些基因突變或改變基因的活動情況，從而達到預防疾病、控制慢性疾病、延緩衰老、促進健康，使人們的健康狀況達到最佳的目的」(警卷第41頁反面)，或稱此產品係屬「細胞能量營養產品」，而其功能為「不良的飲食習慣，消化能力低下或重度壓力可以產生疲勞並降低機體對不良環境的抵抗力。改善細胞營養吸收和能量代謝平衡，從而提高生活質量。AI-LIYUAN 利用“細胞代謝”不可或缺的天然植物營養素，幫助改善細胞的代謝過程和功能，促進細胞的健康。作為一個強而有力的抗氧化劑，其高含量的花青素和生物類黃酮，促進和改善血液循環，有助于增加養分的運輸，以支持細胞能量代謝，提高機體免疫力，抗老化，抗疲勞」（見警卷第52頁）。則主要係宣傳此產品藉由天然之高含量營養成分達到改善體質之目的，並未宣稱有針對任何疾病之療效或壯陽之效果，而與一般市面上常見之保健食品所宣傳之效果並無差別。再依證人吳美珠於警詢中證稱：愛環達公司有說「愛力源細胞基因營養素」可以通血路、活絡筋骨，沒有宣稱壯陽效果等語（見同上偵卷第62頁正反面）；證人林桂櫻於警詢中證述：「愛力源細胞基因營養素」可以補充營養，並沒有宣稱可壯陽或治病療效等語（見同上偵卷第63頁正反面）；證人劉泰昌、陳穗華於警詢中均證稱：購買「愛力源細胞基因營養素」時，只聽說吃了精神會好、人比較輕鬆，沒有特別強調壯陽或其他療效等語（見同上偵卷第64頁至第65頁反面）；證人賴何淑娥於警詢中證陳：購買「愛力源細胞基因營養素」時，只有說吃了可通血路、精神變好、改善循環等語（見同上偵卷第66頁正反面）；證人劉琇蓮於警詢中證述：服用「愛力源細胞基因營養素」可以補充營養、精神變好，沒有宣稱壯陽或有何療效等語（見同上偵卷第67頁正反面），核與被告吳志年所辯並未宣稱壯陽或其他療效乙節相符。則被告吳志年委請他人送請檢驗後，確認無常見西藥成分後，對外銷售「愛力源細胞基因營養素」，亦未宣稱療效或壯陽之效果，更難認其上開自行送驗之舉有刻意規避壯陽類藥物之情形。
㈥綜上所述，「愛力源細胞基因營養素」於客觀上，已難認係
屬藥事法所規定之藥品，自更無從認定係屬於藥事法第20條之偽藥或第22條之禁藥，故被告吳志年主觀上對該產品之屬性或含有壯陽藥類緣物欠缺認識，且客觀上亦無預見可能性，雖被告吳志年並未領得藥物許可證而販賣上開產品，亦與藥事法第83條第1 項之構成要件不符。從而，難認被告吳志年上開所為另有違反藥事法之規定，依前開最高法院裁判意旨，本應為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與其前揭業經論罪科刑之詐欺取財罪、商品虛偽標記罪，係以同一行為觸犯上開數罪名，而具有想像競合犯裁判上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告林宜松為被告愛環達公司顧問；被告李素慎擔任該公司客服部經理，負責行政事務，處理出貨、招呼客戶及辦理執行長即共同被告吳志年交辦事務。被告林宜松、李素慎均明知製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得輸入或製造，若未經核准擅自輸入者，即屬禁藥，如未經申請領得藥品許可證，即屬偽藥，均不得製造、販賣；被告林宜松基於輸入禁藥及明知為禁藥而販賣之犯意，於100年5 、6 月間，由被告林宜松以每片20顆330 元之價格，向大陸地區男子曾金雄販入打片完成含有「Aminotadalafil」（分子量390 ）西藥成分之圓形錠片，再由被告林宜松夾帶入境臺灣地區，而輸入禁藥。而後被告林宜松以每盒20顆35
0 元之價格，將前開不知名禁藥販賣予共同被告吳志年。而被告李素慎則基於明知為偽藥而販賣之反覆實施犯意，與共同被告吳志年自100 年8 月1 日起，將上開錠片命名為「愛力源細胞營養素」，由共同被告吳志年與被告李素慎在愛環達公司內，透過多層次傳銷方式，以每盒20顆裝3,650 元價格；每盒10顆裝1,800 元價格，販賣「愛力源細胞基因營養素」予愛環達公司之不特定會員。嗣於100 年11月23日，臺中市政府衛生局接獲民眾檢舉，會同臺中市政府警察局第三分局至愛環達公司稽查，經抽檢愛力源送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，檢出「Aminotadalafil」（分子量39
0 ）成分，因認被告林宜松涉犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪嫌、第83條第1 項之販賣禁藥罪嫌；被告李素慎涉犯藥事法第83條第1 項等販賣偽藥罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有30年上字第816 號、92年台上字第128 號等判例。
三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，合先敘明。
四、檢察官認被告林宜松涉犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪嫌、第83條第1 項販賣禁藥罪嫌，而被告李素慎涉犯藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪嫌，另被告愛環達公司則應依藥事法第87條規定科以同法第83條第1 項之罰金，無非係以被告林宜松、李素慎及共同被告吳志年之供述、證人吳美珠、林桂櫻、賴何淑娥、鄧琇蓮之證述、行政院衛生署食品藥物管理局101 年1 月5 日FDA 研字第0000000000號函檢附之檢驗報告書、愛環達公司事業手冊、愛環達公司經銷商訂購單、壯士維集團產品說明書、「愛力源細胞基因營養素」包裝盒照片等為其主要論據。而訊據被告林宜松、李素慎對於共同被告吳志年為愛環達公司實際負責人，被告林宜松擔任愛環達公司顧問，被告李素慎受雇擔任愛環達公司之「客服部經理」，共同被告吳志年曾透過被告林宜松引進「愛力源細胞基因營養素」之錠片，並透過愛環達公司之多層次傳銷手法，以前述之價格販售「愛力源細胞基因營養素」等情，固均供認在卷，然均堅詞否認有何違反藥事法之犯行，被告林宜松均辯稱：「愛力源細胞基因營養素」僅是健康食品，而且也曾經送SGS 進行檢驗，未檢出含有西藥成分，不知為何衛生局抽查之產品會驗出藥品成分，而且也從未宣稱療效等語；被告李素慎則辯稱：伊職稱「客服部經理」僅是為了好聽，實際上還是處理雜務以及吳志年交代的事，有時會幫吳志年將「愛力源細胞基因營養素」拿給會員，伊只是一般職員，該產品並沒有宣稱有何療效，且有送SGS 檢驗，並沒有驗到西藥成分，伊不知道為何衛生局抽樣的產品會有藥品成分等語。
五、經查：㈠共同被告吳志年為被告愛環達公司實際負責人，並曾透過被
告林宜松自中國大陸引進「愛力源細胞基因營養素」錠片，及以多層次傳銷手法，以前述之價格販售「愛力源細胞基因營養素」如附表所示數量等情，均經認定如前揭「有罪部分」所示；另被告李素慎受雇擔任被告愛環達公司「客服部經理」，而被告林宜松為被告愛環達公司之顧問，分別為被告李素慎、林宜松供述在卷（見同上偵卷第36頁反面），故此部分事實均堪認定。
㈡而「愛力源細胞基因營養素」此一產品，雖曾遭檢出含有前
述壯陽藥類緣物成分，惟依前所述，該產品內含前述成分之原因並未究明，客觀上難認屬藥事法所規範之藥品。故雖未取得藥物許可證，逕行販賣、輸入上開產品，即難以藥事法加以規範。
㈢且被告李素慎雖受雇擔任被告愛環達公司之「客服部經理」
，然其自陳：伊實際職務內容包含一般雜務，接待客戶、會員、交貨給客戶及其他吳志年交代之事項，至於「客服部經理」是因為吳志年說這樣的職稱比較好聽，「愛力源細胞基因營養素」都是吳志年向林宜松取得的等語（分別見警卷第
4 、6 頁；同上偵卷第4 頁；本院卷一第58頁反面、第59頁反面；本院卷二第49頁、第50頁反面至第51頁）；而證人即共同被告吳志年於本院審理中證述：伊為愛環達公司決策者，起初是林宜松告訴伊有一樣東西不錯，若要開公司，可以拿來當產品，伊問林宜松是不是藥品，因為藥品不能傳銷，林宜松說是食品，後來伊試用後覺得不錯，才決定要訂貨慢慢導入當做愛環達公司的產品，而伊取得「愛力源細胞基因營養素」都只有針對林宜松一人等語（見本院卷二第54頁反面至第55頁反面、第57頁反面至第58頁）；另證人即被告林宜松於警詢中亦證述：「愛力源細胞基因營養素」是吳志年請伊尋找貨源的等語（見同上偵卷第22頁反面）。則雖被告李素慎職稱為「客服部經理」，然其所負責職務內容，對於將「愛力源細胞基因營養素」引進成為愛環達公司產品，或該產品銷售之相關規劃事宜，除於最末端負責協助銷售、交付產品外，並無任何獨立之決定權限，更難認其主觀上知悉或認識該產品內可能含有前述壯陽藥類緣物成分，或屬藥事法所謂之藥品等情。而被告林宜松始終均供稱：「愛力源細胞基因營養素」是補充營養、營養品，當初是國外朋友介紹，吃了比較有精神，後來吳志年說要開傳銷公司，請伊介紹產品，伊就把這個產品介紹給吳志年，而且吳志年有將產品送去檢驗，並沒有西藥成分等語（分別見同上偵卷第37頁反面；本院卷一第25頁反面、第162 頁反面至第163 頁）；證人即共同被告吳志年亦證稱：當時是林宜松將產品拿給伊，並說是保健食品等語（見本院卷一第104 頁反面、本院卷二第55頁），足見被告林宜松對於上開產品性質之認知，應確係食品或是具備人體保健效果之食品，因而向共同被告吳志年推薦，則被告林宜松主觀上是否知悉或認識該產品為藥事法所規範之藥品或可能含有前述壯陽藥類緣物，亦非明確。且依前認定，共同被告吳志年於被告愛環達公司內銷售「愛力源細胞基因營養素」時，尚未見有宣稱壯陽或特定療效之事證，核與被告李素慎、林宜松所辯情節相符，更徵其等並非對於該產品認係屬藥品之性質。而共同被告吳志年曾委請他人將上開產品送由台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，嗣經台灣檢驗科技股份有限公司以不至於出現偽陽性之檢驗方法進行檢測，均未驗出常見西藥成分，而一般民眾對於台灣檢驗科技股份有限公司此一機構及其所進行檢測結果，均具有相當程度之信賴，且此一產品嗣經送請食品藥物主管機關檢驗，結果並非一致，自難於客觀上期待被告李素甚、林宜松有何預見可能性，或強求其等於主觀上可以預見。
㈣至被告李素慎雖曾於警詢中供稱：「愛力源細胞基因營養素
」對於女性有通血路之效果，對男性則有提升性能力之功效等語（見警卷第5 頁），然其於偵查中則供稱：伊是有聽過來拿產品的男性會員說過吃了產品，性器官會有反應，但也不知每個男性會員都這樣說等語（見同上偵卷第7 頁），且依前所為認定，「愛力源細胞基因營養素」之推廣、銷售，並無宣達任何療效或壯陽效果，則被告李素慎警詢時所述情節，非無可能僅係購買上開產品者，服用該產品後個人主觀感受，亦難據此認定被告李素慎、林宜松主觀上即知悉上開產品屬藥品或含有壯陽藥類緣物成分。
六、綜上所述，本案「愛力源細胞基因營養素」客觀上是否確屬藥事法所規定之藥品，而得認屬禁藥或偽藥，已非明確，則被告李素慎、林宜松主觀上對於上開產品是否屬藥品或可能含有壯陽藥類緣物成分，更無從知悉或認識，甚且於客觀上亦難強求其等有預見可能性，又檢察官所舉其他證據，亦均不足認被告李素慎、林宜松確有前述違反藥事法之犯行，依前開最高法院裁判意旨，自應就被告李素慎被訴涉嫌販賣偽藥罪嫌、被告林宜松涉嫌輸入禁藥罪嫌及販賣禁藥罪嫌，均為無罪之諭知。又被告李素慎、共同被告吳志年被訴涉犯藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪嫌，均難認為有罪，自無從對被告愛環達公司依藥事法第87條之規定科以刑罰，亦應為無罪之諭知。
七、被告愛環達公司之代表人，雖經本院合法傳喚，而無正當理由不到庭，惟本院就被告愛環達公司既諭知無罪，依刑事訴訟法第306 條之規定，爰不待其陳述逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第306 條、第299 條第1 項前段、第
301 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段，修正前刑法第339條第1 項，刑法第255 條第1 項、第55條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 高文崇
法 官 吳國聖法 官 郭振杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文熙中 華 民 國 104 年 6 月 23 日附錄論罪科刑法條：
修正前刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。
刑法第255條第1項：
意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處1 年以下有期徒刑、拘役或1,000 元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬───────┬──────────────┐│編號│ 購買者 │時 間│購買數量、價錢 │├──┼────┼───────┼──────────────┤│ 1. │ 王月嬌 │101 年1 月3 日│2 盒，7,300元 │├──┼────┼───────┼──────────────┤│ 2. │劉江良惠│101 年1 月3 日│2 盒，7,300元 │├──┼────┼───────┼──────────────┤│ 3. │ 王警鴻 │101 年1 月3 日│4 盒，14,600 元 │├──┼────┼───────┼──────────────┤│ 4. │ 卓民存 │101 年1 月3 日│2 盒，7,300 元 ││ │ ├───────┼──────────────┤│ │ │101 年1 月17日│4 盒，14,600元 ││ │ ├───────┼──────────────┤│ │ │101 年1 月30日│6 盒，21,900元 │├──┼────┼───────┼──────────────┤│ 5. │ 邱家譿 │101 年1 月6 日│6 盒，21,900元 │├──┼────┼───────┼──────────────┤│ 6. │ 吳金梅 │101 年1 月7 日│8 盒，29,200元 ││ │ ├───────┼──────────────┤│ │ │101 年1 月28日│6 盒，21,900元 │├──┼────┼───────┼──────────────┤│ 7. │ 謝欣欣 │101 年1 月7 日│6 盒，21,900元 │├──┼────┼───────┼──────────────┤│ 8. │ 林桂櫻 │101 年1 月7 日│2 盒，7,300 元 │├──┼────┼───────┼──────────────┤│ 9. │ 侯景曜 │101 年1 月7 日│2 盒，7,300 元 │├──┼────┼───────┼──────────────┤│10. │ 林大茂 │101 年1 月7 日│200 盒，730,000 元 │├──┼────┼───────┼──────────────┤│11. │ 鄧琇蓮 │101 年1 月10日│14盒，51,100元 ││ │ ├───────┼──────────────┤│ │ │101 年1 月19日│60盒，219,000 元 │├──┼────┼───────┼──────────────┤│12. │ 張福鑽 │101 年1 月10日│2 盒，7,300 元 │├──┼────┼───────┼──────────────┤│13. │ 吳美珠 │101 年1 月14日│2 盒，7,300 元 │├──┼────┼───────┼──────────────┤│14. │賴何淑娥│101 年1 月10日│2 盒，7,300 元 │├──┼────┼───────┼──────────────┤│15. │ 楊瑞芳 │101 年1 月11日│240 盒，876,000 元 │├──┼────┼───────┼──────────────┤│16. │ 劉泰昌 │101 年1 月3 日│6 盒，21,900元 │├──┼────┼───────┼──────────────┤│17. │ 李麗美 │101 年1 月19日│30盒，109,500 元 │├──┼────┼───────┼──────────────┤│18. │ 黃月速 │101 年1 月28日│6 盒，21,900元 │├──┼────┼───────┼──────────────┤│19. │ 陳穗華 │101 年1 月28日│6 盒，21,900元 │├──┼────┼───────┼──────────────┤│20. │ 陳泰利 │101 年1 月30日│2 盒，7,300 元 │├──┴────┴───────┴──────────────┤│合計620 盒，2,263,000 元 │└──────────────────────────────┘